Évora
| 164/16.1GBLLE.E1 |  |
IDENTIFICAÇÃO
VIDEOVIGILÂNCIA
2 - A reprodução em inquérito de imagens de videovigilância de outros processos com um modus operandi semelhante, de onde resultou a possível identificação do suspeito pela testemunha, não tem que ser seguida de um reconhecimento.
3 - Não é possível “reconhecer” um “suspeito” desconhecido, portanto ainda não identificado. Assim, não sendo conhecida em inquérito a identidade do autor do ilícito, não era possível proceder ao seu reconhecimento pois que, naturalmente, nem arguido existia.
4 - Não é aceitável a ideia de que qualquer identificação realizada em audiência de julgamento tem que revestir a forma de “reconhecimento”.
(Sumário do relator)
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Local Criminal de Loulé, Juiz 1 - correu termos o processo comum singular epigrafado supra em que é arguido FMEA, nascido a…, natural da freguesia da …, concelho do …, casado, mecânico naval, imputando-lhe a prática em co-autoria de 1 (um) crime de furto, p. e p. pelo artigo 203° n. 1 e 13°, 14° e 26°, todos do Código Penal.
Foi comunicada alteração não substancial de factos ao arguido, nos termos e para os efeitos do art. 358° n. 1 do CPP, nada tendo sido requerido ou oposto.
Por acórdão de 01 de Junho de 2017, julgada procedente a acusação, o tribunal recorrido condenou o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de furto, p. e p. pelo artigo 203.°, n. 1 do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 6,00 € (seis euros), no total de 720,00 € (setecentos e vinte euros) e no mais legal.
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Inconformado, o arguido interpôs recurso peticionando a sua absolvição, com as seguintes conclusões:
1. O Arguido e ora Recorrente (não se) conformando com a sentença que o condenou pela prática, em autoria material, de um crime de furto, p. e p. pelo artigo 203°, n° 1 do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de muIta à taxa diária de €7.00 (sete euros), no total de €720.00 (setecentos e vinte euros) vem da mesma interpor recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Évora.
2. Desde logo e atenta a parca prova produzida deveria o mesmo ter sido absolvido do crime pelo qual veio a ser acusado e posteriormente condenado.
3. Começando pelo acto de reconhecimento do Arguido por parte da testemunha FS, quer em sede de inquérito, quer em sede de audiência de discussão e julgamento.
4. É nosso entendimento e nossa convicção profunda que o acto de reconhecimento do Arguido em sede de inquérito e posteriormente em sede de audiência de discussão e julgamento não é válido.
5. Não foi cumprido, em toda a sua acepção o artigo 1470 do Código Penal.
6 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n° 2, o que não sucedeu nos presentes autos.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto no artigo 1470 do CPP não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
8 - Logo nunca poderiam ter sido mostradas fotografias do Arguido à testemunha, fotos estas constantes de um outro processo judicial, sem mais nada se fazer de seguida.
9 - Em matéria de prova produzida, salvo o devido respeito, nunca o Arguido deveria ter sido condenado pelo crime pelo qual foi acusado, mas antes deveria ter sido absolvido do mesmo.
10 - Os factos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11 da matéria dada como provada, de acordo com a prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, nada nos autos consta que possa afirmar com a segurança razoável que o ora Recorrente cometeu todos os factos pelos quais veio a ser condenado pelo Tribunal a quo, muito menos ter sido produzida prova bastante para que a este resultado / conclusão se chegasse.
11 - O depoimento da testemunha FS é tudo menos credível e lógico de acordo com as regras da experiência comum.
12 - Mais, o Tribunal a quo elenca factos provados, os quais "nem de perto nem de longe" foram referidos pela testemunha.
13 - A este propósito vejam-se os factos 4 e 6 da matéria dada como provada;
14 - "E introduziram-nas no interior da mala que o individuo do sexo feminino transportava consigo" _ facto 4/ facto 6 "Confiando que os artigos de que se haviam apoderado e colocado no interior da mala, não seriam detectados no sistema de alarme ali existente".
15 - A testemunha FS em momento algum do seu depoimento referiu que viu o Arguido a colocar o que quer que fosse onde fosse.
16 - Assim, por mais esforço que realizemos ficamos sem saber no que e onde se sustenta o Tribunal a quo para dar como provado este facto, pois que em qualquer parte dos presentes autos não uma única prova concreta para afirmar este facto e dá-lo como provado com a certeza que o Tribunal a quo lhe imprime.
