Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1888/16.9T8FAR.E1 |  |
TRABALHO EM DIA FERIADO
RETRIBUIÇÃO
PRÉMIO DE ASSIDUIDADE
II – Não é devido subsídio de alimentação ao trabalhador/Autor nos dias em que teve formação específica, no circunstancialismo em que se constata que se estipulou no clausulado contratual que o referido subsídio é devido “por cada dia efectivo de trabalho”, e no instrumento de regulamentação colectiva que é devido “por cada dia de trabalho prestado”, constatando-se ainda que a formação em causa não foi dada no posto de trabalho do Autor, nem nos dias em que foi dada a formação ao Autor este prestou qualquer trabalho à Ré, o que significa que nem sequer se pode concluir que o Autor se encontrava disponível para trabalhar.
III – Existem dois regimes distintos referentes à retribuição pela prestação de trabalho em dia feriado, conforme a empresa empregadora se encontre ou não dispensada de suspender o trabalho nesse dia feriado: (i) se a empresa não se encontra dispensada de suspender a laboração em dia de feriado obrigatório, o trabalhador tem direito à retribuição correspondente ao feriado, sem que o empregador a possa compensar com trabalho suplementar; (ii) se a empresa se encontra dispensada de suspender a laboração em dia de feriado o trabalhador tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou a um acréscimo de 100% (50% na vigência da Lei n.º 23/2012) da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
IV – Estão em causa situações diferentes que, por isso, demandam diferente regime jurídico.
V – Assim, estando a Ré/empregadora dispensada de suspender a laboração em dias feriados, o trabalhador que trabalhou por turnos, com escalas rotativas de horários de trabalho, nessas escalas se compreendendo dias feriados, que não coincidiam com os seus dias descanso, pelo trabalho prestado nesses dias feriados tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
VI – O empregador pode modificar a estrutura de uma retribuição complexa, por exemplo substituindo prestações variáveis pelo aumento da retribuição fixa, desde que modificação não acarrete uma diminuição da retribuição em sentido estrito.
VII – Nesta conformidade, nada impedia a Ré empregadora de extinguir o prémio de assiduidade/desempenho a pagar ao Autor, clausulado no contrato de trabalho – prestação condicionada e de natureza eventual –, pelo aumento da retribuição base.
(Sumário do relator)
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
BB (Autor/recorrente), intentou, na Comarca de Faro (Juízo do Trabalho de Faro – J1) e com o patrocínio do Ministério Público, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra CC, Lda., (Ré/recorrida), pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia global de € 15.823,51, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, sendo:
1. a quantia de € 1.678,26, referente a subsídio de função, incluindo nos respetiva remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal;
2. a quantia de € 1.651,65 a título de horas de formação contínua;
3. a quantia de € 136,56, a título de subsídio de alimentação não pago em dias de formação específica;
4. a quantia de € 528,74, pelo exercício das funções de “team leader”;
5. a quantia de € 8.842,50, de prémio de assiduidade/desempenho, bem como por indemnização por danos não patrimoniais decorrentes desse não pagamento;
6. a quantia de € € 2.985,80, pelo trabalho prestado em dias feriados e no dia de descanso compensatório respectivo.
Alegou para o efeito, muito síntese e no que ora releva, que foi admitido ao serviço da Ré em 27 de Abril de 2005, passando desde essa data a desempenhar as funções de vigilante aeroportuário, no aeroporto de Faro, com o horário de trabalho de 40 horas semanais e 8 horas diárias, em regime de adaptabilidade e por turnos.
Desde o início do contrato, periodicamente e por imposição do ANAC (Autoridade Nacional da Aviação Civil), anteriormente denominado INAC (Instituto Nacional da Aviação Civil), o Autor era sujeito a formação específica, atentas as funções que desempenhava.
Apesar dos tempos de formação específica constituírem tempo de trabalho a Ré não lhe pagou o correspondente subsídio de alimentação, pelo que lhe deve a tal título a quantia de € 136,56.
Além disso, contratualmente foi-lhe atribuído um prémio anual de “assiduidade/desempenho” de € 850,00, pago em “tranches” de € 75,00, 11 meses por ano, que estava condicionado a informação mensal das chefias, mas sem definir os critérios; porém, a Ré apenas pagou de forma intermitente algumas das tranches, e a partir de Setembro de 2010 deixou de pagar qualquer quantia a tal título.
O não pagamento de tal prémio de forma regular criou-lhe, designadamente, ansiedade, revolta, insegurança, o que lhe provocou “dor psicológica e moral”.
Por isso, deve a Ré ser condenada a pagar-lhe os prémios em falta, no valor de € 7.950,00, assim como uma indemnização por danos não patrimoniais, que quantificou em € 892,50.
Finalmente, alegou que a Ré nunca lhe pagou o trabalho prestado em dias feriados e no dia compensatório de descanso respectivo nos termos legais, quantificando o valor em dívida a tal título em € 2.985,80.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou a Ré, alegando, também muito em síntese e no que ora releva, (i) que o subsídio de alimentação não tem natureza retributiva e é apenas devido por cada dia de trabalho efectivo, não sendo, por isso, devido nos dias peticionados, (ii) que não é devido o “prémio de assiduidade/desempenho”, uma vez que, como a própria designação indica, o mesmo estava dependente da prestação do Autor, sendo que lhe pagou tal prémio quando de acordo com a avaliação do desempenho lhe era devido, e (iii) quanto à retribuição dos dias feriados, sustentou que sempre que o Autor prestou trabalho em dias feriados lhe pagou, como devido, o valor do dia já integrado no valor da retribuição mensal, e o acréscimo de 100% (sendo de 50% no período compreendido entre 01-08-2012 e 31-07-2014).
Pugnou, por consequência, pela improcedência da acção.
Os autos prosseguiram os seus termos legais, tendo-se procedido, designadamente, a audiência de julgamento, e em 04-05-2017 foi proferida sentença, cuja parte decisória, na parte relevante, é do seguinte teor:
«Face ao supra exposto julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) condeno a CC, Lda. a pagar ao A. BB :
1. as diferenças da remuneração de férias e respectivo subsídio pagos entre Setembro de 2014 e Setembro de 2015 correspondentes à média dos valores pagos a título de subsidio de função nos doze meses que antecederam o pagamento daquelas, em montante a apurar em liquidação de sentença, acrescidas dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação e até efectivo e integral pagamento.
b) Absolvo a R. do demais peticionado».
Inconformados com o assim decidido, quer o Autor quer a Ré interpuseram recurso para este tribunal.
Todavia, por despacho proferido na 1.ª instância, transitado em julgado, o recurso da Ré não foi admitido, pelo que importará apenas apreciar o recurso do Autor.
Nas alegações que apresentou, o Autor, ainda com o patrocínio do Ministério Público, formulou as seguintes conclusões:
«Subsídio de alimentação na formação contínua
A - Provou-se que a A., nos dias 16 de novembro de 2011 (8 horas), 5 e 6 de janeiro de 2012 (23 horas) e 16 de dezembro de 2013 (8 horas), realizou formação profissional), sem que a R. lhe tenha pago subsídio de alimentação nesses dias, mas pagando-lhe a retribuição respectiva, inserindo-se essas formações na recertificação obrigatória da A.como elemento de segurança aeroportuária, regulamento nº 185, e foram dadas pela R., empresa certificada para o efeito.
B - Proporcionar esta formação é um dever convencional, legal e regulamentar do empregador – cláusula 10ª nº 1 al. b) do CTT entre a AES e o STAD publicado no BTE nº 17/2011 (texto consolidado do CCT de 2005), art. 127º nº 1 al. d) do CT e art. 3º nº 5 e 5.1 do Regulamento CE do Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despacho nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de 2003), a quem competia calendarizar, organizar, definir os seus conteúdos e escalar o trabalhador para tais formações, estando obrigada a informar dessas calendarizações o INAC (art 3º nº 2 do Regulamento CE do Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despach\o nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de 2003.
C - As horas de formação contínua constituem trabalho efectivo e conferem direito à retribuição respectiva, podendo ser reclamadas integralmente, mesmo que o contrato haja cessado – art. 132º nº 2 e 134º do CT (e tanto são consideradas trabalho efectivo, que a al. d) do nº3 do art. 126º do CT, expressamente diz que as duas primeiras horas de formação após a jornada diário de trabalho não constituem trabalho suplementar) – constituindo dever do trabalhador cumpri-las e correspondendo esse frequência com aproveitamento, ao cumprimento por parte deste da prestação a que está adstrito (art. 128º nº 1 al. d) e 197º nº 1 do CT).
D - A Lei define o tempo de auto-formação como trabalho efectivo, apenas para estender a essa hipótese, sem margem para dúvidas, o regime legal de que o tempo de formação é tempo de trabalho efectivo, sendo certo que para a prestação de provas e obtenção de certificações as faltas são remuneradas (art. 131º nº 4 e 91º nº 6 do CT).
E - Ora, tratando-se de formação não só facultada mas dada pela R. (como se ret6ira dos certificados juntos por esta, que a A. não impugnou mas aceitou), é míster concluir que as mesmas ocorreram onde a R. determinou e que durante elas a A. esteve ao seu inteiro dispor, em cumprimento da prestação a que estava adstrita (art. 197º nº 1 do CT), pelo que tratando-se de trabalho efectivo, devia a R. ter pago nesses dias o subsídio de alimentação à A., pelo que lhe deve a esse título €22,76 de subsídio de alimentação.
F - A frequência com aproveitamento daquelas formações, era pressuposto de poder exercer as funções para que foi contrato, e constitui habilitação própria, que inclusive permite ao trabalhador usá-las noutros empregos do género – mas isso é a consequência óbvia de todas as formações, passam a ser um bem imaterial do próprio trabalhador, razão insuficiente para descaracterizar a respectiva frequência como tempo de trabalho efetivo.
Remuneração Feriados
G – Com interesse, foi dado como provado pela sentença, que em execução do seu contrato de trabalho e por determinação da R., até Maio de 2015 (descontando-se o período de 1 de agosto de 2012 a 31 de julho de 2014), a A. trabalhou 303 horas em dia feriado, tendo-lhe a R. pago-lhe por esse tempo trabalhado €1.088,99, para além da retribuição diária correspondente no salário mensal (pagou-lhe o dia e a compensação, valendo como pagamento do dia de trabalho a retribuição pelo dia feriado).
