Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1997/15.1T8STR.E1 |  |
GUARDA CONJUNTA
(sumário do Relator)
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. (…), residente na Rua (…), nº 172, Fazendas de Almeirim, instaurou procedimento de regulação do exercício das responsabilidades contra (…), residente na Rua de (…), nº 171, 3º esq., em Almeirim, referente ao menor (…).
Alegou que se encontra separada de facto do Requerido, sem possibilidade de reconciliação, que não existe acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais e que o menor, filho de ambos, nascido em 16/4/2004, reside habitualmente consigo, visitando e estando com o pai com regularidade.
2. Houve lugar a conferência e na ausência de acordo (a mãe pretendeu que o menor residisse consigo e o pai defendeu um regime de residência alternada), o menor foi ouvido, fixado um regime provisório e a conferência suspensa, com o reenvio do litígio para mediação.
Findo o prazo da mediação, mantendo-se o desacordo entre os progenitores e para o efeito notificados, ambos os progenitores produziram alegações defendendo, em resumo, as posições que já haviam assumido nos autos; a mãe, considerando que é do superior interesse do filho, que este lhe seja entregue e que resida consigo, podendo o pai visitá-lo quando entender e estar com ele dois dias durante a sua folga, devendo contribuir com a quantia mensal de € 300,00 a título de alimentos para o menor, acrescidos de 2/3 das despesas com educação e saúde; o pai defendendo que é do superior interesse do filho “ficar entregue ao pai e à mãe em semanas alternadas, requerendo por isso a guarda partilhada”.
3. Teve lugar a audiência de discussão e julgamento e depois foi proferida sentença em cujo dispositivo designadamente se consignou:
“Pelo exposto decido:
a) Julgar improcedente o pedido de residência exclusiva do menor com a progenitora;
b) julgar procedente o pedido de residência alternada formulada pelo progenitor, em alternativa;
c) regular o exercício das responsabilidades parentais relativo ao menor (…), nascido a 16 de Abril de 2004, nos seguintes termos:
1. Residência: o menor (…) fica a residir alternadamente com cada um dos progenitores, semanalmente, de domingo a domingo;
1.1. Ambos os progenitores exercerão as responsabilidades parentais no que respeita aos atos de particular importância para a vida do menor; as responsabilidades relativas aos atos da vida corrente do menor serão exercidas pelo progenitor com quem o menor se encontre.
2. Regime de visitas:
2.1. No período de férias escolares de Natal e Páscoa, o menor passará, alternadamente, os dias 24 e 25 de Dezembro, 31 de Dezembro e 1 de Janeiro e o domingo de Páscoa, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que neste ano de 2017, passará o domingo de Páscoa com a mãe, os dias 24 e 25 de Dezembro com o pai e os dias 31 de Dezembro de 2017 e 1 de Janeiro de 2018 com a mãe;
2.2. As férias escolares de verão serão repartidas equitativamente pelos dois progenitores, em períodos alternados de 15 dias com cada um;
2.3. No dia do seu aniversário o menor tomará uma refeição com cada um dos progenitores, a concretizar entre estes;
2.4. O menor passará os dias do pai e da mãe e os dias dos aniversários destes com cada um deles, respectivamente.
3. Pensão de alimentos:
3.1. A título de pensão de alimentos devida ao menor o progenitor contribuirá mensalmente com a quantia de € 100,00, a pagar até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária para conta titulada pela progenitora;
3.2. A título de pensão de alimentos devida ao menor a progenitora contribuirá mensalmente com a quantia de € 75,00, a pagar até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária para conta titulada pelo progenitor;
3.3. As despesas de saúde e escolares relativas ao menor serão suportadas na proporção de metade por cada um dos progenitores, mediante a apresentação do respetivo comprovativo pelo progenitor que efectuar a despesa.”