17 - A página 3 da sentença que ora se recorre é referido e cita-se "A testemunha FS, gerente comercial do estabelecimento alvo de furto, referiu que após o almoço regressou ao "LIDL" _ supermercado mencionado na acusação, e na zona das bebidas viu um casal, sendo que identificou em julgamento o arguido como sendo o individuo do sexo masculino, e que estavam a retirar os "alarmes autocolantes" das garrafas de whisky;
18 - Sendo que tal situação lhe chamou a atenção, razão porque deu a volta ao corredor e viu a pessoa do sexo feminino, a sair do estabelecimento com uma mala cheia (volumosa) que levava ao ombro, o que fez sem passar pela caixa registadora, pelo que, em face do que tinha visto, foi no seu encalço e observou a mesma a entrar para um veículo que ali se encontrava estacionado ... "
19 - Ora, de acordo com as regras da experiência comum, muita estranheza causa um gerente de uma superfície comercial ver aquilo que a testemunha FS referiu que viu e nada dizer, limitandose a dar a volta ao corredor.
20 - Ora tal versão não é credível, não é crível, pois não faz sentido nenhum à luz das mais básicas regras da experiência, de acordo com os critérios do homem médio, perante uma situação destas, não ter abordado logo as pessoas numa situação destas.
21 - Mas mais, a testemunha refere que não viu o arguido tirar nada, não viu o arguido colocar nada na referida e suposta mala, que ora é uma mala, ora é um saco.
22 - Sempre e sem conceder, sempre se dirá que o argumento ao qual se socorre o Tribunal a quo para condenar o arguido e ora recorrente, é algo perigoso e que coloca em risco os mais básicos princípios de processo penal, alguns até de feição constitucional.
23 - Da prova produzida nada pode infirmar que o Arguido e ora Recorrente cometeu um crime de furto, seja de que modo for, em conluio com alguém que se desconhece.
24 - Os autos não o demonstram e muito menos a prova produzida em audiência de discussão e julgamento a isso conduz.
25 - No limite e imaginemos a seguinte situação, de alguém que dá "boleia" a uma outra pessoa e essa pessoa transporta consigo uma quantidade de produto estupefaciente. No decurso dessa viagem o condutor é mandado parar pelas autoridades e após uma revista sumária, verifica-se que a pessoa a quem este último deu boleia tem o produto estupefaciente.
26 - Acusa-se também o condutor por tráfico? À luz e critérios do Tribunal a quo parece que sim, pois o mesmo até refere que pode tirar ilações, mesmo na falta de qualquer prova para condenar.
27 - Isto não nos parece correcto muito. menos sério.
28 - Ao dar toda a factualidade como provada como deu e o modo como o deu, o Tribunal a quo violou grosseira e flagrantemente o disposto no artigo 4100 n° 2, alínea a) do Código de Processo Penal, o qual acarreta a nulidade de todo o julgamento ordenando a sua repetição.
29 - É referido pelo Tribunal a quo, na sentença ora em sindicância, que" ... o certo é que na formação da sua livre convicção, ao Tribunal não está vedada a possibilidade de retirar ilações de factos probatórios, socorrendo-se de um racíocinio dedutivo ou indutivo, apoiado nos princípios da lógica e fundamentado nas regras do normal acontecer." - sic.
30 - Assim sendo há que estabelecer a diferença entre indício e presunção. Indício é toda circunstância conhecida e provada a partir da qual, mediante o emprego de raciocínio lógico, chega-se à conclusão da existência do facto principal.
31 - A Presunção, é o acto de tomar um facto como verdadeiro, sem a necessidade de prová-lo ou sem o conhecimento de qualquer circunstância, sendo certo que a presunção judicial é admissível em processo penal e traduz-se em o Tribunal partindo de um facto certo, inferir, por dedução lógica um facto desconhecido.
32 - No presente caso, os factos conhecidos - o depoimento de uma testemunha, sem corroboração de mais qualquer elemento exceptuando as convicções do Tribunal, não possibilitam o salto no desconhecido, ou numa linguagem mais plástica, no escuro, pretendido pela decisão do Tribunal de que ora se recorre.
33 - O Tribunal deverá saber, que o instinto da testemunha não chega. A investigação e a prova têm de ser consistentes. Que não é o que sucedeu no caso dos presentes autos.
34 - O princípio da livre apreciação da prova e da livre convicção do Tribunal não podem ir assim tão longe, não devem ir tão longe como o Tribunal a quo o levou.
35 - Não se pode concordar nem aceitar, que o Tribunal a quo se socorra de presunções naturais, sustentando a sua suficiência para a condenação, tal como o fez, sem qualquer margem para dúvidas.