H - Conclui a sentença posta em crise, que em empresa de laboração contínua, se o trabalhador prestar trabalho em dia feriado, só lhe deva ser paga a majoração, por o salário referente ao dia de trabalho estar já englobado na retribuição mensal - assim se cria descriminação entre trabalhadores – os que têm direito ao feriado com todas as consequências de descanso suplementar ou remuneratórias (os das empresas de laboração não contínua) e os que não têm direito ao feriado, pois passa a ser encarado como dia de trabalho normal, se acaso escalados para ele (os de empresas de laboração contínua).
I - Daí, que a correta interpretação dos normativos em causa, no caso de trabalho prestado em dia feriado em empresa de laboração contínua, deva ser outra (Ac. do STJ de 2.12.2013, in www.dgsi.pt, Ac. do STJ de 26.03.2008, Revista 3791/07; de 22.04.2009, Revista 2595/08 e de 15.03.2012, Revista 554/07.0, todos acessíveis em www.stj.pt., Ac. do TRP de 21.11.2016, 12.2.2017, in www.dgsi.pt.) - o dia feriado é sempre remunerado; o trabalho prestado em dia feriado é pago por si e com a majoração legal ou convencional, pois de outro modo, os encargos inerentes à aposta empresarial de a empresa ser de laboração contínua, passam a recair sobre os trabalhadores e não sobre a empresa, que ao contrário daqueles, sempre pode repercutir esses custos nos clientes.
J – Ao pagar o trabalho efectivamente prestado em dia feriado através da retribuição devida pelo dia feriado, a R. deixou de pagar à A. esse tempo trabalhado, pelo que lhe deve, entre junho de 2005 e Setembro de 2015, a esse título, €1.088,99 e ainda 6,75 dias de descanso, ou seja, €231,66 (€4.29 x 8 x 6,75) - cláusula 26ª nº 2 do CCT celebrado entre a AES e o STAD, publicado no BTE nº 17/.
Prémio de Assiduidade e Desempenho
K - Entendendo que o novo regime remuneratório instituído pelo CCT celebrado, entre a AES e a FETESE, publicado em 22 de julho de 2010, no BTE nº 27/2010, beneficiava a A., a partir de julho de 2010 a R. passou a aplicá-lo, suprimindo a avaliação de desempenho e deixando de pagar o respetivo prémio de desempenho.
L - Ora, para se aferir se o A. beneficiou em concreto com o novo regime remuneratório, terá que se percorrer o seguinte caminho:
a) Comparar as retribuições anuais, anterior e posterior ao CCT;
b) Aferir se do impacto do aumento da retribuição base nas parcelas retributivas dependentes do valor hora (trabalho nocturno, horas extraordinárias e feriados), resultou em concreto, um acréscimo de remuneração de tal ordem, que beneficiou a A. face ao regime remuneratório anterior.
M - No total, entre junho de 2005 e junho de 2010, o A. recebeu 19,3% do total de prémios que poderia ter auferido (11x100:57), ou seja, uma média mensal de €14.47 (€75,00 x 19,3%) de prémio de desempenho.
N - Sendo a retribuição anual anterior ao CCT em causa no valor de €10.795,69 [(Retribuição Base – €650,00 x 14 = €9.100,00) + (Subsídio de Função - €139,68 x 11 €1.536,48) + (Prémio de Desempenho – €14,47 x 11 = €159,21)] e a retribuição anual resultante do CCT no valor de €10.713,50 (€735,00 x 14 + 38,50 x 11), em termos anuais o A. ficou a perder €82,19.
O - Só se o aumento resultante das parcelas retributivas dependentes do valor hora (trabalho nocturno, horas extraordinárias e feriados), fosse superior aquele valor, é que a remuneração do A. resultaria beneficiada.
P - Neste tipo de parcelas retributivas o A. teve um ganho de €72,29 em 2014, último ano trabalhado por inteiro atento o limite do peticionado, ou seja, um prejuízo no que se refere ao rendimento anual de €9,90.
Q - A R. não podia unilateralmente suprimir o prémio de assiduidade e desempenho, inscrito no contrato de trabalho do autor, por acordo bilateral de vontades, constituindo essa supressão unilateral ilícito contratual, a não ser que o novo regime remuneratório aplicado, traduzisse para a A. um acréscimo remuneratório – traduziu-se até numa redução de rendimentos.
R - Em consequência, impende sobre a R. o ónus de provar que o A., nos meses em que não recebeu o prémio o não receberia, ainda que nesta parte o contrato e o Regulamento Interno fossem bem cumpridos (e só o não foram por culpa sua) – ora a R. nem alegou nem provou tal facto, pelo que pelo não cumprimento (integralmente e apenas imputável à R.) do bilateralmente contratado, não pode a A. resultar prejudicada.
T – O prémio de desempenho é devido desde que a sua exclusão não seja devida por facto imputável ao trabalhador – Ac. Do STJ de 16.10.2002, in www.dgsi.pt.
U – O A. está em tempo de peticionar o pagamento deste prémio (art. 337º nº 1 do CT), como a demora da A. “não configura abuso de direito, sendo por isso legítimo, o exercício do direito do A. de reclamar, na constância do vínculo laboral, …” os seus direitos – Ac. do STJ de 11.12.2013, in www.dgsi.pt.
V - Assim, deve a R. ao A. a totalidade dos prémios de desempenho que a A. poderia receber entre julho de 2010 e dezembro de 2015 (limite do peticionado) ou, sem conceder, no mínimo, percentagem (19,3%) desses prémios idêntica à que auferiu entre junho de 2005 e junho de 2010.
NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS
X – Pela sentença posta em crise foram violados os art. 197º, 91º nº 6, 127º nº 1 al. d), 128º nº 1 al. d), 131º a 134º, 226º nº 1 al. d), 278º e 269º do CT, cláusula 10ª nº 1 al. b), 25ª nº 2 e 26ª nº 4 do CTT entre a AES e o STAD publicado no BTE nº 17/2011, art. 3º nº 5 e 5.1 do Regulamento CE do Parlamento e Conselho Europeu nº 2320/2002 e Despacho nº 16303/2003 de 5 de agosto de 2003 do Presidente do Conselho de Administração do INAC, publicado no DR II Série de 21 de agosto de 2003, PNFSAC (2012), art. 3º nº 2 al. a), PNFTSAC (2005), capítulo II, ponto 2, capítulo III ponto 2.2., capítulo V, ponto 6. g).
Termos em que, deve a decisão posta em crise ser revogada e substituída por outra, que condene a R. a pagar ao A. o supra descrito».
Não constando dos autos que a Ré tenha apresentado contra-alegações, foi seguidamente o recurso interposto pelo Autor admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo (como já se deixou assinalado, por despacho, transitado em julgado, o recurso que a Ré havia interposto não foi admitido na mesma instância).
Recebidos os autos neste tribunal, não havendo lugar ao cumprimento do disposto no artigo 87.º, n.º 3, do CPT, foi elaborado projecto de acórdão.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. Objecto do recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho), salvo as questões de conhecimento oficioso, que aqui não se detectam.
Assim, tendo em conta as conclusões das alegações de recurso do Autor, colocam-se à apreciação deste tribunal as seguintes questões:
1. se é devida ao Autor a importância de 22,76 a título de subsídio de alimentação em relação aos dias de formação específica;
2. se tendo o Autor trabalhado em dias feriados os mesmos lhe devem ser pagos com o acréscimo de 200%, tendo ainda direito a um dia de descanso por cada 4 dias de feriados trabalhados.
3. se é devido ao Autor o prémio de assiduidade/desempenho que poderia receber entre Julho de 2010 e Dezembro de 2015 ou, no mínimo, a percentagem de 19,3% desse prémio, idêntica à que auferiu entre Junho de 2005 e Junho de 2010.
III. Factos
Na 1.ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade, que se aceita, por não vir impugnada nem se vislumbrar fundamento legal para a sua alteração:
1. Em 27 de Abril de 2005, A. e R. outorgaram o escrito de fls. 8 vº e 10 nos termos do qual declararam:
«O Primeiro Outorgante admite o Segundo Outorgante ao seu serviço com a categoria profissional de Vigilante, para exercer todas as funções correspondentes a tal categoria descritas no Anexo III do CCT de Trabalho do sector aplicável á presente relação (CCT celebrado entre o STAD/ AES publicado no BTE – 1ª Série, nº 26 de 15-7-2-2004) e especificamente as seguintes: prevenção de entrada de armas, substâncias c artigos de uso e porte proibido ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, rastreio de passageiros no acesso ás áreas de embarque, rastreio de bagagem e artigos transportados por passageiros, rastreio do staff, revistas e buscas pessoais de prevenção e segurança como estrito objectivo de impedir a entrada de objectos e substâncias proibidas ou susceptíveis de gerar ou possibilitar actos de violência; rastreio de bagagem de porão e controlo e rastreio de viaturas com acesso às áreas restritas e reservadas.(…).
3ª O presente contrato sem termo inicia a sua vigência em 1 de junho de 2005.(…).
4ª 1-O segundo outorgante prestará o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização do primeiro outorgante ou de que legitimamente o represente, no Aeroporto de Faro.(…)
7ª 1-O segundo outorgante deverá cumprir um horário de duração de 40 horas semanais, e oito horas diárias, que podem ser organizadas e prestadas em regime de turnos diurnos e total ou parcialmente nocturnos, sendo que aqueles períodos de trabalho serão aferidos e definidos em termos médicos, nos termos do previsto no art.165º do Código de Trabalho.
2- A distribuição diária do período normal de trabalho e bem assim a elaboração das escalas de trabalho são da competência do primeiro outorgante.
8ª O Primeiro Outorgante pagará a retribuição base mensal de 575,00€, para além de um subsídio de alimentação no valor de 5,10 Euros por cada dia efectivo de trabalho, à qual acresce um subsídio de função mensal no valor de 100,00 Euros e, ainda um prémio de desempenho mensal, dependente de avaliação da chefia no valor de 75,00 Euros.
11.ª (…) fica expressamente acordado entre as partes, que avaliação da qualidade e produtividade do desempenho do segundo outorgante para efeitos laborais e disciplinares, será aferida em função do cumprimento - dos objectivos que pelo primeiro outorgante lhe foram fixados como reflexo dos critérios e regras de controlo e vigilância, estipulados pela ANA e pelo INAC (…).