4. É desta decisão que a Requerente interpõe recurso, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:
“a) 1. (…), nascido a 16 de Abril de 2004, é filho de (…) e de (…).
b) O menor reside com a mãe nas Fazendas de Almeirim.
c) Em casa da mãe, o menor tem quarto próprio.
d) A casa da mãe do menor tem dois quartos, uma sala ampla, uma cozinha e uma casa de banho.
e) A mãe da menor paga de renda de casa a quantia mensal de € 270,00.
f) A mãe do menor auferiu, no mês de Junho de 2016, o salário líquido de € 677,00.
g) O menor (…) frequenta um Centro de Estudos, em Almeirim, cuja mensalidade, no valor de € 95,00, é suportada pela progenitora.
h) No dia 2 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de material escolar para o filho, a quantia de € 18,71.
i) No dia 5 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de material escolar para o filho, a quantia de € 29,61.
j) No dia 5 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na matrícula para o ano escolar 2016/2017, seguro e mensalidade do mês do Setembro, relativa à frequência do menor no Centro Escolar “(…), Unipessoal, Lda.” a quantia total de € 137,00.
k) No dia 8 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de livros escolares para o menor, a quantia de € 74,76.
l) O menor é educado e responsável.
m) O menor e mãe têm um relacionamento muito bom, sendo a mãe presente e interessada na educação, estudo e saúde do menor.
n) O pai do menor reside em Almeirim.
o) Em casa do pai, o menor tem quarto próprio.
p) O pai do menor reside com uma companheira e as duas filhas desta, em casa da sua companheira.
q) O pai do menor contribui mensalmente com a quantia de € 80,00, a título de pensão de alimentos para o menor.
r) Após a separação do casal, há cerca de três anos, o menor visitava o pai, indo a mãe pô-lo a casa do pai e indo o pai levá-lo a casa da mãe.
s) O menor não está com o pai desde Agosto de 2016.
t) Neste período de férias, o menor deveria ter estado com o pai entre 1 e 15 de Agosto de 2016.
u) O menor chegou a casa do pai cerca das 23 horas do dia 1 de Agosto.
v) Após estar deitado, cerca da meia-noite, o menor vai ao quarto do pai, a chorar, dizendo que quer ir para casa da mãe, porque está com saudades dela, não aguenta 15 dias sem ver a mãe, e que já tinha ligado à mãe.
w) O pai do menor diz para ele se ir deitar, que está com sono, e que no dia seguinte falariam de novo.
x) O pai do menor ouve este a falar ao telefone, dizendo “o pai não me deixa sair”.
y) O pai do menor diz a este que ele só sai dali com a GNR.
z) A mãe do menor chamou a GNR e o menor foi com a mãe.
aa) Desde esta altura, a mãe do menor nunca mais foi levar o menor a casa do pai.
bb) O pai do menor não contactou com este no Natal.
cc) O menor pratica hóquei.
dd) O pai do menor vai a alguns treinos e jogos de hóquei para ver o menor.
ee) Em alguns jogos o pai do menor está na bancada mas não vai falar com o menor.
ff) O pai do menor vai a reuniões do hóquei e da escola, procurando inteirar-se da vida escolar do menor.
gg) O menor gosta do pai.
hh) O pai gosta do menor.
ii) O menor quer conviver com o pai.
jj) O menor é filho único.
kk) Os avós paternos só têm este neto, que adoram.
ll) Desde Junho de 2016 que o menor não está com os avós.
mm) O menor teve três negativas no primeiro período escolar.
nn) O pai do menor auferiu, no mês de Janeiro de 2017, o salário líquido de € 1.266,15.
oo) O pai do menor suporta o pagamento de uma prestação mensal, relativo ao contrato de mútuo com o n.º … (crédito para aquisição de habitação permanente), no valor de € 201,55.
pp) O pai do menor o pagamento de uma prestação mensal, relativo ao contrato de mútuo com o n.º … (crédito para aquisição de habitação secundária), no valor de € 121,20.
qq) O pai do menor suporta o pagamento das prestações mensais dos seguros: TAR-Seguro de Vida associado ao Crédito à Habitação, no valor de € 19,96; TAR-Seguro de Vida associado ao Crédito à Habitação, no valor de € 27,59; Multiriscos-Crédito Imobiliário, no valor de € 9,02; Multiriscos-Crédito Imobiliário, no valor de € 5,36.
rr) No mês de Dezembro de 2016 o pai do menor pagou a quantia de € 75,63 relativa à factura da NOS.
ss) No mês de Novembro de 2016, o pai do menor pagou, pela aquisição de uma garrafa de gás propano de 45 Kg, a quantia de € 75,00.
tt) No mês de Janeiro de 2017, o pai do menor pagou, pela aquisição de duas garrafas de gás propano de 45 kg cada uma, a quantia de € 150,00.
uu) Os pais do menor não têm antecedentes criminais.
vv) Os progenitores não estão de acordo quanto ao regime de visitas, pois que pretende a recorrente manter o regime vigente, pretendendo ao invés, o recorrido, seja fixado regime de guarda partilhada, pretensão essa que mereceu acolhimento pela sentença sob recurso.