36 - Veja-se a este propósito Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora, Relator Juiz Desembargador João Gomes de Sousa, Processo 1288/14.5PBFAR.El, de 02-05-2017, em www.dgsi.pt
37 Seguindo o já relatado no acórdão anteriormente citado de 11-11-2014 (331/12.7JALRA.El), "é claro que é adequado - mais, essencial - o uso de presunções naturais (praesumptiones facti ou hominis) no apuramento dos factos provados na medida em que as presunções jogam um papel essencial no direito probatório.
38 - Questão diversa é a de saber da sua suficiência para a condenação. A operatividade da presunção deve apresentar alguns requisitos metodológicos básicos. A argumentação lógica a desenvolver numa presunção simples supõe o estabelecimento de um nexo causal entre o facto conhecido (factum probatum) e o facto desconhecido (factum probandum), supõe a existência de regras da experiência, de convivência social, observadas empiricamente e que permitam relacionar os dois factos.
39 - Ou seja, partindo-se de um facto conhecido e fazendo operar uma máxima da experiência conclui-se logicamente pela existência de um facto desconhecido.
40 - Temos como certo que a presunção com base no factum probatum permite a ligação ao factum probandum se a presunção se basear num juízo lógico seguro, causal, sequencial, preciso, directo e unívoco. Não basta, pois, a mera verosimilhança, o provável, o plausível, para que se permita operar de forma capaz uma presunção natural.
41 - Permitirão os factos provados nos presentes autos ser a base de uma presunção de facto? Pode afirmar-se que aos elementos de prova directa ou indirecta do factum probatum se segue a possibilidade de imputação dos factos aos arguidos com base na prova? Trata-se de aplicar ao caso o brocardo id quod plerumque accidit (É o que geralmente acontece)? Entendemos claramente que não.
42 - Perante tudo o exposto, salvo diferente entendimento e melhor saber, entendemos que o ora recorrente deveria ter sido absolvido do crime pelo qual foi acusado, julgando-se a acção totalmente improcedente por não provada.
43 - Ainda que V. Exas., Venerandos Desembargadores entendam que o Arguido tem que ser condenado no âmbito dos presentes autos, o que só por mera hipótese e labor académico o concebemos, sempre se dirá que a determinação da pena é feita sempre em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, visando sempre evitar a prática pelo agente de futuros crimes e da sua ressocialização - artigo 71 ° do Código Penal.
44 - O Tribunal atenua especialmente a pena, fora dos casos previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores, posteriores ou contemporâneas do crime, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72° n° 1 do Código Penal.
45 - Ora, se se entender que o Arguido cometeu o crime de furto simples de que vinha acusado, todo o supra exposto deveria ter sido levado em consideração.
Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, serem os vícios assacados com a consequente anulação do Acórdão, e no limite, reenviado o processo para novo julgamento;
Ou, sendo o sentença recorrida substituída por outra que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e ou consequentemente seja revista a decisão de Direito, absolvendo-se o ora Recorrente.
Ou ainda que assim V. Exas. Venerandos Desembargadores não entendam, somente se considere alterada a medida da pena, procedendo-se à diminuição da mesma.
Pelo, que com os termos e fundamentos supra expostos, V. Exas, Venerandos Desembargadores farão seguramente a habitual JUSTIÇA.
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Respondeu a Digna magistrada do Ministério Público finalizando com a posição de que deve ser negado provimento ao recurso e manter-se na íntegra o acórdão recorrido, com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal fez um correcto apuramento e valoração da matéria de facto, e fundamentou com suficiência e rigor de critério, fáctica e juridicamente,a sua decisão.
2. Os vícios a que alude o n.2 do art. 410° do Código de Processo Penal,designadamente a "insuficiência para a decisão da matéria de facto provada", têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
3. Analisando a matéria de facto que foi dada como provada e os fundamentos que serviram de base à decisão e subsumindo-a à previsão do n.1 do art. 203° do Código Penal,não pode senão concluir-se pela inexistência de "insuficiência para a decisão da matéria de facto provada".
4. A identificação do arguido como sendo a pessoa cuja actuação havia descrito feita pela testemunha FS na audiência de julgamento não pode ser entendida como uma diligência de reconhecimento nos termos definidos no Código de Processo Penal.
5. Não se verifica a existência de nenhuma causa de atenuação especial da pena.
6. Por tudo o exposto,deve a sentença recorrida ser confirmada e,em consequência,negar-se provimento ao recurso.
No entanto, Vossas Excelências ponderarão e farão, como sempre, justiça.