2. Por adenda de 15 de Junho de 2005, junta a fls. 11 e que aqui se reproduz, A. e R. acordaram:
«1. O Sr. é nomeado, com efeitos á data do início do contrato, para o exercício da actividade funcional de Team Leader, no aeroporto de Faro;
2. Como consequência dessa nomeação, o valor da remuneração base mensal sofrerá um acréscimo, passando a mesma para Seiscentos e cinquenta euros (650,00€);
3. O subsidio de função e o prémio de desempenho permanecem inalterados, ou seja e respectivamente, mil e quatrocentos euros (1.400€) anuais, pagos em onze meses ( 127,27 mensais), e setenta e cinco euros (75,00€x11 meses), ficando este último dependente de critérios de avaliação mensais, como por exemplo assiduidade, pontualidade, etc.
4. A presente nomeação ficará sujeita a um período de interinidade de três (3) a seis (6) meses, após os quais será confirmado ou não o titular na função .(…)
5. Nas situações previstas no ponto anterior, a remuneração a atribuir será aquela que vigorar na politica da Empresa, para o exercício da respectiva função.»
3. Por adenda de 25 de Julho de 2005, junta a fls. 10 vº e que aqui se reproduz, A. e R. acordaram que :
« (…) O presente contrato de trabalho é celebrado sem termo, produzindo todos os seus efeitos a partir de 1 de junho de 2005.(…)»
4. Em Dezembro de 2015 o A. auferia a remuneração base mensal de €743,82, acrescida de subsídio de alimentação por dia trabalhado no valor de €5,69.
5. A R. faz parte da Associação de Empresas de Segurança (AES).
6. O INAC, em 31 de Janeiro de 2005, aprovou o programa nacional de formação e treino da aviação civil junto a fls. 113-130 cujo teor se dá por reproduzido.
7. E em 27 de Dezembro de 2012, em substituição daquele, o programa nacional de formação em segurança da aviação civil junto a fls. 131vº-147 cujo teor se dá por integralmente reproduzido, prevendo, além do mais, a necessidade de formação do pessoal da segurança aeroportuária de dois em dois anos, para além das actualizações que, a todo o momento, face à evolução da atividade e condições de segurança, se justifiquem, determina a necessidade de formação teórica e prática de seis em seis meses em matéria de leitura e interpretação de imagens e operações com aparelho de Raio-X, para além da necessidade formação de recertificação, sempre que o Vigilante renove a certificação para o exercício da função.
8. Até data não concretamente apurada de 2004 os serviços de segurança aeroportuário dos aeroportos nacionais eram assegurados pela Polícia de Segurança Pública.
9. Em 21 de Junho de 2005 a R. e a ANA SA, empresa concessionária dos aeroportos no continente (Lisboa, Porto e Faro), na sequência de Concurso Internacional nos termos do Código da Contratação Publica (CCP), e da adjudicação que acabou por fazer à R., celebraram o Contrato de Prestação de Serviços de Controlo de Acesso de Pessoas, Bagagens (de cabine e de porão) e Artigos Transportados às Áreas Restritas e Reservadas do Aeroporto de Faro, junto a fls. 147vº-152 cujo teor se dá por reproduzido, visando a prestação de serviços no âmbito da proteção de pessoas e bens, bem como a prevenção da prática de crimes, tendo como fim último a segurança da aviação civil no âmbito aeroportuário.
10. Tal contrato foi sucessivamente renovado tendo sido substituído, na sequência de novo Concurso Público Internacional, também adjudicado pela ANA, SA., à ora R, pelo Contrato de Prestação de Serviços de Segurança da Aviação Civil do Aeroporto de Faro, celebrado em 26.2.2010, para vigorar entre 1.6.10 e 3.5.11 junto a fls. 152vº- 154 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11. O referido acordo foi sucessivamente renovado e em 16 de Fevereiro de 2016 foi substituído pelo Contrato de Prestação de Serviços de Segurança da Aviação Civil do Aeroporto de Faro, junto a fls. 62- 72 cujo teor se dá por reproduzido, outorgado entre a ANA e a ora R..
12. O posto de trabalho da A. enquanto vigilante aeroportuário estava organizado em função de pórticos de segurança de acesso à denominada zona ar, após zona de check-in, e na qual existe uma equipa, por regra, de 4 posições/vigilantes, cada um com a sua função.
13. Cada um deles tem as suas tarefas de fiscalização e vigilância, que não são cumuláveis em simultâneo, de modo a que, com a presença de todos, que constituem a equipa do pórtico, e no exercício das respetivas tarefas, seja assegurado um escoamento ótimo (na medida do possível) dos passageiros e, ou, tripulação, e respetiva bagagem de mão, que tem de passar pelos pórticos para serem rastreados, e assim poderem transitar para as portas de embarque.
14.Quando as funções de vigilante são exercidas no controlo de bagagem de porão, cada um dos vigilantes tem o seu posto de trabalho e missão no rastreio e visualização do conteúdo das bagagens, de modo a assegurar, em simultâneo, o controlo das bagagens e respetivo conteúdo (artigos proibidos), e o seu escoamento cadenciado.
15. Por tal facto as faltas ao serviço do pessoal vigilante repercutem-se na capacidade de escoamento de passageiros, tripulação e bagagens, por falta de resposta adequada dos serviços de fiscalização dos mesmos, o qual antecede o acesso daqueles à zona ar e às portas de embarque, podendo provocar atrasos e menor acuidade na realização do rastreio daqueles.
16. Que por sua vez se podem repercutir em perdas de voos e, ou, atrasos destes, com as inerentes e subsequentes reclamações e pedidos de ressarcimento por perdas e danos à concessionária do Aeroporto por parte de passageiros, empresas e companhias aéreas.
17. Os quais se devidos a atrasos causados pelos serviços de segurança/fiscalização, são objeto de penalização e pedidos de reparação junto da ora R..
18. Por forma a cumprir o acordo assinado com a ANA, combatendo o absentismo, acomodar a retribuição como fator especifico de motivação e diferenciar as funções dos vigilantes aeroportuários das dos demais vigilantes, dada a responsabilidade das mesmas, em 2005 a R. decidiu pagar, a quem as exercesse, além da retribuição base do pessoal com a categoria de vigilante, um prémio de função.
19. Para o efeito orçamentou um valor anual máximo de €1 400,00 por vigilante, estimado por 14 meses mensais mas processado e calculado a 0,80cêntimos/ hora, e dependente da presença e dação efetiva de trabalho por parte dos trabalhadores, não podendo ultrapassar mensalmente, por cada mês de trabalho, €127,27.
20. A R., desde sempre, pagou o subsídio de função 11 meses/ano.
21.A R. nunca contabilizou o valor do subsídio de função no processamento da remuneração de férias, subsídio de férias e natal.
22. No âmbito da atividade de prestação de serviços de vigilância aeroportuária e funções desempenhadas, antes da revisão operada pela CCT outorgada entre a AES e a FETESE em Julho de 2010, para além das tarefas operacionais de fiscalização e rastreio, os vigilantes podiam desempenhar, consoante o caso, e temporária e simultaneamente, tarefas de chefia da equipa do posto/pórtico de segurança a que estavam afetos.
23. Estas tarefas de chefia correspondiam a funções que eram desempenhadas pelos profissionais com a categoria de Vigilante, e depois – quando esta surgiu - de Vigilante Aeroportuário.
24. As tarefas de Team Leader eram exercidas se, e quando, lhes fosse determinado pela R., em função das necessidades de serviço, e eram por regra temporárias.
25. Em data não concretamente apurada de 2009, com efeitos a partir de janeiro desse ano, a R. decidiu actualizar o valor do subsidio de função atribuído a quem desempenhasse as funções de Team Leader/chefe de equipa para a quantia de €139,68, enquanto o fizesse e condicionado à efectiva prestação de tais funções.
26. Por isso, em Maio de tal ano, passou a pagá-lo por esse montante, tendo ainda regularizado o diferencial relativo aos meses de Janeiro e subsequentes.
27. Sempre que o A. faltava ao trabalho ou estava de férias, na medida das horas que faltava, não lhe era contabilizado o valor do prémio de função.
28. O A., a título de subsidio de função, recebeu:
a) no mês de Agosto de 2005, a quantia de € 127,27;
b) em 2006, a quantia de €89,60 em janeiro, €127,27 em Abril, Julho e Outubro e € 64,00 em Maio.
c) em 2007, a quantia de € 66,40, em janeiro e € 127,27 nos meses de maio, julho, agosto, outubro, novembro e dezembro.
d) em 2008, a quantia de € 127,27 nos meses de maio, julho a outubro e € 57,60 em novembro;
e) em 2009, a quantia de €127,27 em janeiro e fevereiro, € 119,20 em março, pelo menos a quantia de € 127,27 em maio e € 139,8 nos meses de Julho a dezembro.
f) em 2010, a quantia de € 99,44 em janeiro, €139,95 em fevereiro, € 139, 68 em março, junho e julho, €123,20 em abril, €137,21 em maio e € 114,39 em agosto.
29.A partir de Agosto de 2010, por via da contratação colectiva supra referida que criou a categoria profissional de vigilante aeroportuário e nova tabela remuneratória, o subsídio de função, tendo por referência o valor anual de €1 400,00, foi integrado na retribuição base.
30.Com a publicação da CCT outorgada pela AES e pela FETESE em 2010 a R. passou a processar aos trabalhadores que exerciam as funções de Team Leader/chefe de equipa o subsidio de função pelo valor nela previsto, condicionando, no entanto, o pagamento e respectivo montante à prestação efectiva do trabalho.
31. Entre Setembro de 2010 e Setembro de 2015 o A. exerceu funções de chefe de equipa/team leader.
32. A título de subsidio de função de Chefe de equipa a R. pagou ao A:
a) em Outubro de 2012, outubro, novembro e dezembro de 2013, janeiro, fevereiro, maio, junho, agosto a dezembro de 2014, junho a agosto de 2015 a R. pagou ao A. a quantia de € 38,96.
b) em março de 2014 a quantia de € 27,44;
c) em abril de 2014, a quantia de€22,92;
d) em julho de 2014 a quantia de €37,68;
e) em janeiro de 2015, a quantia de €20,50;
f) em fevereiro de 2015 a quantia de €33,92,
g) em março de 2015 a quantia de €34,97,
h) em abril de 2015 a quantia de €27,71;
i) em maio de 2015 a quantia de €34, 40;
33. A R. não integrou no pagamento de férias, subsidio de férias e de natal o subsidio de chefe de equipa/team leader.
34. A R. possuía e possui alvará e licença para dar formação profissional ao pessoal de segurança privada e está homologada para dar formação específica no domínio da segurança na aviação civil.