ww) A lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro acolheu grande parte dos princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu.
xx) Substituiu o conceito “poder paternal” pelo de “responsabilidade parental” e acolheu a regra do exercício comum das responsabilidade parentais, com a guarda conjunta e consagrando que é exceção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores, como resulta da redacção actual do art. 1906.º do Código Civil (art. 1906º, nº 1, do CC).
yy) Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais.
zz) Este regime excepcional da guarda do menor atribuída apenas a um dos progenitores tem precisamente aplicação não casos em que não haja acordo quanto ao regime regra entre os progenitores, como é o caso vertente dos presentes autos.
aaa) Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais. (Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa de 14/02/2015, Proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8, Catarina Arêlo Manso, www.dgsi.pt).
bbb) Dispõe, no n.º 5 do artigo 1906.º do Código Civil “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita” e do n.º 3 do mesmo normativo “O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou a progenitor com quem ele se encontra temporariamente – no respeito pelo direito da criança ao seu desenvolvimento integral e harmonioso num ambiente de tranquilidade e de estabilidade”.
ccc) No âmbito desta lei, para além da substantiva alteração do anterior “Exercício do poder paternal” para o “novo” “Exercício das responsabilidades parentais” (visando introduzir uma visão essencialmente responsabilizante dos progenitores face aos seus filhos e no interesse destes), visou-se igualmente acentuar o estatuto de igualdade de pai e mãe, estabelecendo-se como regra o exercício comum das responsabilidades parentais, privilegiando-se a guarda conjunta, em detrimento da guarda única, com a confiança da criança a um só dos progenitores (Cfr. n.º 1, do apontado art.º 1906.º).
ddd) Seja essa guarda conjunta ou única, a lei consagra depois no n.º 5 do preceito que «O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste».
eee) A questão da residência, não colidirá necessariamente com o tipo de guarda que seja estipulado ou acordado.
fff) É o que resulta do art.º 1906.º do Código Civil:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.”
ggg) Atenuando o nº “3, num compromisso entre a vontade teórica da igualdade parental e as necessidades decorrentes da vida real: “o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente ”.
hhh) O critério orientador da decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o interesse da criança.
iii) Portanto, o que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores.
jjj) Para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter.
kkk) O menor (…) tem, nesta data, doze anos de idade.
lll) Tem ainda, como já resulta manifesto da factualidade dada como provada grande relação e cumplicidade com a recorrente mantendo com e junto desta, todas as suas rotinas.
mmm) O menor necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir um crescimento harmonioso.
nnn) Não é compatível com uma situação em que a criança está uma semana a viver sob um regime em que tem um horário e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo de lazer.
ooo) Atendendo também à idade do menor, que irá iniciar uma fase/etapa deveras problemática como é a adolescência, não é de todo adequado um regime em que o menor está uma semana na casa do pai e, na semana seguinte, na casa da mãe.
ppp) Sobretudo quando os progenitores têm dificuldades de relacionamento basta pensar que não conseguiram acordar entre si qual o melhor regime para o menor.
qqq) Nestas circunstâncias, salvo melhor opinião e com o devido respeito, será impossível os pais definirem previamente linhas comuns de orientação na educação da criança de forma a garantir que, não obstante a alternância de residência, se mantém a desejável estabilidade.
rrr) Pelo contrário, o mais provável é que a referida alternância propicie as condições favoráveis para o agudizar dos conflitos entre os progenitores, com todas as consequências nefastas, para um bom relacionamento entre pais e filho.
sss) Se os pais não estão de acordo e as relações entre eles não estão pacificadas, não podem, de modo algum, ficar com guarda alternada, sendo certo que, bastava não estarem de acordo, para não poder decidir-se uma guarda conjunta.
ttt) O critério que deve servir de referência ao julgador é o do superior interesse do menor, sendo em função dele que se deve determinar a sua residência, o regime de visitas, o quantitativo dos alimentos que lhe são devidos, bem como a forma de os prestar.
uuu) No contexto factual, supra descrito onde sobressai uma melhor articulação da mãe com o estabelecimento de ensino, - pois que é com esta que o menor tem residido -, é de concluir que a decisão proferida em 1ª instância andou mal, pois que faria todo o sentido confiar o menor à guarda e cuidados da mãe, com quem ficaria a residir, sendo a mais acertada, tanto mais que, em conformidade com o art. 1906º, nº 1, do Cód. Civil, se determinou que relativamente às questões de particular importância da vida do filho as responsabilidades parentais serão exercidas em comum por ambos os progenitores.