O Exmº. Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo a manutenção do decidido.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 09 de fevereiro de 2016, pelas 12H20mn, na sequência do que havia combinado com outro individuo do sexo feminino, cuja identidade se desconhece, o arguido dirigiu-se ao supermercado "L1DL", sito na AV.a …, em ….
2. Fê-lo com o propósito de se apoderar do que de valor ali se conseguisse introduzir no interior de uma mala de que, previamente e para esse efeito, se haviam munido.
3. Uma vez ai, e após se certificarem que não estavam a ser observados, o arguido e o outro individuo do sexo feminino que o acompanhava, retiraram das prateleiras ali existentes: - 5 garrafas de Whisky da marca "Logan", com o valor global de € 93,45.
4. E introduziram-nas no interior da mala que o individuo do sexo feminino transportava consigo.
5. Depois na posse de tais garrafas, o individuo do sexo feminino que acompanhava o arguido dirigiu-se para a saída do referido estabelecimento, sem transpor as caixas registadoras ali existentes.
6. Cofiando que os artigos de que se haviam apoderado e colocado no interior da mala, não seriam detetados pelo sensor do alarme ali existente.
7. O que conseguiu.
8. Já no exterior, o individuo do sexo feminino que acompanhava o arguido entrou para um veiculo que ali se encontrava estacionado e pouco tempo depois, saiu do estabelecimento o arguido, que também entrou no dito veiculo, que colocou em andamento, tendo ambos dali se ausentado.
9. Ao atuar da forma acima descrita, o arguido fê-lo em comunhão de esforços e intentos, sabendo que entrava, juntamente com outro individuo do sexo feminino no supermercado '''LIDL'' com intenção de se apoderar do que de valor ali conseguisse introduzir no interior da mala que tinham em seu poder, sem efetuarem o pagamento.
10. Factos que o arguido quis e concretizou.
11. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de se apoderar dos objectos em questão ciente de que os mesmos lhe não pertenciam e de que atuava contra a vontade e sem o consentimento do respetivo proprietário, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. O arguido é mecânico naval e declarou auferir um vencimento entre € 600,00 a € 700,00.
13. Vive em casa própria, com a esposa, doméstica e um filho de 16 anos de idade, estudante.
14. Tem de habilitações literárias o 30 ano de escolaridade.
15. Do certificado do registo criminal do arguido não constam quaisquer condenações.
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B.1.2 – Factos não provados: «Na posse das garrafas, o arguido dirigiu-se para a saída do estabelecimento, sem transpor as caixas registadoras.»
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B.1.3 - E apresentou as seguintes razões para fundamentar a matéria de facto:
«Nos termos do artigo 3740 n° 2 do Código de Processo Penal impõe-se agora proceder a uma exposição, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Conforme é sabido, vigora em matéria de apreciação da prova, o principio segundo o qual o julgador formará livremente a sua convicção, objetivando-a racionalmente nos elementos produzidos ou analisados em audiência de julgamento e, com apoio, as mais das vezes num raciocínio dedutivo ou indutivo, tentando estabelecer os termos em que, pela possibilidade de refutação da dúvida que razoavelmente se instale, deva merecer confirmação a hipótese introduzida pela acusação em juízo.
Vejamos o caso concreto.
O arguido exerceu o seu direito ao silêncio.
A testemunha FS, gerente comercial do estabelecimento alvo de furto, referiu que após o almoço regressou ao "LlDL" - supermercado mencionado na acusação, e na zona das bebidas viu um casal, sendo que identificou em julgamento o arguido como sendo o individuo do sexo masculino, e que estavam a retirar os "alarmes autocolantes" das garrafas de whisky, o que lhe chamou a atenção, razão porque deu a volta ao corredor e viu a pessoa do sexo feminino a sair do estabelecimento com uma mala cheia (volumosa) que levava ao ombro, o que fez sem passar pela caixa registadora, pelo que, em face do que tinha visto, foi no seu encalço e observou a mesma a entrar para um veiculo que ali se encontrava estacionado. Decidiu voltar ao estabelecimento quando viu o arguido, que vinha a sair, e este porque se apercebeu que o comportamento levantou suspeitas, dirigindo-se na direcção do veículo, olhou para a testemunha e disse: " vem cá e eu parto-te os cornos", tendo de seguida entrado para o veículo onde se encontrava a pessoa do sexo feminino. Por último referiu que tomou nota da matrícula, que transmitiu à autoridade policial.