35. A R. dá e custeia a formação inicial, contínua, de actualização e de valorização para outras especialidades tendo facultado ao A., além da formação inicial, formação profissional de:
(…)
36. O A. nunca reclamou junto da R. a frequência de outras acções de formação.
37.A habilitação e certificação do pessoal da segurança aeroportuária são atribuídas intuito personae ao mesmo.
38. A R. não pagou o subsídio de alimentação no dia da realização da formação em Janeiro de 2011, novembro de 2011, janeiro de 2012, novembro e dezembro de 2015.
39. Por regra, a R. paga o subsídio de alimentação nos dias em que a formação profissional é dada no posto de trabalho (como é o caso da semestral, relativa à interpretação de imagens, e operações de rastreio e raio x) e em toda a demais que fosse prestada parcialmente em dia de trabalho efectivo.
40. A R. está dispensada de suspender a sua actividade nos dias feriados.
41. Por imposição e determinação da R. o A. trabalhou:
a) 15,99 h em feriado do mês de Junho de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de € 59,96;
b) 16h em feriado do mês de Setembro de 2006, tendo-lhe a R. pago a quantia de € 60,00;
c) 8h em feriados do mês de Setembro de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
d) 8h em feriados do mês de outubro de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
e)16 h em feriado do mês de novembro de 2007, tendo-lhe a R. pago a quantia de €60,00;
f) 8h em feriado do mês de Abril de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
g) 8h em feriado do mês de junho de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
h) 8h em feriado do mês de agosto de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
i) 12h em feriados do mês de Setembro de 2008, tendo-lhe a R. pago a quantia de €45,00;
j) 16h em feriado do mês de janeiro de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €60,00;
k) 18h em feriados do mês de abril de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €67,50;
l) 8h em feriados do mês de agosto de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €30,00;
m) 6h em feriado do mês de outubro de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €22,50;
n) 12h em feriado do mês de novembro de 2009, tendo-lhe a R. pago a quantia de €45,00;
o) 12h em feriado do mês de dezembro de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €45,00;
p) 7h em feriado do mês de janeiro de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €26,25;
q) 12h em feriados do mês de abril de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €45,00;
r) 6h em feriados do mês de junho de 2010, tendo-lhe a R. pago a quantia de €22,50;
s) 12h em feriado do mês de Setembro de 2013, tendo-lhe a R. pago a quantia de €25,68;
t) 12h em feriados do mês de maio de 2014, tendo-lhe a R. pago a quantia de €25,68;
u) 12h em feriado do mês de Setembro de 2014, tendo-lhe a R. pago a quantia de €51,48;
v) 12h em feriado do mês de dezembro de 2014, tendo-lhe a R. pago a quantia de €51,48;
w) 11,83 h em feriado do mês de abril de 2015, tendo-lhe a R. pago a quantia de €50,75;
x) 12h em feriado do mês de maio de 2015, tendo-lhe a R. pago a quantia de €51,48;
42. A R. nunca concedeu ao A. dia de descanso compensatório pelos feriados que trabalhou.
43.O A. trabalhava por turnos com escala rotativas de horários de trabalho, podendo laborar sob o regime da adaptabilidade.
44. Em consequência da organização do trabalho por turnos rotativos, o descanso obrigatório ou complementar da A. nem sempre era gozado ao domingo.
45. Além dos montantes referidos em 41, quando o A. estava escalado pela R. para trabalhar em dia que correspondia a dia de feriado, a R. processou-lhe e pagou-lhe a retribuição diária correspondente ao dia em questão.
46.A R. pagava e processava o valor da retribuição base mensal no final do respectivo mês e as variáveis como subsídios, trabalho suplementar, o trabalho prestado em dias de feriado ou os descontos decorrentes de faltas ou baixas, por regra, no mês seguinte.
47. A R. escala para trabalhar em dia feriado os trabalhadores que não estejam de gozo do descanso semanal.
48. Os feriados trabalhados pelo A. não coincidiram com dias de descanso semanal do mesmo.
49. Nos meses de Abril, Julho e outubro de 2006 e março de 2010 a R. pagou ao A. a quantia de € 75,00 a título de prémio de desempenho.
50. Em data não concretamente apurada a R. definiu os critérios de aferição do desempenho, forma e conteúdo de avaliação, através da fixação de critérios directos e comportamentais tais como constam da normativa da Direcção dos recursos Humanos, designada “Avaliação do desempenho e prémios de produtividade: segurança aeroportuária”, junta a fls. 153vº-157 cujo conteúdo se reproduz.
51. Aquando da formação inicial e admissão a R. explicava os critérios de avaliação para atribuição do prémio de desempenho, assim como os dá a conhecer em briefings diários.
52.Desde data não concretamente apurada, entre 2005 e 2010, as avaliações de desempenho eram baseadas em reunião entre um elemento de segurança, um Chefe de Equipa, um Chefe de Grupo, um Supervisor e o Gestor Aeroportuário, que atribuíam, notas da avaliação direta e comportamental a cada Vigilante, as quais oscilavam entre 1 e 5 (sendo que 1 correspondia a insatisfaz e 5 correspondia a Muito Bom).
53. A média das notas da avaliação do Vigilante era em função critérios diretos (que oscilava entre 1 e 0 conforme cumpria, ou não cumpria) e dos critérios comportamentais (que oscilava entre 1 a 5 conforme o grau de satisfação) era inserida num ficheiro de excel e, do qual também constava a avaliação final e decisiva do Gestor Aeroportuário.
54. Se o trabalhador não tivesse nenhum 0 nos critérios diretos, a média final dos vários fatores da avaliação comportamental estivesse no valor superior, e o Gestor Aeroportuário quando da sua avaliação estivesse de acordo, ou entendesse que, ainda que não assim, era de conceder ou não conceder o prémio, o Vigilante tinha direito ao Prémio de desempenho, o qual vinha depois processado e pago no recibo de vencimento do subsequente mês.
55. Podiam os trabalhadores indagar junto do gestor das razões do não pagamento do prémio de desempenho.
56. A partir de Setembro de 2010, na sequência dos alterações remuneratórias resultantes da criação da categoria de vigilante aeroportuário e nova tabela salarial, a R. deixou de proceder à avaliação de desempenho e de pagar aos trabalhadores o subsidio de desempenho.
57. Pelo menos a partir de 2014, na sequência de determinações da ANAC com vista à recertificação dos vigilantes aeroportuários, a R. voltou a avaliar os trabalhadores e a distribuir, juntamente com as escalas de serviço, folha anexa onde constavam critérios de avaliação de desempenho.
58. A título de retribuição-base, em Julho de 2010, a R. pagou ao A. a quantia de €650,00.
59. A partir de Agosto de 2010, inclusive, a R. passou a pagar ao A. a retribuição-base de € 735,00.
IV. Fundamentação
Delimitadas supra, sob o n.º II, as questões essenciais a decidir, importa agora analisar cada uma delas.
1. Quanto ao pagamento de subsídio de alimentação referente a dias de formação específica
A sentença recorrida julgou improcedente tal pedido.
Para tanto desenvolveu, no essencial, a seguinte fundamentação:
«O CCT outorgado entre a AES e o STAD na redacção publicada no BTE nº26, de 15/07/2004 (cláusula 28ª) previa o pagamento de subsídio de alimentação, por cada dia de trabalho prestado no valor de € 5,10, valor que, com a partir de 01 de janeiro de 2006, por força do BTE nº 10 de 15 de Março de 2006, passou a ser de € 5,28 e, a partir de 01 de janeiro de 2008, nos termos do BTE nº6 de 2008, de 15/02 passou a ser de €5,43, a partir de 01 de janeiro de 2009, por força da alteração ao referido CCT, publicada no BTE nº10 de 15/03/2009, passou a ter o valor de €5,58. Em 01 de janeiro de 2010 o valor daquele subsidio passou a ser de € 5,62, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE nº1 de 08/01/2011, que estendeu as alterações do contrato colectivo de trabalho outorgado entre a AES e a FETESE publicadas no BTE nº27 de 22 de Julho de 2010, às relações de trabalho entre empregadores filiados na AES e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção não representados pelas associações sindicais outorgantes; E a partir de 01 de Janeiro de 2011 o mesmo valor passou a ser no valor diário de €5,69, por força da Portaria nº 31/2012, de 07 de maio que estendeu as alterações dos contratos colectivos de trabalho outorgados entre a AES e a FETESE, publicadas no BTE nº8 de 28 de fevereiro de 2011, e entre a AES e o STAD publicadas no BTE nº 17 de Maio de 2011, às relações de trabalho entre empregadores filiados na AES e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção não representados pelas associações sindicais outorgante.
O contrato de trabalho outorgado pelo A. a respeito do pagamento de subsidio de alimentação refere que o seu pagamento é por dia efectivo de trabalho.
Resultando do supra exposto – quer dos instrumentos de regulamentação colectiva, quer do contrato - que o pagamento do subsídio de alimentação está sempre dependente da prestação de trabalho cumpre averiguar se a frequência de acção de formação pode ser considera prestação de trabalho.
O valor de uso da linguagem leva-nos, desde logo, a considerar que tal formulação abrange a prestação efectiva de trabalho o que não sucede efectivamente com a frequência de acção de formação.
Não olvidamos, no entanto, que por força do estatuído no art.197º nº 1 do Código de trabalho, considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação.
Face a tal redacção é, pois, de concluir que o tempo de trabalho efectivo é não só aquele que corresponde ao do desempenho da actividade mas abrange, também, aquele em que o trabalhador está disponível para trabalhar, respondendo à solicitação da entidade patronal, quando necessário (neste sentido vide Luís Miguel Teles de Menezes leitão, in Direito do Trabalho, Almedina, 3ª edição, p. 251).
Sucede que, como vem sendo defendido pela doutrina (de que são exemplos Luís Miguel Monteiro, in Código do Trabalho anotado,2013, 9ª edição, p. 477 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, Almedina, 6ª edição, p. 381) e jurisprudência (vide a título de exemplo o Ac.STJ de 19/11/2008, proc. 08S0930, acessível in www.dgsi.pt e Ac.STJ de 02/11/2004, este último in CSTJ, 2004, III, 271) a disponibilidade relevante, para efeitos da sua qualificação como tempo de trabalho, pressupõe que o trabalhador permaneça no seu local de trabalho, estando aí disponível para a prestação da actividade laboral.