vvv) A decisão recorrida violou o disposto na Lei 61/2008, de 31/10 e o artigo 1906º, n.s 1, 3 e 5, do Código Civil.
www) Deveria a decisão recorrida ter determinado que a guarda do menor (…), ficasse atribuída à recorrente (…), nos precisos termos já constantes do regime provisório que vigorou no decurso dos autos, alterando-se porém, quanto às visitas os termos das mesmas que deverão ocorrer quinzenalmente, indo para o efeito o progenitor buscar o menor a casa da mãe, entregando-o no mesmo local até às 19:00 horas de domingo, da mesma forma que poderá o progenitor tomar uma refeição com o menor, durante a semana em dia e hora a determinar entre ambos, desde que tal não prejudique as actividades escolares, extracurriculares e períodos de descanso do menor.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.as, deve a Sentença sob recurso ser revogada, e, em consequência, ser lavrado Acórdão que revogue a decisão recorrida e, em consequência, determine que a guarda do menor (…) deverá ficar confiada à recorrente sua progenitora que exercerá as responsabilidades parentais, sendo que as questões de particular interesse para a vida do menor serão decididas conjuntamente por ambos os progenitores.
Assim se fará, JUSTIÇA.”
Responderam o Requerido e o Ministério Público defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Objeto do recurso.
Considerando as conclusões da motivação do recurso e sendo estas que delimitam o seu objeto, importa decidir (i) se na ausência de acordo, os pais não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais, (ii) se a residência do menor deve ser fixada junto da mãe.
III. Fundamentação.
1. Factos.
Na ausência de impugnação, relevam os seguintes factos julgados provados pela decisão recorrida:
1. (…), nascido a 16 de Abril de 2004, é filho de (…) e de (…).
2. O menor reside com a mãe nas Fazendas de Almeirim.
3. Em casa da mãe, o menor tem quarto próprio.
4. A casa da mãe do menor tem dois quartos, uma sala ampla, uma cozinha e uma casa de banho.
5. A mãe da menor paga de renda de casa a quantia mensal de € 270,00.
6. A mãe do menor auferiu, no mês de Junho de 2016, o salário líquido de € 677,00.
7. O menor (…) frequenta um Centro de Estudos, em Almeirim, cuja mensalidade, no valor de € 95,00, é suportada pela progenitora.
8. No dia 2 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de material escolar para o filho, a quantia de € 18,71.
9. No dia 5 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de material escolar para o filho, a quantia de € 29,61.
10. No dia 5 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na matrícula para o ano escolar 2016/2017, seguro e mensalidade do mês do Setembro, relativa à frequência do menor no Centro Escolar “(…), Unipessoal, Lda.” a quantia total de € 137,00.
11. No dia 8 de Setembro de 2016, a mãe do menor pagou, na aquisição de livros escolares para o menor, a quantia de € 74,76.
12. O menor é educado e responsável.
13. O menor e mãe têm um relacionamento muito bom, sendo a mãe presente e interessada na educação, estudo e saúde do menor.
14. O pai do menor reside em Almeirim.
15. Em casa do pai, o menor tem quarto próprio.
16. O pai do menor reside com uma companheira e as duas filhas desta, em casa da sua companheira.
17. O pai do menor contribui mensalmente com a quantia de € 80,00, a título de pensão de alimentos para o menor.
18. Após a separação do casal, há cerca de três anos, o menor visitava o pai, indo a mãe pô-lo a casa do pai e indo o pai levá-lo a casa da mãe.
19. O menor não está com o pai desde Agosto de 2016.
20. Neste período de férias, o menor deveria ter estado com o pai entre 1 e 15 de Agosto de 2016.
21. O menor chegou a casa do pai cerca das 23 horas do dia 1 de Agosto.
22. Após estar deitado, cerca da meia-noite, o menor vai ao quarto do pai, a chorar, dizendo que quer ir para casa da mãe, porque está com saudades dela, não aguenta 15 dias sem ver a mãe, e que já tinha ligado à mãe.