Questionado sobre se viu colocar as garrafas na mala, disse que não, mas viu-os a manusear as garrafas e a retirar os alarmes, sendo que a mala quando a senhora saiu do estabelecimento estava volumosa e após o arguido se ter ausentado do estabelecimento, constatou a falta das garrafas nas respetivas caixas, no local das prateleiras onde se encontravam e onde viu o arguido com a dira senhora a retirarem os alarmes.
Prestou declarações de forma tranquila e serena, não revelando qualquer intuito persecutório contra o arguido, nem se mostrando hostil, relatando a dinâmica dos factos de forma coerente, contribuindo de forma decisiva para a nossa convicção.
Ora não obstante o arguido não ter sido intercetado, nem a pessoa que acompanhava, o certo é que na formação da sua livre convicção, ao Tribunal não está vedada a possibilidade de retirar ilações dos factos probatórios, socorrendo-se de um raciocínio dedutivo ou indutivo, apoiado nos princípios da lógica e fundamentado nas regras do normal acontecer.
Não se duvidando, pois, da incontornável impossibilidade de alcançar um conhecimento esgotante da realidade fenomenológica passada no sentido suposto pela afirmação de uma certeza histórica quanto à verificação dos factos introduzidos em juízo, impõe-se seja feita uma apreciação global e correlativa de toda prova produzida, valorando-a dialecticamente e inferindo a partir dos factos expressamente afirmados aqueles outros que são sugeridos por um critério de experiência comum ou pela lógica subjacente à normalidade das coisas.
Assim, far-se-á, notar que, a prova testemunhal, permite de forma segura e convincente aceitar com recurso às regras da experiência comum, a co-autoria dos factos por banda do arguido.
Repare-se que se o arguido nada tivesse que ver com os factos, não teria se dirigido à testemunha nos termos em que o fez quando se apercebeu do mesmo à saída do estabelecimento, nem tão pouco teria entrado no veículo em que estava a pessoa do sexo feminino que o acompanhava e que juntamente com ele estava a manusear as garrafas e a retirar os alarmes autocolantes.
Sendo irrelevante que tenha sido a senhora quem na mala transportou as garrafas para fora do estabelecimento, pois que o arguido vem acusado em co-autoria. Todo o comportamento do arguido, enquanto esteve no interior do estabelecimento, em que foi visto na companhia da senhora, ambos a manusear as garrafas retirando os alarmes, e no exterior dirigindo-se à testemunha em tom agressivo e introduzindo-se no interior do veiculo onde se tinha colocado a senhora com a dita mala, permite ao Tribunal não ter quaisquer dúvidas do cometimento dos factos que se deram como provados por banda do arguido.
Foi, ainda, valorado o relatório de inspeção de fls. 14, que não foi impugnado e que foi relevante para a prova do facto constante do inciso 3 da factualidade provada.
No que concerne à matéria de facto provada referente ao dolo, o Prof. Manuel cavaleiro de Ferreira in II Direito Penal Porluguês - Parle Geral I - Sociedade Cientifica da Universidade católica Porluguesa", ensina que se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos intemos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão. .
Ao que acresce que o dolo, dada a sua natureza subjectiva, é insusceptível de apreensão direta, só podendo captar-se a sua existência através de factos materiais, entre os quais o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, e por meio de presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou das regras gerais da experiência.
Neste sentido veja-se o Ac. STJ de 07.07.93, disponível in www.dgsi.pt com o n. SJ19930707ü444783. II Os elementos do crime, de estrutura psicológica como o dolo, só são em regra, susceptíveis de prova indirecta, porque muitos raros são os casos em que o agente anuncia que vai praticar um crime".
Assim sendo, é da matéria dada como provada e com base nas regras da experiência que aferimos da intenção criminosa, tudo com o consequente juízo probatório a que chegámos, no que concerne ao dolo do arguido, que assume a modalidade de dolo direto.
O arguido, ao agir como demonstrado, representou a realidade fáctica que provocava, conhecendo, com atualidade, os elementos objetivos do tipo: normativos, descritivos e previsão do processo causal apto a atingir o resultado representado. O arguido, além de conhecer os elementos essenciais da, já descrita, factualidade típica, a si referida, atuou com a intenção de provocar a sua realização e, querendo esse resultado, pôs em marcha o processo causal adequado.
O arguido portador da necessária inteligência e liberdade para se conduzir, e possuindo o conjunto de qualidades pessoais que são necessárias para ser passível de um juízo de censura por não ter agido de outra maneira (cf. 19° e 20°, do Código Penal), tendo a possibilidade de conhecer a ilicitude dos factos que praticava, descritos, decidiu livremente a sua atuação.