Com relevância para a decisão da causa, alegou o A. que realizou formação profissional 8 horas em maio de 2006, 8horas em março de 2007, 8 horas em Abril de 2007, 8 horas em outubro de 2007, 24 horas em março de 2009, 24 horas em Janeiro de 2011, 6 horas em novembro de 2011, 16 horas em dezembro de 2011, 16 horas em janeiro de 2012, 8horas em dezembro de 2013, 18 horas em março de 2013,16 horas em fevereiro de 2015 e 36horas em novembro/dezembro de 2015, 36 e a R. lhe pagou o subsidio de alimentação.
Por referência a tal causa de pedir, provou-se que a R. não pagou o subsídio de alimentação no dia da realização da formação em Janeiro de 2011, novembro de 2011, janeiro de 2012, novembro e dezembro de 2015.
Não tendo sido alegadas (nem provadas) as circunstâncias em que cada uma daquelas acções de formação foi realizada, nem quaisquer outras que nos permitam concluir que o trabalhador em tais dias, apesar da frequência da acção de formação (que, por si só, indicia indisponibilidade para o trabalho), estava à disposição da entidade patronal podendo (e prevendo-se) a interrupção daquela, caso tal lhe fosse solicitado, não podemos concluir pelo direito do A. ao subsidio de alimentação em tais dias».
O Autor rebela-se contra tal entendimento, argumentando, ao fim e ao resto, que as horas de formação contínua constituem trabalho efectivo e conferem direito à retribuição respectiva, pelo que lhe assuste jus ao pagamento do subsídio de alimentação em causa.
Adiante-se desde já que se entende que a sentença recorrida decidiu com acerto.
Expliquemos porquê.
Com eventual relevância para a questão equacionada, resulta da matéria de facto:
34. A R. possuía e possui alvará e licença para dar formação profissional ao pessoal de segurança privada e está homologada para dar formação específica no domínio da segurança na aviação civil;
35. A Ré dá e custeia a formação inicial, contínua, de actualização e de valorização para outras especialidades, tendo facultado ao Autor, além da formação inicial, outra formação profissional, em dias e horas indicados.
37. A habilitação e certificação do pessoal de segurança aeroportuária é atribuída intuito personae ao mesmo.
38. A R. não pagou o subsídio de alimentação no dia da realização da formação em Janeiro de 2011, novembro de 2011, janeiro de 2012, novembro e dezembro de 2015.
39. Por regra, a R. paga o subsídio de alimentação nos dias em que a formação profissional é dada no posto de trabalho (como é o caso da semestral, relativa à interpretação de imagens, e operações de rastreio e raio x) e em toda a demais que fosse prestada parcialmente em dia de trabalho efectivo.
Em relação ao subsídio de alimentação, importa desde logo ter presente que quer no âmbito do Código do Trabalho de 2003, quer no âmbito do Código do Trabalho actual, designadamente tendo em conta o disposto nos n.ºs 1 e 2 do seu artigo 260.º, a jurisprudência vem entendendo que embora tal subsídio assuma, na maior parte dos casos, natureza regular e periódica, só é considerado retribuição na parte que exceder os montantes normalmente pagos a esse título; assim, para que o mesmo seja considerado retribuição é necessário que o trabalhador alegue e prove que excedia os valores que normalmente são pagos a esse título (neste sentido, entre outros, os acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010 e de 22-02-2017, Procs. n.º 467/06.3TTCBR.C1.P1 e 2236/15.0T8AVR.P1.S1, respectivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Não resulta do Código do Trabalho a obrigatoriedade de pagamento do subsídio de alimentação.
Porém, tal subsídio foi expressamente previsto pelas partes no contrato de trabalho, onde na cláusula 8.ª estipularam que o trabalhador tinha direito a um “subsídio de alimentação no valor de 5,10 Euros por cada dia efectivo de trabalho».
Também na contratação colectiva se encontra previsto o pagamento de subsídio de alimentação.
Assim, desde logo o CCT outorgado entre a AES e o STAD publicado no BTE n.º 6, de 15-02-2008 previa-se na cláusula 28.ª, n.º 1, que «[o]s trabalhadores têm direito a um subsídio de alimentação por cada dia de trabalho prestado, conforme valores constantes do anexo II do presente CCT».
Tal CCT foi alterado, designadamente quanto ao valor do subsídio de alimentação, conforme BTE n.º 10, de 15-03-2009.
Por sua vez a portaria de extensão (PE) publicada no BTE n.º 1, de 08-01-2011, artigo 1.º, n.º 1, determinou que «[a]s condições de trabalho constantes das alterações do contrato colectivo entre a AES — Associação de Empresas de Segurança e outra e a FETESE — Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 27, de 22 de Julho de 2010, são estendidas, no território do continente:
a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados nas associações de empregadores outorgantes que se dediquem à prestação de serviços de segurança privada e prevenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados nas associações de empregadores outorgantes que prossigam a actividade referida na alínea anterior, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção, não representados pelas associações sindicais outorgantes».
Assim, quer por força do contrato individual de trabalho, quer por força da contratação colectiva (cfr. artigos 3.º e 514.º, do Código do Trabalho), passou a ser devido ao trabalhador subsídio de alimentação, «por cada dia efectivo de trabalho», no dizer daquele, ou «por cada dia de trabalho prestado» no dizer do CCT.
Tal conclusão não parece ser objecto de discordância das partes: a questão que se coloca consiste, sim, em saber se no concreto circunstancialismo a formação específica ministrada ao Autor configura prestação de trabalho.
Entendemos que não.
Desde logo, imporá atentar que, por regra a Ré pagava subsídio de alimentação ao Autor nos dias em que a formação profissional foi dada no posto de trabalho, ou ainda quando ele prestou algum trabalho nesse dia [facto 39)], o que significa que não se demonstra que a formação específica em causa tenha sido dada no posto de trabalho: aliás, nem sequer se demonstra – face à matéria de facto provada, que não vem impugnada, sendo que só a tal matéria de facto este tribunal deve atender – que essa formação específica tenha sido ministrada pela Ré: o que ela tinha era que ter ao seu serviço trabalhadores que tivessem tal formação específica, sem que se descortine de quaisquer normas legais ou regulamentares que tal formação específica tivesse, necessariamente, que ser ministrada pela empregadora/Ré.
Mas ainda que se possa admitir que tal formação específica foi ministrada pela Ré, tendo em conta que, nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, àquele que invoca um direito compete fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado – no caso o Autor –, o certo é que a mesma não se mostra efectuada, por não se ter demonstrado que a formação ministrada ao Autor o foi no tempo e no local de trabalho.
É certo que nos termos do artigo 132.º, n.º 1 as horas de formação contínua que não sejam asseguradas pelo empregador até ao termo dos dois anos posteriores ao seu vencimento, transformam-se em crédito de horas em igual número para formação por iniciativa do trabalhador; e de acordo com o n.º 2 do mesmo artigo, tal crédito de horas de formação confere direito a retribuição e conta como tempo de serviço efectivo.
Porém, tal não significa, necessariamente, que todos os períodos de formação se devam considerar como trabalho prestado para efeitos de pagamento de subsídio de alimentação.
Veja-se, por exemplo, que essa formação realizada fora do horário de trabalho e desde que não exceda duas horas diárias não se considera trabalho suplementar [cfr. artigo 226.º, n.º n.º 3, alínea d) do Código do Trabalho].
Ou seja, e dito de forma directa, as horas de formação não coincidem com tempo de trabalho.
Não se olvida que constitui dever do empregador proporcionar formação profissional adequada ao trabalhador de forma a este desenvolver a sua qualificação, assim como este deve participar nas acções de formação profissional que lhe sejam proporcionadas pelo empregador [cfr. artigos 127.º, n.º 1, alínea d) e 128.º, n.º 1, alínea d), do CT].
Mas daí não se retira que tais acções sejam de qualificar como tempo de trabalho para efeitos do pagamento do subsídio de alimentação.
Atente-se que de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 197.º do Código do Trabalho, “[c]onsidera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número seguinte.”.
No número 2 do mesmo artigo consideram-se ainda compreendidas no tempo de trabalho diversas pausas, como seja, por exemplo, o intervalo para refeição, mas desde que o trabalhador permaneça no espaço habitual de trabalho ou próximo dele, para poder ser chamado a prestar trabalho normal em caso de necessidade [alínea d)]: releva, pois, para que essa pausas se considerem tempo de trabalho, sublinhe-se, que o trabalhador permaneça no espaço habitual de trabalho ou próximo dele.
Assim, de acordo com aquele normativo legal, o tempo de trabalho corresponde ao período em que o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade empregadora e no exercício da sua actividade ou das suas funções.
Como vem sendo entendido pela jurisprudência e pela doutrina, se o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, podendo, ainda que de forma limitada, gerir os seus interesses e desenvolver actividades à margem da relação laboral, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, esse período de tempo não pode em regra considerar-se tempo de trabalho; ou seja, para efeitos retributivos, apenas a disponibilidade do trabalhador com presença física nas instalações da empresa releva para a qualificação como tempo de trabalho [neste sentido, por todos, na jurisprudência, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-11-2004 (Revista n.º 340/04, com sumário disponível em www.stj.pt), e na doutrina, a anotação de Luís Miguel Monteiro ao artigo 197.º do Código do Trabalho, in Código do Trabalho Anotado, 2 de Pedro Romano Martinez, et alii, 2013, 9.ª Edição, pág. 477, bem como a diversa jurisprudência e doutrina aí referida].
Ora, no caso em apreciação, por um lado, quer o clausulado contratual – ao mencionar “por cada dia efectivo de trabalho”, quer o instrumento de regulamentação colectiva – ao mencionar “por cada dia de trabalho prestado” –, apontam no sentido de que o subsídio de alimentação apenas é pago em caso de prestação, efectiva, de trabalho; por outro, a formação em causa não foi dada no posto de trabalho nem nos dias em que foi dada a formação o Autor prestou qualquer trabalho à Ré, o que significa que nem sequer se pode concluir que o Autor se encontrava disponível para trabalhar – e a prova a ele competia –, caso tal lhe fosse solicitado.