23. O pai do menor diz para ele se ir deitar, que está com sono, e que no dia seguinte falariam de novo.
24. O pai do menor ouve este a falar ao telefone, dizendo “o pai não me deixa sair”.
25. O pai do menor diz a este que ele só sai dali com a GNR.
26. A mãe do menor chamou a GNR e o menor foi com a mãe.
27. Desde esta altura, a mãe do menor nunca mais foi levar o menor a casa do pai.
28. O pai do menor não contactou com este no Natal.
29. O menor pratica hóquei.
30. O pai do menor vai a alguns treinos e jogos de hóquei para ver o menor.
31. Em alguns jogos o pai do menor está na bancada mas não vai falar com o menor.
32. O pai do menor vai a reuniões do hóquei e da escola, procurando inteirar-se da vida escolar do menor.
33. O menor gosta do pai.
34. O pai gosta do menor.
35. O menor quer conviver com o pai.
36. O menor é filho único.
37. Os avós paternos só têm este neto, que adoram.
38. Desde Junho de 2016 que o menor não está com os avós.
39. O menor teve três negativas no primeiro período escolar.
40. O pai do menor auferiu, no mês de Janeiro de 2017, o salário líquido de € 1.266,15.
41. O pai do menor suporta o pagamento de uma prestação mensal, relativo ao contrato de mútuo com o n.º … (crédito para aquisição de habitação permanente), no valor de € 201,55.
42. O pai do menor o pagamento de uma prestação mensal, relativo ao contrato de mútuo com o n.º … (crédito para aquisição de habitação secundária), no valor de € 121,20.
43. O pai do menor suporta o pagamento das prestações mensais dos seguros: TAR-Seguro de Vida associado ao Crédito à Habitação, no valor de € 19,96; TAR-Seguro de Vida associado ao Crédito à Habitação, no valor de € 27,59; Multiriscos-Crédito Imobiliário, no valor de € 9,02; Multiriscos-Crédito Imobiliário, no valor de € 5,36.
44. No mês de Dezembro de 2016 o pai do menor pagou a quantia de € 75,63 relativa à factura da NOS.
45. No mês de Novembro de 2016, o pai do menor pagou, pela aquisição de uma garrafa de gás propano de 45 Kg, a quantia de € 75,00.
46. No mês de Janeiro de 2017, o pai do menor pagou, pela aquisição de duas garrafas de gás propano de 45 kg., cada uma, a quantia de € 150,00.
47. Os pais do menor não têm antecedentes criminais.
2. Direito.
2.1. Se na ausência de acordo os pais não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais (ou, com mais propriedade, se na ausência de acordo dos pais o menor não pode beneficiar de guarda conjunta nem alternada).
No âmbito do exercício das responsabilidades parentais compete aos pais velar pela segurança e saúde dos filhos, providenciar pelo seu sustento, pela sua educação, pelo seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, representá-los e administrar os seus bens, sem prejuízo de auscultarem os filhos nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida, de acordo com a respetiva maturidade (cfr. arts. 1878º e 1885º do Cód. Civil).
Tanto a titularidade das responsabilidades parentais, como o seu exercício cabe, em princípio, a ambos os progenitores, em condições de plena igualdade e em caso de separação de facto há lugar à aplicação das regras que disciplinam o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento – artº 1909º do Código Civil.
Dispõe o artº 1906º do Código Civil:
«1. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.»
Esta norma, com a redacção que lhe foi introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31/10, para além de alterar a terminologia legal, substituindo a designação poder paternal por responsabilidades parentais, veio instituir como regra o exercício em comum das responsabilidades parentais, tal como vigorava na constância do matrimónio e só excepcionalmente permite o seu exercício por um dos progenitores, exigindo decisão judicial que reconheça o exercício em comum das responsabilidades parentais contrário aos interesses do filho em questões de particular importância (artº 1906º, nºs 1 e 2, do CC).
E prevê que a residência do filho e os direitos de visita devem ser determinados pelo tribunal, de acordo com o interesse do filho, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro (artº 1906º, nº 5, do CC).
Interesse do menor que constitui a pedra angular do regime e para cuja densificação concorre, na formulação da lei, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, a promoção e aceitação de acordos ou a tomada de decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (artº 1906º, nº 7, do CC).
Embora sem fixar a noção de interesse do menor a lei deixou claro que as decisões judiciais devem proporcionar (i) uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (ii) promover e aceitar os acordos entre os progenitores e (iii) favorecer amplas oportunidades de contacto do filho com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Regime que, a nosso ver, não consagra a exigência do acordo de ambos os progenitores para a fixação da residência alternada do filho, isto é, para as situações em que o tribunal venha a determinar que o filho resida com ambos os pais, alternadamente, por períodos determinados.