Quanto aos factos não provados da acusação, tal resultou de prova diametralmente oposta nesse sentido.
Quanto à ausência de antecedentes criminais, teve-se em conta o teor do C.R.C. junto aos autos.
As declarações do arguido relevaram-se, por credíveis, no que respeita aos factos atinentes à respetiva situação pessoal e económica, não tendo o tribunal neste particular motivo para lhe retirar credibilidade.»
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Cumpre conhecer.
O recorrente centra a sua inconformidade nas seguintes questões:
- o reconhecimento em inquérito e em audiência de julgamento (artº 147º do C.P.P.) – conclusões 3ª a 8ª;
- a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artº 410º, nº 2, al. a) do C.P.P.) – conslusões 2ª, 9ª a 42ª;
- a atenuação especial e a medida da pena – conclusões 43ª a 45ª.
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B.2.1 – Da exigência de um reconhecimento em inquérito.
A alegação do recorrente quanto aos reconhecimentos centra-se na inexistência de reconhecimento em inquérito na sequência de “exibição de fotografias” do suspeito e na inexistência - em audiência de julgamento - de reconhecimento “formalizado” nos termos do artigo 147º do C.P.P.. Em ambos os casos, parece-nos, a invocação não tem razão de ser.
Desde logo convém notar que o tribunal recorrido, em lado algum, usa o “reconhecimento” como fundamento da decisão de facto.
Se o reconhecimento não é fundamento da decisão factual, a sua inexistência em inquérito não afecta a convicção do tribunal na decisão final. Apenas pela sua inexistência na sequência de exibição de fotografias se poderia colocar o problema da invalidade da prova, estando o arguido disponível para a sua realização. Seria então, caso de aplicação nos autos do nº 5 do artigo 147º do C.P.P. («5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2»).
Mas entendemos que não!
Note-se, aliás, que sequer o Ministério Público indica na acusação qualquer fotografia, video ou reconhecimento como prova.
Aqui a prova recolhida em inquérito apenas permitiu a exibição à testemunha FS de imagens de videovigilância de outros processos com um modus operandi semelhante, de onde resultou a possível identificação do suspeito pela testemunha. Assim, sem ser sabida a identificação do autor do ilícito nem suspeito havia e não se encontrava disponível quem quer que fosse para efectuar um reconhecimento.
Isto é, não se procedeu ao “reconhecimento” de um suspeito conhecido da força policial tendo em vista a produção de um meio de prova pré-constituído em inquérito, o que se pretendia – e obteve – foi a identificação de possível autor dos factos, cuja identidade era desconhecida.
O “reconhecimento” acaba por ser uma forma de confirmar e reduzir a prova pré-constituída em inquérito e, como tal, válida em julgamento, uma identidade já conhecida das entidades de investigação. Aqui o que se pretendia não era “reconhecer” uma identidade conhecida, sim apurar de uma identidade desconhecida para prosseguir a investigação.
Algo que o direito e a jurisprudência inglesas tratam de forma diferenciada, atribuindo ao termo “recognition” significado não correspondente ao nosso “reconhecimento”. A “recognition” ocorre quando uma testemunha identifica pessoa por si já anteriormente conhecida, sejam amigos próximos ou parentes. Nos restantes casos o termo utilizado é “identification”. A “recognition” é aceite como uma forma de “identification”. [1]
No caso da legislação portuguesa também se diferencia (com termos e alcance diversos) a identificação do suspeito e o reconhecimento de suspeito e/ou arguido – v.g. artigos 1º, al. e) e 250º versus 147º, todos do C.P.P. – sendo certo que não é possível “reconhecer” um “suspeito” desconhecido, portanto ainda não identificado. Assim, não sendo conhecida em inquérito a identidade do autor do ilícito, não era possível proceder ao seu reconhecimento pois que, naturalmente, nem arguido existia.
Logo, a identificação precede necessariamente o reconhecimento e àquela não se aplicam as exigências deste.
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B.2.2 - Do reconhecimento realizado em audiência
Quanto à “nulidade” do reconhecimento em audiência e consequências probatórias que o recorrente dela pretende retirar, haverá que reafirmar, por referência ao acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-05-2010 por nós relatado (no proc. 486/07.2GAMLD.C1), sobre reconhecimento em audiência de julgamento, na proposição (3) “A realização de um reconhecimento em audiência de julgamento com o cumprimento dos requisitos previstos no nº 2 do artigo 147º do Código de Processo Penal só se coloca se inexistir reconhecimento realizado em inquérito ou instrução, por nulidade processual ou nulidade probatória do acto praticado em fase de inquérito ou instrução.”
A essência da posição – que aqui seguiremos de perto - centra-se na natureza de “prova pré-constituída” em inquérito (de onde decorre a desnecessidade da sua repetição em audiência de julgamento) e na desaconselhável repetição de reconhecimentos.
Isto é, no caso o tribunal recorrido poderia ter realizado um reconhecimento formal em audiência de julgamento. Mas tinha também a liberdade de o não fazer.
A ideia de “reconhecimento formal” em audiência de julgamento é, naturalmente, uma excrescência inexplicável face à natureza e regulamentação desta figura probatória em qualquer ordem jurídica civilizadamente acusatória, mas ficou consagrada como opção pelo legislador português.
Questão diversa é a afirmação – que subjaz às conclusões do recorrente – de que qualquer identificação realizada em audiência de julgamento tem que revestir a forma de “reconhecimento”.
Afirma o recorrente, de forma implícita, que o disposto no art.° 147.° nº 7 do Código de Processo Penal, obriga a que qualquer identificação de arguido feita em audiência siga os trâmites e os requisitos do disposto no art. 147.° 1.° e 2 do CPP sob pena de nulidade cominada no nº 7 desse mesmo preceito legal.
É claro que isto olvida um facto simples: um “reconhecimento”, assenta num extracto de depoimento (um “testemunho”, portanto) ou declaração, Mas os dois actos (reconhecimento e depoimento) são diferenciados pela especial solenidade da sua execução e pelas especiais condições em que o reconhecimento é realizado. Aquele pedaço de “testemunho” ou “declaração”, assente na memória e numa simples declaração (de identificação positiva ou não) ganha autonomia, desprende-se do depoimento na estrita medida em que o legislador lhe dá uma diferente força probatória. Tanto que o erige à categoria de meio de prova distinto do testemunho ou da declaração. [2]
A jurisprudência portuguesa, tem vindo a encontrar dificuldades face à constatação de que o regime normativo da audiência de julgamento se mostra de difícil compatibilidade com o formalismo previsto no artigo 147º do Código de Processo Penal, claramente pensado para a fase de inquérito ou instrução.
Para além das naturais dificuldades práticas que a imposição desse formalismo em audiência acarreta na sua execução, suscita-se a dúvida sobre o alcance da necessidade da sua realização e sobre a exclusividade dessa mesma realização.
Naturalmente que se impõe uma tomada de posição do tribunal de julgamento no sentido de considerar necessária e adequada a realização de um “reconhecimento”, ao qual será atribuída uma específica e autónoma força probatória, ou optar pela simples identificaçao em depoimento.
Por isso que nem todas as “identificações” realizadas em audiência têm que revestir a forma de reconhecimento nem o artigo 147º do Código de Processo Penal obriga a que todos os depoimentos sejam interrompidos no momento da “identificação” para que passem, naquele extracto de “testemunho”, a revestir a forma de reconhecimento.
Naturalmente que essa “identificação” deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como de um reconhecimento se tratasse. Isto é, não houve “reconhecimentos” em audiência, sim mera apreciação de depoimento prestado.
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B.3 - Uma leitura da decisão recorrida e o cotejo com a argumentação do recorrente demonstra a inexistência do vício de conhecimento oficioso previstos na al. a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, tal como alegado pelo recorrente nas suas conclusões 2ª e 9ª a 42ª, de forma explícita na sua conclusão 28ª, nos seguintes termos: «Ao dar toda a factualidade como provada como deu e o modo como o deu, o Tribunal a quo violou grosseira e flagrantemente o disposto no artigo 4100 n° 2, alínea a) do Código de Processo Penal, o qual acarreta a nulidade de todo o julgamento ordenando a sua repetição.» Isto é, o recorrente invoca um vício de conhecimento oficioso, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que implicará os factos provados por si indicados, os factos 1º a 11º.
Recordemos o conceito.
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, como se afirmava no acórdão do STJ de 11-11-1998 (Proc 98P1093 – Cons. Leonardo Dias) “é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão, ou seja, é aquela que resulta da circunstância de o tribunal julgador não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. (II) Logo, o mencionado vício não tem nada a ver, nem com a insuficiência da prova produzida, nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão de direito proferida”.
Ocorrerá esse vício no caso em apreço? Parece-nos evidente a resposta negativa, por mera leitura da decisão recorrida e do recurso. Desde logo os argumentos utilizados pelo recorrente não demonstram a existência de insuficiência de matéria de facto ou qualquer outro.
O cerne da alegação do recorrente assenta noutra ideia, desde logo a ideia de que a prova produzida era insuficiente para se darem como provados os factos que conduziram à sua condenação. Essa é uma diferente realidade que nada tem a ver com o disposto no artigo 410º do Código de Processo Penal. Essa realidade tem que ver com a forma como o princípio da livre apreciação probatória foi utilizado pelo tribunal recorrido.
E neste ponto parece-nos que os elementos probatórios existentes nos autos são suficientes para basear os factos dados como provados. O tribunal recorrido indica alguns deles, mas convém recordar todos, de forma sistematizada. Assim, a testemunha viu:
- o arguido a retirar os alarmes a garrafas de whisky;
- o arguido procedia a tal na companhia de um elemento feminino não identificado;
- a mala da acompanhante do arguido, ao sair sem passar pelas caixas, ia cheia;
- a acompanhante e, após, o arguido, entraram no mesmo veículo cuja matrícula foi indicada;
- logo após deram pela falta das garrafas nas respectivas caixas;
- o veículo tinha uma matrícula que permitiu determinar a sua propriedade e titularidade do contrato de seguro (informação de fls. 21);
- esse contrato, assim como a carta de condução da titular desse contrato, pertencem a … (informação de fls. 20);
- esta titular do contrato de seguro do veículo utilizado no acto reside na mesma morada do arguido (fls. 20, 59/60 e 65/66).
Estes são elementos objectivos que constam dos autos – e já constavam no inquérito – e que teriam merecido outra atenção mas aqui chegados nos permitem concluir que o nexo estabelecido entre todos eles permite uma resposta afirmativa à imputação ao arguido dos factos dos autos.
Não nos suscita, pois, qualquer dúvida a imputação dos factos ao arguido pois que é seguro estabelecer uma presunção por esta se basear num juízo lógico seguro, causal, sequencial, preciso, directo e unívoco.
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B.4 – A medida da pena imposta ao arguido.
É sabido que o sistema de recursos no processo penal português visa corrigir o que de errado ocorreu na primeira apreciação judicial sobre o objecto do processo, quer na vertente de facto, quer na vertente do direito aplicado. Por isso se lhe atribua a qualidade de “remédio jurídico”.
Ou seja, o recurso não é uma oportunidade para o tribunal da Relação fazer um novo juízo sobre a decisão de primeira instância ou a este se substituir, é um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo tribunal a quo. Devido a isso recai sobre o recorrente o ónus de demonstrar perante o tribunal ad quem que algo de errado ocorreu na decisão de primeira instância, aqui se incluindo a matéria relativa à ou às penas impostas.
Tendo presentes estes princípios analisemos o argumentário do recorrente.
Nas suas conclusões 43ª a 45ª – o recorrente sustenta que a pena é superior à medida da culpa, devendo ser especialmente atenuada. A concretização de tal ideia geral sobre a culpa assenta, pois, na invocação de razão para atenuação especial da pena. E esta na concepção de que a mesma se justifica por ausência de prova contra o mesmo e ao facto de ter 54 anos de idade e ser primário
A primeira – ausência de prova – é razão que se não mostra verificada e, a existir, não teria reflexo na pena, sim na condenação, por se impor diversa decisão. Quanto às outras duas, idade e comportamento anterior, não são fundamento para atenuação especial, podendo ser para atenuação geral. No entanto, a tolerante pena imposta pelo tribunal recorrido já levou esses elementos em conta pelo que se não justifica uma ainda maior diminuição da pena.
Razão por que, também aqui, o recurso é improcedente.
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C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do recorrente, com 3 (três) UCs. de taxa de justiça.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 06 de Fevereiro de 2018
João Gomes de Sousa (relator)
António Condesso (adjunto)
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[1] - V.g. do relator, «Elementos para o estudo do reconhecimento de pessoas em Processo Penal-Preocupações e perspectivas na óptica do juiz de julgamento», in Boletim da ASJP, Abril de 2007, pp. 91-154.
[2] - Estamos a pressupor, naturalmente, um restritivo entendimento do disposto na al. c) do nº 3 do artigo 99º do Código de Processo Penal, que no auto de reconhecimento apenas consta a declaração de identificação, não que o auto de reconhecimento seja abusivamente utilizado para ali constarem “declarações” que estejam para além do objecto do meio de prova reconhecimento.