Por isso, não podem tais dias ser considerados como dias efectivos de trabalho, no dizer do contrato individual de trabalho, ou dias de trabalho prestado, no dizer da regulamentação colectiva, para efeitos de pagamento do subsídio de alimentação.
Assim sendo, não tem o Autor jus ao pagamento do peticionado subsídio de alimentação.
Improcedem, por consequência, nesta parte, as conclusões das alegações do recorrente.
2. Da retribuição e descanso compensatório por trabalho prestado em dias feriados
Sobre esta problemática, a sentença recorrida, após citar as pertinentes normas legais, bem como o pertinente clausulado constante do CCT, concluiu assim:
«(…) [Q]uando o A. estava escalada pela R. para trabalhar em dia que correspondia a dia de feriado, a R. processou-lhe e pagou-lhe a retribuição diária correspondente ao dia em questão, a R. nunca concedeu ao A. dia de descanso compensatório pelos feriados que trabalhou, o A. trabalhava por turnos com escala rotativas de horários de trabalho, podendo laborar sob o regime da adaptabilidade, que em consequência da organização do trabalho por turnos rotativos, o descanso obrigatório ou complementar do A. nem sempre era gozado ao domingo.
Provou-se ainda que a R. escala para trabalhar em dia feriado os trabalhadores que não estejam de gozo do descanso semanal e os feriados trabalhados pelo A. não coincidiram com dias de descanso semanal do mesmo.
O supra exposto permite, desde logo, concluir que não estando a R. obrigada a suspende a sua actividade em dias feriados, nem tendo o A. trabalhado, por determinação daquela, em feriados coincidentes com o seu descanso semanal não estamos perante fenómeno de trabalho suplementar, nem por força do estatuído no CCT supra referido a R. tinha que conceder ao mesma o descanso compensatório, desde que lhe pagasse o acréscimo de 100% (ou de 50 % no período compreendido entre 1 de Agosto de 2012 e 31 de Julho de 2014 por força do estatuído na Lei 23/2012, de 25 de Junho que, no seu art.7º nº 4 al. b), suspendeu por dois anos as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho que dispusessem sobre retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia).
Ora, considerando o vencimento-base contratado, bem assim, o resultante das alterações aos instrumentos de regulamentação colectiva supra referidos, não temos dúvidas que os pagamentos realizados foram em conformidade com o entendimento jurídico supra explanado e, por isso, o pedido, nesta parte, também, improcede».
O Autor discorda de tal entendimento, argumentando, em síntese, que o trabalho prestado em dia feriado é pago por si e com a majoração legal ou convencional, pois de outro modo, «os encargos inerentes à aposta empresarial de a empresa ser de laboração contínua, passam a recair sobre os trabalhadores e não sobre a empresa, que ao contrário daqueles, sempre pode repercutir esses custos nos clientes».
Vejamos.
Importa antes de mais fazer uma referência genérica em torno da razão de ser dos dias de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e dos dias feriados, de modo a melhor se enquadrar, em termos fáctico-jurídicos, a problemática.
Como assinala Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág.s 405-406), «[o] direito ao descanso semanal «prescrito na lei» constitui um elemento essencial das relações de trabalho, como meio de protecção de bens jurídicos primordiais que o desenvolvimento dessa relações é susceptível de pôr em causa (a integridade psico-física e a liberdade pessoal do trabalhador): ele representa em suma, uma típica corporização do direito constitucional «ao repouso e aos lazeres» (hoje consagrado no art. 59.º/1/d da CRP).
Já em relação ao descanso semanal complementar desenvolve-se, escreve logo a seguir o mesmo autor, «(…) não como uma expressão directa e característica do «direito ao repouso», mas como um factor actuante ao nível da correspectividade das prestações contratualmente devidas, isto é, na medida da prestação o trabalho a que corresponde a prestação acordada. Trata-se, nele, não propriamente de garantir uma extensão do descanso, mas de assegurar tempo livre adicional, independentemente do arranjo pelo qual se concretize».
Finalmente quanto aos feriados obrigatórios, escreve o citado autor (pág. 406), «(…) são dias em que, por força da lei, deve ser normalmente suspensa a laboração nas empresas, tendo em vista possibilitar a celebração colectiva de acontecimentos considerados notáveis, no plano político, religioso, cultural, etc..»; isto é, com os dias feriados não está propriamente em causa o direito ao repouso do trabalhador, mas sim permitir a este, bem como à comunidade em geral, celebrar o evento a que se reporta o feriado em causa.
Resulta, no essencial, da matéria de facto, que a Ré está dispensada de suspender a sua actividade nos dias feriados (n.º 40), que o Autor trabalhou em determinados dias feriados (41), que a Ré nunca concedeu ao Autor descanso compensatório pelos feriados trabalhados (42), que o Autor trabalhava por turnos com escalas rotativas de horários de trabalho (43), que em consequência da organização do trabalho por turnos rotativos, o descanso obrigatório ou complementar nem sempre era organizado ao domingo (44) que para além das quantias indicadas no n.º 41 que a Ré pagou ao Autor referentes a feriados em que trabalhou, pagou-lhe também a retribuição diária correspondente ao dia em questão (45) e ainda que os feriados trabalhados pelo Autor não correspondem a dias de descanso semanal do mesmo (48).
Quanto às prestações relativas a feriado, estabelecia o artigo 259.º do Código do Trabalho de 2003 (aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 Agosto):
«1 – O trabalhador tem direito à retribuição correspondente aos feriados, sem que o empregador os possa compensar com trabalho suplementar.
2 – O trabalhador que realiza a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador».
Idêntico é o regime que decorre do artigo 269.º do Código de 2009 (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 17 de Fevereiro, embora aqui, no período de vigência da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, o acréscimo da retribuição previsto no n.º 2 fosse apenas de 50%.
Assim, dos normativos legais em causa, decorre a existência de dois regimes distintos referentes à prestação de trabalho em dia feriado, conforme a empresa empregadora se encontre ou não dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório:
i) se a empresa não se encontra dispensada de suspender a laboração em dia de feriado obrigatório, aplica-se o n.º 1, do artigo 259.º do Código do Trabalho de 2003 ou do artigo 269.º do Código do Trabalho de 2009, conforme a data da prestação do trabalho, o que significa que o trabalhador tem direito à retribuição correspondente ao feriado, sem que o empregador a possa compensar com trabalho suplementar;
ii) se a empresa se encontra dispensada de suspender a laboração em dia de feriado obrigatório, aplica-se o n.º 2 dos referidos artigos, o que significa que o trabalhador tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou a um acréscimo de 100% (50% na vigência da Lei n.º 23/2012), da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador..
Na 1.ª situação, porque o trabalho prestado em tal dia consubstancia trabalho fora do horário de trabalho e, por isso, trabalho suplementar, o trabalhador tem direito, como previsto no n.º 2 do artigo 258.º do CT/2003 e n.º 2 do artigo 268.º do Código actual a um acréscimo de 100% (50% na vigência da Lei n.º 23/2012), bem como, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 202.º do CT/2003 e n.º 1 do artigo 229.º do CT/2009, antes da alteração introduzida pela Lei n.º 23/2012, a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado.
Já na 2.ª situação, o trabalhador apenas tem direito ao referido acréscimo de 100% da retribuição (ou 50% no período de vigência da Lei n.º 23/2012) ou ao descanso compensatório de igual duração, cabendo a opção de escolha ao empregador.
No mesmo sentido, de que o trabalho prestado em dias feriados, em empresa dispensada de suspender neles o funcionamento, está sujeito à atribuição de descanso compensatório ou ao pagamento do acréscimo de 100% da retribuição se pronunciou o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-07-2008, Proc. n.º 538/07.9TTAVR.E1, disponível em www.dgsi.pt.
Como se assinalou no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-0-2016 (Proc. n.º 7467/15.0T8PRT.P1, disponível em www.dgsi.pt), «[c]om o Código do Trabalho 03 o trabalho prestado em dia feriado passou a estar sujeito a dois regimes distintos (art.º 259.º): um aplicável às empresas legalmente não dispensadas de suspenderem o trabalho em dia feriado, isto é, o regime regra (n.º1); um outro aplicável às empresas legalmente dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório, ou seja, o regime especial (n.º2). O Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, acolheu aqueles regimes - o regra e o especial – relativamente à prestação de trabalho em dia feriado (art.º 269.º).
Compreende-se distinção de cada uma das situações: é que enquanto na primeira, não se encontrando a empresa dispensada de suspender a laboração, o trabalho prestado em dia feriado é-o fora do horário de trabalho, configurando, por isso, trabalho suplementar (cfr. n.º 1 do artigo 197.º do CT/2003 e n.º 1 do artigo 226.º do CT/2009); já na segunda situação, em que a empregadora se encontra dispensada de suspender a laboração, se o trabalhador trabalha por turnos, com escalas rotativas de horários de trabalho e nessa escala do trabalhador se compreende o dia feriado, isto é, o dia feriado não coincide com dia de descanso do trabalhador, não está em causa a prestação de qualquer trabalho suplementar.
Por isso, situações diferentes demandam diferente regime jurídico.
O regime que decorre dos diversos CCT aponta também no sentido que se deixou referido (embora aqui, para empresa não dispensada de suspender a laboração, com diferente majoração).
Assim, nos termos da cláusula 25.ª do CCT entre a AES e o STAD:
«1- O trabalho prestado em dia de descanso semanal obrigatório ou complementar confere o direito a uma remuneração especial, a qual será igual à retribuição efectiva, acrescida de 200 %.
2 - O trabalhador tem direito à retribuição correspondente aos feriados, sem que o empregador os possa compensar com trabalho suplementar.
3 - Quando a prestação de trabalho em dia de descanso semanal ou feriado ultrapassar o período correspondente a um dia completo de trabalho, aplicar -se -á, além do estabelecido nos números anteriores, a remuneração por trabalho suplementar».
Por sua vez, a cláusula 26.ª do mesmo CCT estabelece:
«1- O trabalho prestado no dia de descanso semanal obrigatório confere ao trabalhador o direito a descansar num dos três dias úteis seguintes sem perda de retribuição.
2- O trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizado.
3 - O descanso compensatório vence -se quando o trabalhador perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado num dos 90 dias seguintes, por mútuo acordo.
4- O trabalhador que realiza a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100 % retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
5- O descanso compensatório previsto no n.º 2 pode, por acordo entre a entidade patronal e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho, remunerado com acréscimo não inferior a 100 %.».
As referidas cláusulas referem-se, de modo geral, à retribuição do trabalho prestado em dias de descanso, obrigatório ou complementar, ou em dia feriado, bem como ao correspondente descanso compensatório.
Encontra-se implícito tratar-se de empresas não dispensadas de suspender a laboração em dia feriado e, por isso, o trabalho prestado em tais dias ser prestado fora do horário de trabalho; mas quanto às empresas dispensadas de suspender a laboração em dias feriados, rege especificamente o n.º 4 da cláusula 26.ª: o trabalhador que realize a prestação em tal dia que, tem-se implícito, corresponde ao seu dia de trabalho, tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador.
Ou seja, como se afirmou no já referido acórdão da Relação do Porto de 20-06-2016, «[c]omo se pode co[ns]tatar pela leitura das cláusulas 25.ª n.º1 e 2 e 26.ª n.ºs 2 a 4, do CCT aplicável, no que respeita ao trabalho prestado em dia feriado consagra-se igualmente dois regimes distintos, um para as empresas não dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório (regime regra) e outro para as empresas legalmente dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório (regime especial). O primeiro é mais favorável no que respeita ao acréscimo sobre a retribuição, ou seja 200%, ao invés dos 100% estabelecidos no art.º 268.º 1/al. b) CT».
Como já se deixou assinalado, a ratio dos feriados não se prende com o direito ao repouso do trabalhador, mas sim com permitir a este celebrar o evento a que se reporta o feriado em causa: por isso, a possibilidade da Ré laborar em dias feriados, e de um trabalhador neles prestar a actividade, mas que não são de descanso semanal desse mesmo trabalhador, tem como consequência este não poder gozar o feriado (o que, tendo em vista o fim deste, significa não lhe permitir participação na celebração respectiva), sendo, por isso, “compensado” com o gozo de descanso compensatório ou com o pagamento daquele período com um acréscimo de 100%.
Nesta sequência, e constatando-se da matéria de facto que foi pago ao Autor o acréscimo devido pela prestação de trabalho em dia feriado que se encontrava incluído no seu horário de trabalho, só nos resta concluir, também nesta parte, pela improcedência do recurso.
3. Do prémio de assiduidade/desempenho
Compulsada a petição inicial, verifica-se que nela o Autor alegou, no essencial, que acordou com a Ré que lhe fosse pago um prémio anual de “assiduidade/desempenho” de € 850,00, pago em “tranches” de € 75,00, 11 meses por ano, que tal prémio se destinava a premiar a assiduidade, pontualidade, apresentação e relacionamento com os outros e estava condicionado a informação mensal das chefias e que só a partir de 2014 a Ré lhe facultou os concretos critérios de atribuição do prémio; acrescentou que até Agosto de 2010 a Ré só pagou o prémio de forma intermitente, nunca tendo atingido três meses seguidos ou um total de seis meses no ano, tendo a partir de 2010 deixado de pagar qualquer quantia a tal título.
Daí concluiu que a Ré ao não lhe facultar os concretos critérios de atribuição do prémio até Agosto de 2014 violou os princípios da boa fé, pelo que, a título de lucros cessantes, deve ser condenada no pagamento dos prémios em falta (que quantificou em € 7.950,00) e nos danos não patrimoniais que lhe provocou (ansiedade, revolta, insegurança, “dor psicológica e moral”) no valor de € 892,50.
Acrescentou que a atribuição de tal prémio apenas está prevista no contrato individual de trabalho, não podendo a Ré, por acto unilateral, revogar a atribuição do mesmo.
Por sua vez, na contestação, referente a tal prémio a Ré alegou não ser devido o mesmo ao Autor, pois, por um lado, os critérios de atribuição do mesmo foram dados a conhecer ao Autor, sendo que até constam do contrato de trabalho (cláusula 8.ª), por outro lado, como a própria designação indica, tal prémio estava dependente da prestação do Autor, sendo que até 2010 sempre lhe pagou o prémio quando de acordo com a avaliação de desempenho lhe era devido, por outro ainda, a partir de 2010, em resultado da entrada em vigor da categoria-estatuto de Vigilante Aeroportuário, previsto no CCT, o qual não previa qualquer tipo de prémio de desempenho, a Ré não manteve as avaliações de desempenho como forma de atribuição de prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho, os quais não se encontravam antecipadamente garantidos.
Na sentença recorrida julgou-se improcedente o referido pedido.
Para tanto, aí se desenvolveu a seguinte fundamentação:
«No caso vertente, porque a A. peticiona o pagamento dos montantes que, em seu entender, devia ter recebido todos os meses em que o contrato vigorou a título de prémio de desempenho, estão em causa danos emergentes (e não lucros cessantes como, certamente, por lapso, referiu).
Acresce, como decorre da petição inicial, a A. assentou a sua causa de pedir, no que a este prémio se refere, na falta de indicação dos critérios de avaliação de que dependia o recebimento do prémio em momento posterior ao da outorga do contrato o que, a nosso ver, permite concluir que não está em causa eventual violação da boa-fé na formação do contrato mas, ao invés, na sua execução.
E se assim é afastada fica, desde logo, a possibilidade de se falar em ressarcimento de danos morais (que nem se provaram) porquanto, acompanhando Antunes Varela in das Obrigações em geral, Vol. II. 7ª edição, Almedina, p. 106, no domínio da responsabilidade contratual os danos não patrimoniais não são ressarcíveis.
É certo que o A. no art.62º da petição inicial invoca conduta discriminatória o que, por força do prescrito no art.28ºdo Código de Trabalho, confere direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais nos termos gerais do direito, ou seja, de acordo com a responsabilidade civil por factos ilícitos.
Sucede que, conforme decorre do disposto no 23º e 25º nº 5 do mesmo diploma, cabe a quem invoca a discriminação (cuja definição consta do art.23º) elencar os factos integrantes de um dos factores de discriminação mas, também, o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, porquanto o juízo sobre a discriminação pressupõe que, em razão de um factor de discriminação, uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é ou tenha sido dado a outra pessoa em situação comparável o que “ há-de traduzir-se na narração de factos que, reportados a características, situações e opções dos sujeitos em confronto, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de factores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei “ (neste sentido vide Ac.STJ de 22/04/2009, proc. 08P3040, acessível in dgsi.pt).
Face ao exposto é evidente que a factualidade alegada e provada não permite concluir pela prática de conduta discriminatória e, por isso, arredada fica a responsabilização da R. por esta via.
Perante tal conclusão urge, pois, averiguar se é possível concluir pela violação do dever de boa-fé dever na execução do contrato e, na afirmativa, se dele decorreram danos susceptíveis de serem indemnizados.
Com relevo para a decisão da causa apurou-se que, aquando da outorga do contrato, A. e R. acordaram que esta pagaria àquele um prémio de desempenho de desempenho mensal, dependente de critérios de avaliação da chefia, no valor de €75,00x 11 meses.
Mais se provou que a R. pagou ao A., a tal título, € 75,00 nos meses de Abril, Julho e Outubro de 2010 e março de 2010, o pagamento do prémio de desempenho dependia do cumprimento por parte dos trabalhadores de critérios directos e critérios comportamentais, que a avaliação dos critérios comportamentais era realizada mensalmente em reunião de equipa rotativa de chefias e vigilantes aeroportuários, dependendo o pagamento do prémio de desempenho sempre, em última análise, da avaliação e decisão do gestor de segurança do aeroporto.
Provou-se ainda que, além da informação constante do contrato individual de trabalho, aquando da formação inicial, a R. indicava os critérios de aferição para atribuição do prémio de desempenho, assim como os dava a conhecer em briefings diários e que, pelo menos a partir de 2014, na sequência de determinações da ANAC com vista à recertificação dos vigilantes aeroportuários, a R. passou a distribuir, juntamente com as escalas de serviço folha anexa onde constavam critérios de avaliação de desempenho.
Apurou-se ainda que, a partir de Setembro de 2010, na sequência das alterações remuneratórias resultantes da criação da categoria de vigilante aeroportuário e nova tabela salarial, a R. deixou de pagar aos trabalhadores o prémio de desempenho.
Não se provou que o A. não soubesse quais eram os critérios que balizavam as informações a prestar pelas chefias para atribuição do prémio de desempenho, nem que o A., em resultado do não pagamento, tenha sofrido ansiedade, revolta, estupefacção, insegurança ou incerteza.
A factualidade acabada de referir impõe que se divida a nossa decisão em dois momentos: o relativo ao período compreendido entre o início do contrato e Agosto de 2010 e o posterior a este.
Assim, no que se refere ao primeiro, não tendo o A. provado os factos em que assentava a sua causa de pedir, i.e. que desconhecia os critérios de que dependia o pagamento do prémio de desempenho em virtude da R. não lhos ter comunicado, de modo a sindicar a decisão da mesma, tendo-se apurado que, além da informação constante do contrato individual de trabalho, aquando da formação inicial, a R. indicava os critérios de aferição para atribuição do prémio de desempenho o que também fazia em briefings diários, inexiste fundamento para se concluir que, na execução do contrato e no que aquele particular se refere, a R. actuou violando a boa-fé.
Não obstante, sempre se dirá, que na responsabilidade contratual a obrigação de indemnizar compreende todo o interesse contratual positivo, ou seja aquele que resultaria para o credor caso a prestação tivesse sido cumprida, devendo, por isso, colocar-se o mesmo na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida. Ora, no caso vertente, como decorre dos factos apurados, o pagamento mensal do prémio de desempenho não era certo - estava dependente do cumprimento pelos trabalhadores de critérios directos e comportamentais e, em última análise, de decisão do gestor de segurança do aeroporto. Face ao exposto, tratando-se de prémio condicionado àqueles pressupostos, cujo cumprimento dos mesmos pelo A. se desconhece, a indemnização pelo valor mensal do prémio, doze meses por ano, sempre se afiguraria excessiva.
Tendo-se apurado que a R. a partir de Setembro de 2010 deixou de pagar, em definitivo, o prémio de desempenho, quid iuris?
Em face de que supra se referiu a respeito do conceito de retribuição, a natureza do prémio (que visava compensar o desempenho do trabalhador e não o trabalho) e a circunstância de se ter apenas provado que entre 2005 e 2010 a R. apenas pagou ao A. quatro vezes o referido prémio, não permitem considerá-lo retribuição.
Por isso não há que apelar ao principio da irredutibilidade da retribuição, plasmado no art.129º nº 1 al. d) do Código de Trabalho.
Seja como for, no seguimento de António Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 10ª edição, Almedina, p.415 e Maria do Rosário Palma Ramalho, in op, cit. p. 526, o principio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que o empregador, de forma unilateral, proceda à alteração da estrutura remuneratória – suprimindo, mudando a frequência ou criando outros componentes - desde que, no seu conjunto, tal não redunde em diminuição da retribuição.
Se assim se entende para as prestações retributivas não se vê o que possa obstar a que o mesmo principio se aplique quando estão em causa outras prestações.
Assim considerando que, com a entrada em vigor das alterações à CCT outorgada entre a AES e a FETESE constantes do BTE nº 27 de 22/07/2010, com efeitos a partir de 1 de Abril de 2010, a retribuição base dos vigilantes aeroportuários passou a ser de €735,00 (sendo que antes a R. pagava ao A. a retribuição base de €650,00), que tal alteração (de categoria e retribuição base) não obrigava a R. a alterar a remuneração paga ao A. (pois o contrato estava sujeito às regras do CCT do STAD cujas alterações só constam no BTE nº17 de 08/05/2011 e a Portaria de Extensão da CCT outorgada entre a AES e a FETESE só foi publicada em 08/01/2011, no BTE nº1), tendo-se provado que a partir de Agosto de 2010, inclusive, a R. passou a pagar ao A. a retribuição-base de € 735,00 e deixou de processar prémios de desempenho é evidente que, de forma unilateral, a R. alterou a estrutura remuneratória do A..
Tal alteração, a nosso ver, não redundou, porém, em prejuízo do mesmo porquanto o pagamento do vencimento base por aquele valor traduziu-se num incremento do valor da hora nocturna, de feriado e de trabalho suplementar e, bem assim, do valor a tomar em linha de conta no cálculo da retribuição de férias, subsidio de férias e de natal (devendo aqui ter-se presente o que supra se disse a respeito da relevância anterior do subsidio de função no cálculo destas prestações).
Ora, considerando que o pagamento do prémio de desempenho estava condicionado à avaliação do A., que este nos cinco anos que antecederam Agosto de 2010 apenas recebeu o prémio quatro vezes, que trabalhava por turnos, rotativos, em empresa não obrigada a encerrar ao domingo e feriados e de laboração continua e, por isso, necessariamente, trabalharia à noite e aos feriados, podemos concluir que a conduta da R. – ao aumentar-lhe um componente, retirando-lhe outro – não o prejudicou.
É certo que, por via da Portaria de extensão e das alterações ao CCT da AES e STAD, no futuro, o A. sempre teria beneficiado do mesmo aumento salarial. Porém, porque a análise de uma conduta tem que ser vista e compreendida no contexto histórico em que foi adoptada, a nosso ver, aquelas alterações, para este efeito não relevam».
Se bem se extrai das conclusões das alegações de recurso, o recorrente sustenta que em relação ao período até 2010 caberia à recorrida/Ré a prova de que o Autor não preenchia os pressupostos para receber o prémio e, após tal data, que o regime remuneratório adoptado pela Ré era mais vantajosos para o Autor.
Analisemos.
Importa desde logo atender à matéria fáctica assente a este respeito.
Assim:
1. No contrato de trabalho foi clausulado que a Ré pagaria ao Autor um prémio de desempenho mensal, dependente da avaliação da chefia, no valor de € 75,00 (cláusula 8.ª);
51. Aquando da formação inicial e admissão a R. explicava os critérios de avaliação para atribuição do prémio de desempenho, assim como os dá a conhecer em briefings diários.
52. Desde data não concretamente apurada, entre 2005 e 2010, as avaliações de desempenho eram baseadas em reunião entre um elemento de segurança, um Chefe de Equipa, um Chefe de Grupo, um Supervisor e o Gestor Aeroportuário, que atribuíam, notas da avaliação direta e comportamental a cada Vigilante, as quais oscilavam entre 1 e 5 (sendo que 1 correspondia a insatisfaz e 5 correspondia a Muito Bom).
53. A média das notas da avaliação do Vigilante era em função critérios diretos (que oscilava entre 1 e 0 conforme cumpria, ou não cumpria) e dos critérios comportamentais (que oscilava entre 1 a 5 conforme o grau de satisfação) era inserida num ficheiro de excel e, do qual também constava a avaliação final e decisiva do Gestor Aeroportuário.
54. Se o trabalhador não tivesse nenhum 0 nos critérios diretos, a média final dos vários fatores da avaliação comportamental estivesse no valor superior, e o Gestor Aeroportuário quando da sua avaliação estivesse de acordo, ou entendesse que, ainda que não assim, era de conceder ou não conceder o prémio, o Vigilante tinha direito ao Prémio de desempenho, o qual vinha depois processado e pago no recibo de vencimento do subsequente mês.
55. Podiam os trabalhadores indagar junto do gestor das razões do não pagamento do prémio de desempenho.
56. A partir de Setembro de 2010, na sequência dos alterações remuneratórias resultantes da criação da categoria de vigilante aeroportuário e nova tabela salarial, a R. deixou de proceder à avaliação de desempenho e de pagar aos trabalhadores o subsidio de desempenho.
57. Pelo menos a partir de 2014, na sequência de determinações da ANAC com vista à recertificação dos vigilantes aeroportuários, a R. voltou a avaliar os trabalhadores e a distribuir, juntamente com as escalas de serviço, folha anexa onde constavam critérios de avaliação de desempenho.
Ora, desta matéria de facto resulta que até Setembro de 2010, ao contrário do alegado pelo Autor, a Ré deu-lhe a conhecer os critérios de atribuição do prémio de desempenho.
Por isso, não pode assacar-se à Ré – como o faz o Autor – qualquer violação do princípio da boa fé na formação e execução do contrato.
Ao Autor competia então alegar e provar que preenchia os requisitos para a atribuição do referido prémio (cfr. artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
Porém, não o fez, pelo que não poderá deixar de improceder nesta parte a acção, inclusive quanto aos danos não patrimoniais, em relação aos quais, de resto, não se respiga da matéria de facto qualquer indício desses danos.
Já quanto ao período posterior a Setembro de 2010, haverá que ter presente que como tem vindo a ser afirmado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente no acórdão de 16-01-2008 (Proc. n.º 3786/07, disponível em www.dgsi.pt) «[é] possível, em abstracto, ao empregador modificar a estrutura de um retribuição complexa, por exemplo extinguindo as componentes variáveis e substituindo-as por uma outra remuneração fixa; mister é que a modificação não acarrete uma diminuição da retribuição em sentido estrito».
No mesmo sentido se tem pronunciado a doutrina, como bem se refere na sentença recorrida.
Pois bem: no caso, como lucidamente se explicita na mesma sentença recorrida, «com a entrada em vigor das alterações à CCT outorgada entre a AES e a FETESE constantes do BTE nº 27 de 22/07/2010, com efeitos a partir de 1 de Abril de 2010, a retribuição base dos vigilantes aeroportuários passou a ser de €735,00 (sendo que antes a R. pagava ao A. a retribuição base de €650,00), que tal alteração (de categoria e retribuição base) não obrigava a R. a alterar a remuneração paga ao A. (pois o contrato estava sujeito às regras do CCT do STAD cujas alterações só constam no BTE nº17 de 08/05/2011 e a Portaria de Extensão da CCT outorgada entre a AES e a FETESE só foi publicada em 08/01/2011, no BTE nº1), tendo-se provado que a partir de Agosto de 2010, inclusive, a R. passou a pagar ao A. a retribuição-base de € 735,00 e deixou de processar prémios de desempenho é evidente que, de forma unilateral, a R. alterou a estrutura remuneratória do A.».
Porém, de tal alteração não se retira que tenha havido uma diminuição da retribuição do trabalhador.
Desde logo, tal retribuição passou a ter reflexo no cálculo de outras prestações complementares, como sejam o trabalho nocturno, suplementar, em dias feriados, etc., o que significa que, por virtude do aumento da retribuição base houve um incremento no valor de outras prestações.
Além disso, com o aumento do salário base o Autor passou também a receber subsídio de férias e de Natal tendo em conta, pelo menos, aquela retribuição, ou seja, passou a receber, pelo menos, a quantia de € 735,00 sobre 14 meses.
Acresce que não poderá deixar de se ter presente que o prémio de desempenho estava condicionado à avaliação do Autor, o mesmo é dizer que o prémio de desempenho contratado constituía uma prestação pecuniária de natureza condicionada e eventual, não tendo o trabalhador garantia do seu efetivo recebimento: basta para tanto atentar que nos cinco anos anteriores a Agosto de 2010 o Autor apenas por quatro vezes recebeu tal prémio (em Abril, Julho e Outubro de 2006 e Março de 2010 – facto 49), o que significa que nos cincos anos anteriores a Agosto de 2010 o Autor apenas recebeu de prémio de desempenho, no total, o montante de € 300,00, o que dividindo pelo número total de meses corresponde a uma média de € 6,25 por mês (€ 300,00 : 48 meses).
Ora, é patente que auferindo o Autor de retribuição base € 650,00 mensais e aumentando a Ré essa retribuição para € 735,00 mensais, mas abolindo o referido prémio de desempenho, tal não acarretou diminuição da retribuição do mesmo.
Aqui chegados, sem desdouro pela argumentação do recorrente, a mesma não pode obter provimento.
Improcedem, por consequência, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
3. Vencido no recurso, deviam as custas ser suportadas pelo Autor (artigo 527.º do Código de Processo Civil).
Todavia, uma vez que, face ao disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea h) do Regulamento das Custas Processuais, o Autor se encontra dispensado de custas, não são devidas as mesmas.
A isenção não abrange, todavia, a responsabilidade do Autor pelos encargos a que tenha dado origem, uma vez que a sua pretensão foi totalmente vencida nos termos do artigo 4.º, n.º 6, do Regulamento das Custas Processuais, nem pelos reembolsos previstos no artigo 4.º, n.º 7, do mesmo Regulamento.
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto por BB, e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Sem custas, atenta a isenção de que goza o Autor/recorrente, sem prejuízo da responsabilidade do mesmo pelos encargos a que tenha dado origem, nem pelos reembolsos previstos no artigo 4.º, n.º 7, do mesmo Regulamento. Évora, 08 de Março de 2018
João Luís Nunes (relator)
Paula do Paço
Moisés Pereira da Silva