A residência alternada com ambos os progenitores, ou habitualmente com um deles, deverá ser encontrada de acordo com o interesse do filho, ponderando todas as circunstâncias relevantes e entre elas o eventual acordo dos pais, o que não é sinónimo de necessário ou indispensável acordo destes.
O acordo dos pais não é uma condição para a fixação da residência alternada do filho é uma circunstância relevante quando se verificada.
Naturalmente que a residência alternada, interiorizada e desejada por ambos os progenitores, reunirá melhores condições de sucesso, do que as condições que resultarão da disputa, pelos progenitores, para que o filho resida habitualmente com um deles. Mas esta condição não é exclusiva da residência filho e abrange todos as vertentes das responsabilidades parentais; o acordo dos pais confere segurança aos filhos o desacordo, quando deles conhecido, insegurança e instabilidade. Aos pais incumbe o desafio de responsavelmente ultrapassarem as divergências que se revelem contrárias ao interesse dos filhos.
Entre as circunstâncias relevantes para o interesse do menor, a lei consagra as que promovam uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e favoreçam amplas oportunidades de contacto do filho com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles, ou seja, ainda que expressamente não institua, como regra, com o fez quanto ao exercício comum das responsabilidades parentais, a residência alternada do filho, com ambos os progenitores, não deixa de implicitamente apontar para esta solução, por se afigurar a residência alternada como a mais apta a possibilitar-lhe contatos em igual proporção e em circunstâncias similares, com ambos os progenitores e respetivas famílias ou, na terminologia legal, a mais apta a propiciar uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e amplas oportunidades de contactar com ambos e, assim, a que melhor salvaguarda os interesses do filho, por contraposição à residência habitual do filho com um dos progenitores e ao convívio com o outro apenas em férias, dias festivos e fins-de-semana.
Em síntese, não encontramos na lei qualquer obstáculo à determinação da residência alternada do filho, com ambos os progenitores, na ausência de acordo dos pais e os critérios que a lei estabelece para densificar o interesse do menor apontam, a nosso ver, como regra, para a residência alternada.
2.2. Se a residência do menor deve se fixada junto da mãe.
A decisão recorrida fixou a residência menor pelos períodos de uma semana, alternados, em casa de cada um dos progenitores, consignando designadamente o seguinte: “(…) entendemos que a situação que melhor defende os reais interesses do menor Hugo, não será a manutenção da situação existente, mas sim a alternância de residências, entre a casa do pai e a casa da mãe. E sustentamos tal posição por várias razões: porque em sede de audiência de julgamento (e daí a importância da proximidade do julgador com os diversos intervenientes processuais) vimos um pai combativo, mas desesperado por não ter contacto com o filho, um pai que abanou várias vezes a cabeça, em sinal de desalento e de tristeza, um pai que que estar com o filho; mas em sede de audiência de julgamento vimos também uma mãe demasiado segura de si, sentada de forma erecta, com o rosto inexpressivo, sem demonstrar, em qualquer momento, o que sentia.
Ora a vida real, e os problemas e adversidades que a mesma apresenta quase diariamente, lidam-se e resolvem-se com uma postura combativa e não inerte. Com a postura do pai e não da mãe.
E avançamos uma outra razão: (…), na idade em que está, precisa do pai e da mãe. Precisa de saber viver, de novo, com ambos. Precisa de recuperar, junto do pai, o tempo perdido desde Agosto até aqui. Porque (…) gosta do pai e quer conviver com ele. Então é tempo de começar.
Para além disso, esperamos que a alternância de residência junte de novo, no que respeita apenas ao filho, estes pais: por via de tal situação o menor conseguirá ser o veículo de ligação entre os seus pais, que necessariamente se verão e falarão, o que também contribuirá para a estabilidade do seu quadro de vida.
E não se argumente que o equilíbrio emocional do menor (…) poderá ser posto em risco. Em risco está, neste momento, o menor (…). Porque tem um pai e com ele não convive. Porque gosta do pai e não está com ele desde Agosto de 2016. Não resultou provado por que razão a mãe do menor deixou de levar este a casa do pai, como sempre fazia, para o menor estar tempo com o pai. Não se tendo provado a razão, torna-se incompreensível esta atitude da progenitora. Ora, é importante que os filhos cresçam na companhia dos pais, de ambos se possível. Os pais devem beneficiar os filhos com a sua presença física constante para que estes criem a sua própria identidade. Estes vão somando vivências e criando raízes e ligações que os estruturam como pessoas únicas, tanto quanto a filiação é identificadora e enriquecedora. E isto não pode ser ignorado. No caso, o pai e a mãe gostam do menor e este gosta de ambos. Ambos os progenitores se preocupam com o seu bem-estar, e não se demitem das suas responsabilidades.
No interesse do menor (…), os pais têm que ser figuras presentes e constantes na sua vida. E por isso se entende que o menor deve viver uma semana em casa de cada um dos progenitores, devendo ser fixada a residência alternada. Esta alternatividade entrará na rotina do menor que não se sentirá dividido por partilhar tempo com o outro progenitor.”
A Recorrente, com pressupostos que, pelo acerto, genericamente subscrevemos, e que, aliás, se mostram, a nosso ver, vertidos na decisão recorrida, defende que a residência do menor deverá ser a sua e que deve ser fixado um regime de visitas ao Recorrido, essencialmente por ser a mãe a figura com quem o menor tem maior cumplicidade, constituir a residência alternada um factor de desestabilização do menor e existir dificuldade de relacionamento entre os progenitores.
Iniciando por esta última, os factos provados não evidenciam um qualquer conflito latente entre os pais do menor, podendo apenas concluir-se que a Recorrente não está de acordo quanto à guarda alternada; ainda assim, é muito provável que o conflito exista, tanto mais que se mostram separados de facto e, há notícia nos autos, em processo de divórcio. O interesse de filho, porém, exige que saibam encontrar os limites do seu desentendimento e este não pode (não deve sob pena de irresponsabilidade parental) afetar a continuidade das relações afetivas do filho com cada um dos progenitores.
O deslace da relação entre os pais não constitui justificação bastante para não se empenharem reciprocamente na viabilização duma solução que aproxime o menor de ambos e lhe conceda idênticas oportunidades de contatar com ambos.
Ou, como refere a Digna Procuradora- Ajunta, nas suas doutas alegações, “se não existe entendimento entre os pais acerca das questões relativas à vida do filho, a solução não passa por afastar o menor do pai, mas sim em os pais superarem os conflitos existentes entre si, na medida do necessário para dialogarem acerca da vida do filho que têm em conjunto e definir as linhas orientadoras para o futuro do menor”.
A residência alternada, reconhece-se, é susceptível de criar algum desconforto e influir, mormente nos primeiros tempos, nas rotinas diárias do menor, mas estes nefastos efeitos têm que ser aferidos e comparados com aqueles que resultariam da falta de contato do menor com ambos os progenitores, de modo a usufruir em pleno e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.
E neste confronto é inegável, há-de reconhecer-se, os benefícios da residência alternada.
No concreto caso dos autos, aliás, esta previsível instabilidade inicial mostra-se mitigada pela proximidade geográfica das habitações dos progenitores, pela localização da escola frequentada pelo menor e pela idade deste, uma vez que se aproximava dos 13 anos de idade, à data da sentença.
Por último, e sem prejuízo da cumplicidade que o menor desenvolveu com a mãe, nada nos autos aponta para que idêntica cumplicidade não venha a existir entre o menor e o pai assim se concretize a disponibilidade deste para acompanhar, de forma próxima e diária, o menor, ouvindo-o e participando na resolução dos seus dilemas e, de ambos os progenitores, a vontade de manter e incentivar a relação do filhos com o outro, como é, respectivamente, sua obrigação a bem do menor.
Em conclusão: na regulação do exercício das responsabilidades parentais deve dar-se preferência à residência alternada, com ambos os pais, por mais apta a propiciar uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e amplas oportunidades de contactar com ambos; residindo ambos os pais na mesma localidade, tendo ambos condições económicas e de habitabilidade para terem o filho consigo, dando ambos garantias de velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento do filho e inexistindo quaisquer razões ponderosas que o desaconselhem, é de fixar a residência alternada, com ambos os pais, a um menor de 12 anos, por ser a solução que melhor defende o seu interesse.
Improcede o recurso.
2.3. Custas.
Porque vencida no recurso, incumbe à Recorrente pagar as custas (artº 527º, nº 1, do CPC).
IV. Dispositivo.
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Évora, 09/11/2017
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho