Acórdão do Tribunal da Relação de Évora

Acordam os Juízes da 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

Por requerimento junto aos autos em 29.10.2019, veio a devedora/insolvente (…) arguir:

- a nulidade da omissão de prévia audição ao parecer e requerimento de insolvência, conforme previsto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE;

- a nulidade da omissão de citação que contivesse a expressa informação de possibilidade de petição da exoneração do passivo restante, conforme estatui o disposto no artigo 236º, nº 2, do CIRE;

a) foi decretada insolvente conjuntamente com (…), seu marido, insolvência que foi decretada contra a sua vontade;

b) por dificuldades financeiras do casal, surgidas ao longo do ano de 2018, foi aconselhado por anterior mandatário o recurso a um PEAP, tendo este sido instaurado e corrido seus termos pelo processo nº 3138/18.4T8STB – Juiz 2, desse Tribunal, tendo sido nomeado administrador judicial provisório (AJP) o senhor Dr. (…);

c) o PEAP cessou sem acordo, tendo o AJP requerida a insolvência do casal, que foi decretada, mantendo-se o mesmo senhor na administração da insolvência (AI);

d) a ora requerente não foi previamente ouvida pelo AJP, previamente ao pedido da sua insolvência;

e) omissão que configura nulidade, a qual afecta o ato em si e todos os demais subsequentes (artigo 195º, nº 2, do CPC);

f) não tendo o pedido de insolvência sido de sua iniciativa, e tendo a mesma sido decretada, teria a requerente que ser citada, devendo constar do ato de citação do devedor pessoa singular a indicação da possibilidade de solicitar a exoneração do passivo restante, conforme exige o disposto no artigo 236º, nº 2, do CIRE;

g) a requerente não foi citada com essa formalidade, nem informada dessa possibilidade;

h) omissão essa que constitui uma irregularidade constitutiva de nulidade, cuja sanação argui e reclama pela respetiva sanação;

i) para além do mais, a norma do artº 222º-G, nº 4, do CIRE é inconstitucional;

j) o facto de o Sr. AJP ter requerido a declaração de insolvência e ainda o de ter recebido por duas vezes os seus honorários constituem motivos para que o mesmo seja destituído.

Ouvidos o Sr. AI, o insolvente e os credores, veio o insolvente aderir ao requerimento apresentado nos autos pela insolvente.

Quanto aos credores, vieram (…) Activity Company e (…) Banco, SA, alegar o seguinte:

a) a apresentação à insolvência foi promovida pelo Ilustre Administrador de Insolvência em 15/02/2019, com proveniência de processo especial para acordo de pagamento (doravante PEAP), que correu termos sob o n.º 3138/18.4T8STB, no Juiz 2 do presente Tribunal;

b) no âmbito daquele processo, que foi apresentado pelos próprios insolventes, foram notificados de douto despacho para apresentarem plano de pagamentos nos termos do artigo 249º e seguintes ou requerer a exoneração do passivo restante nos termos do artigo 235º e seguintes – art.º 222º-G, nº 5, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE);

c) o estado de insolvência dos Requeridos é pacífica, evidente e efectiva, conforme aliás resulta dos autos do PEAP, não tendo estes contestado tal facto, em momento oportuno.

1. Em 23.04.2018 os insolventes requereram a abertura de processo especial para acordo de pagamento, o qual foi encerrado, por decisão datada de 13.02.2019, sem a aprovação de qualquer plano.

2. Em 03.10.2018 o Sr. AJP juntou ao processo especial para acordo de pagamento o parecer a que alude o artº 222º-G, nº 4, do CIRE, no qual conclui pela insolvência dos devedores, devendo a mesma ser imediatamente declarada.

3. Em 25.09.2018 foram os Ilustres Mandatários dos devedores notificados para se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE, nada tendo requerido.

4. Por força do despacho datado de 13.02.2019 foram os devedores notificados, via Ilustre Mandatário, para apresentarem plano de pagamentos ou requererem a exoneração do passivo restante, nada tendo requerido.

5. Por sentença (apresentação) datada de 04.03.2019, foram os devedores declarados insolventes, tendo a sentença sido notificada ao Ilustre Mandatário dos devedores e pessoalmente aos devedores, por cartas datadas de 04.03.2019.

6. Os devedores interpuseram recurso da sentença referida em 5., o qual não foi admitido por extemporâneo.

Refere o artº 195º do CPC, cujas normas se aplicam aos processos regulados no CIRE por força do disposto no seu artº 17º, que:

1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

2- Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.

3- Se o vício de que o ato sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o ato se mostre idóneo.

Por outro lado resulta do artº 222º-G, nº 4, do CIRE, que compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o nº 1 e mediante a informação de que disponha, após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artigo 28º, com as necessárias adaptações, e sendo o processo especial para acordo de pagamento apenso ao processo de insolvência.

A devedora/insolvente veio alegar que não foi ouvida previamente à emissão do parecer.

No entanto, conforme resulta dos factos provados, o Sr. AJP ouviu os devedores previamente à emissão do seu parecer (facto 3.), através dos seus Ilustres Mandatários, tal como manda o artº 222º-G, nº 4, do CIRE.

Logo, não foi omitido qualquer acto pelo mesmo, que possa conduzir à nulidade do parecer.

Alega ainda a devedora/insolvente que não foi citada para a presente acção, com a expressa informação de possibilidade de petição da exoneração do passivo restante (artº 236º, nº 2, do CIRE).

Nesta parte, refere o artº 222º-G, nº 5, do CIRE, que recebida a comunicação do Sr. AJP e sendo o parecer no sentido da declaração de insolvência, o Tribunal notifica o devedor para, em 5 dias, apresentar plano de pagamentos ou requerer a exoneração do passivo restante.

Ora, conforme consta do despacho de 13.02.2019, o qual foi notificado ao Ilustre Mandatário dos devedores, estando junto o parecer do Sr. AJP no sentido da declaração de insolvência, os devedores teriam o prazo de 5 dias para apresentarem plano de pagamentos ou requererem a exoneração do passivo restante.

Os devedores não fizeram nem uma coisa nem outra, pelo que neste processo de insolvência não foi apreciada a exoneração do passivo restante.

Quanto à citação no processo de insolvência, sendo o parecer do Sr. AJP no sentido da insolvência dos devedores, não tendo os devedores manifestado qualquer oposição à sua situação de insolvência quando ouvidos antes da elaboração do parecer e considerando ainda a remissão efectuada pelo artº 222º-G, nº 4, do CIRE para o artº 28º do mesmo diploma legal, este processo é um processo de apresentação à insolvência, não tendo de ocorrer qualquer citação.

E é por isso que, antes da remessa da certidão do PEAP para a insolvência, se dá cumprimento ao disposto no artº 22º-G, nº 5, do CIRE, de modo a que seja possível ao devedor requerer a exoneração do passivo restante ou apresentar plano de pagamentos.

Invoca ainda a devedora a inconstitucionalidade do disposto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE, citando alguns Doutos Acórdãos.

Sempre se dirá que o Tribunal Constitucional já se pronunciou quanto a esta norma, no seu Acórdão nº 388/2019, de 26.06.2019, disponível em WWW.tribunalconstitucional.pt, tendo decidido nos seguintes termos:

"Julgar inconstitucional a norma do n.º 4 do artigo 222.º-G do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas [CIRE], aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, «quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência”.

Este Douto Acórdão, ao contrário do alegado pela devedora, não julgou a norma inconstitucional, entendendo que apenas é inconstitucional a interpretação de que o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivale, por força do disposto no artigo 28º, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência.

No caso concreto, como se referiu, o Sr. AJP ouviu os devedores não tendo estes alegado que estão solventes ou discordado da sua situação de insolvência.

Para além disso, importa referir que a sentença foi proferida em 04.03.2019, tendo sido notificada pessoalmente aos devedores por carta datada da mesma data, sendo que apenas em 29.10.2019, veio a devedora invocar as nulidades supra referidas, nunca tendo invocado qualquer nulidade do procedimento até à data em que foi notificada para entregar o imóvel ao Sr. AI (conforme a mesma admite no 5º do seu requerimento).

Logo, não se verifica qualquer nulidade, ainda porque a devedora teve oportunidade para invocar a nulidade da omissão da sua audição e a nulidade da omissão da sua citação e não o fez até 29.10.2019.

Pelo exposto, julga-se improcedente a arguição das nulidades invocadas pela devedora/insolvente.

1º - Ao longo de 2018, a recorrente e seu marido, (…), tiveram dificuldades financeiras que dificultavam o cumprimento de prestações mensais correntes.

2º – Aconselhados por anterior mandatário, recorreram a um PEAP (Processo Especial de Acordo de Pagamento), o qual tramitou sob o nº 3138/18.4T8STB, Juiz 2, do Tribunal de Comércio de Setúbal.

3º - O referido PEAP terminou sem acordo, tendo o senhor AJP (Administrador Judicial Provisório) elaborado um requerimento (parecer ou relatório), no qual pediu que:

b) – que ele próprio, AJP fosse nomeado AI (Administrador Judicial) da insolvência por ele requerida. R

6º - Nem foi ouvida quanto ao conteúdo do dito requerimento de insolvência, em cima do qual, e em consonância com o mesmo, foi proferida a sentença declaratória de insolvência da recorrente.

6º - A não audição da recorrente pelo sr AJP, antes do requerimento de insolvência por ele elaborado, em violação do disposto no nº 4 do artigo 222º G do CIRE.

7º - Bem como a não notificação desse requerimento previamente à prolação da sentença, em violação do disposto no artigo 20 º nº 4 da CRP, configuram, as duas referidas omissões, nulidades insupríveis, porquanto suscetíveis de prejudicarem a defesa da ora Recorrente, como efetivamente ocorreu, conforme é jurisprudência consolidada, nomeando-se, entre outros, o Ac RL, de 25-05-2017 e o A. do TC nº 675/2018, in Diário da República nº 16/2019, Série I, de 2019-01-23.

8º - Proferida a sentença de insolvência da recorrente, foi interposto recurso da mesma para o Tribunal da Relação.

9º - Porém, malogradamente, por errada contagem de prazo, foi o mesmo recurso rejeitado, rejeição apenas notificada ao então mandatário subscritor do recurso, que, incompreensivelmente, nada disse, e nada fez, antes se quedando em pesado quanto irresponsável silêncio, até que a ora recorrente foi surpreendida com uma carta do senhor AJP a pedir as chaves da sua casa de habitação com vista à venda da mesma.

10º - Mas pese embora a assaz infeliz condução processual pelo então mandatário da recorrente, o certo é que as identificadas nulidades ocorreram e estão patentes no processo.

11º - As apontadas nulidades, porque impeditivas do pleno exercício de defesa da ora recorrente, são insupríveis, podendo ser arguidas a todo o momento, como agora ocorre.

12º - Tem a ora recorrente direito a ver decretadas as alegadas nulidades, o que, com o douto suprimento desse Colendo Tribunal, aqui e agora pede.

13º - Tendo sido nomeado a mesma pessoa para, findo o PEAP, prosseguir com a liquidação do património da recorrente e do seu marido, foi violado o direito da ora recorrente participar nesta causa através de um processo equilibrado, conforme lhe reconhece o disposto no artigo 20º nº 4 da CRP, que, por isso, se mostra aqui violado, já que no âmbito do PEAP e da Insolvência há campos de interesse conflituantes senão mesmo antagónicos.

14º - As concretas condutas do senhor AJP, descritas no corpo deste recurso, demonstram bem como são conflituantes, senão mesmo antagónicas, as incumbências /atuações de um AJP e um AI, pelo que bem parece ser ilegal a confluência numa mesma pessoa das duas tarefas/missões, devendo, consequentemente, proferir-se douto acórdão nesse mesmo sentido.

1.- Saber se o administrador judicial provisório ouviu a recorrente antes de proferir o parecer onde propôs a sua insolvência.

2.- Saber se a não notificação do requerimento previsto no artº 222º-G/4 do CIRE – parecer do AJP –, previamente à prolação da sentença, constitui violação do disposto no artigo 20º/ 4 da CRP.

3.- Saber se, tendo sido nomeado a mesma pessoa para, findo o PEAP, prosseguir com a liquidação do património da recorrente, foi violado o direito a um processo equitativo, em violação do artigo 20º/4 da CRP.

1.- Em 23.04.2018 os insolventes requereram a abertura de processo especial para acordo de pagamento, o qual foi encerrado, por decisão datada de 13.02.2019, sem a aprovação de qualquer plano.

2.- Em 03.10.2018 o Sr. AJP juntou ao processo especial para acordo de pagamento o parecer a que alude o artº 222º-G, nº 4, do CIRE, no qual conclui pela insolvência dos devedores, devendo a mesma ser imediatamente declarada.

3.- Em 25.09.2018 foram os Ilustres Mandatários dos devedores notificados para se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE, nada tendo requerido.

4.- Por força do despacho datado de 13.02.2019 foram os devedores notificados, via Ilustre Mandatário, para apresentarem plano de pagamentos ou requererem a exoneração do passivo restante, nada tendo requerido.

5.- Por sentença (apresentação) datada de 04.03.2019, foram os devedores declarados insolventes, tendo a sentença sido notificada ao Ilustre Mandatário dos devedores e pessoalmente aos devedores, por cartas datadas de 04.03.2019.

6.- Os devedores interpuseram recurso da sentença referida em 5., o qual não foi admitido por extemporâneo.

1.- Quanto à primeira questão está em causa saber se a não audição da insolvente pelo Administrador Judicial Provisório, antes do requerimento de insolvência por ele submetido à apreciação do tribunal, constitui nulidade insuprível, em violação do que dispõe o artº 222º-G/4 do CIRE.

Como consta do 1º facto provado, os insolventes requereram a abertura de processo especial para acordo de pagamento, o qual foi encerrado, por decisão datada de 13.02.2019, sem a aprovação de qualquer plano.

O Processo Especial para Acordo de Pagamento – artigos 222º-A a 222º-J do CIRE (PEAP) é o equivalente para as pessoas singulares não empresariais do Plano Especial de Revitalização – artigosº 17º-A a 17º-J do CIRE (PER) – este apenas aplicável às empresas.

O artº 222º-A/1 estipula que a função do PEAP é “permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento”.

No caso dos autos, as negociações com os credores concluíram-se sem aprovação do acordo de pagamento.

Luís de Menezes Leitão, in Direito da Insolvências, 9ª Ed., 2019, pág. 362 analisa a tramitação processual deste processo especial, nos casos em que as negociações terminam sem acordo: “Caso o devedor ou a maioria dos credores prevista no nº 3 do art. 222º-F concluam antecipadamente não ser possível alcançar acordo, ou caso tenha sido ultrapassado o prazo previsto no nº 5 do art. 222º-D, o processo é encerrado, comunicando o administrador judicial provisório tal facto ao processo e procedendo à sua publicação no Citius (art. 222º-G, nº 1).

O devedor pode ainda pôr termo ao processo a todo o tempo, independentemente de qualquer causa, por carta registada enviada ao administrador judicial provisório, a todos os seus credores, e ao tribunal (art. 222º-G, nº 6).

Os efeitos do encerramento sem aprovação do plano variam consoante o devedor se encontre ou não em situação de insolvência, sendo a questão objecto de parecer do administrador judicial provisório, mediante a informação de que disponha, após audição do devedor e dos seus credores (art. 222º-G, nº 4).

Se o devedor não se encontrar em situação de insolvência, o encerramento do processo especial para acordo de pagamento acarreta a extinção de todos os seus efeitos (art. 222º-G, nº 2), voltando o devedor a poder praticar actos de especial relevo e cessando a suspensão de acções judiciais contra ele.

O devedor perde, porém, a possibilidade de voltar a recorrer ao processo especial de revitalização por um período de dois anos (art. 222º-G, nº 7).

Se o devedor se encontrar em situação de insolvência, esta deve ser requerida pelo administrador judicial provisório, com base no parecer por ele elaborado, sendo a mesma decretada pelo tribunal no prazo de três dias úteis, e sendo o processo especial para acordo de pagamento apenso ao processo de insolvência (arts. 222º-G, nºs 3 e 4 e 28º). O tribunal notifica aquele para, querendo e caso se mostrem preenchidos os respetivos pressupostos, em cinco dias, apresentar plano de pagamentos nos termos do disposto nos artigos 249º e seguintes ou requerer a exoneração do passivo restante nos termos do disposto nos artigos 235º e seguintes (art. 222º-G, nº 5). Havendo lista definitiva de créditos reclamados, o prazo de reclamação de créditos previsto na alínea j) do nº1 do art. 36º destina-se apenas à reclamação dos créditos ainda não reclamados nos termos do nº 2 do art. 222º-D (art. 222º-G, nº 8).”

Resulta assim indiscutível que o administrador judicial provisório está obrigado a ouvir o devedor e os credores, antes de emitir o parecer a que alude o artº as grav222º-G/4 CIRE, o que bem se compreende em face des consequências para a gestão do património e da condução da vida do devedor daí decorrentes.

Contudo, da matéria de facto provada no ponto 3 consta o seguinte: Em 25.09.2018 foram os Ilustres Mandatários dos devedores notificados para se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE, nada tendo requerido.

O que equivale por dizer que o administrador judicial provisório, ao juntar ao processo especial para acordo de pagamento o parecer a que alude o artº 222º-G/4, (datado de 03-10-2018) no qual concluía pela insolvência dos devedores, pedindo a sua decretação (ponto 2 da matéria de facto provada), tinha ouvido previamente os devedores e os credores.

De onde se conclui que o AJP cumpriu a obrigação legal, o que determina a improcedência das conclusões nesta parte.

O referido artº 222º-G/4 do CIRE prevê que, no âmbito do Processo Especial para Acordo de Pagamento, o AJP, após ouvir o devedor e os credores, emite parecer com os elementos de que disponha, sobre se o devedor se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo – como foi o caso dos autos – requerer a insolvência do devedor, aplicando-se o disposto no artº 28º, com as necessárias adaptações, ficando o processo apenso ao Processo de Insolvência cujos termos se iniciarão.

Recebido o parecer no sentido da insolvência, o tribunal notifica o devedor para, em 5 dias apresentar plano de pagamentos ou requerer a exoneração do passivo restante, tal como dispõe o nº 5 do mesmo preceito.

O que significa não exigir a lei que o devedor seja notificado do conteúdo do parecer do AJP antes de ser enviado para apreciação do tribunal.

- Em primeiro lugar o devedor foi ouvido (acerca da possibilidade de vir a ser proposta, ou não, a declaração e insolvência) antes da elaboração do parecer, pelo que lhe foi concedido o fundamental direito ao contraditório antes de qualquer decisão judicial e nada disse;

- Em segundo lugar porque, tendo sido proposta a insolvência do devedor pelo AIP, o tribunal (antes de tomar uma decisão) ainda o notifica para lhe conceder uma última oportunidade de evitar a insolvência; se apresentar um plano de pagamentos (nº 5 do citado preceito); nesta notificação se inclui a possibilidade de, em alternativa ao plano de pagamentos, requerer a exoneração do passivo (mesmo preceito).

Da matéria de facto provada consta que, “Em 03.10.2018 o Sr. AJP juntou ao PEAP o parecer a que alude o artº 222º-G, nº 4, do CIRE, no qual concluiu pela insolvência dos devedores, devendo a mesma ser imediatamente declarada” (facto 2 da matéria de facto provada).

- “Em 25.09.2018 foram os Ilustres Mandatários dos devedores notificados para se pronunciarem, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 222º-G, nº 4, do CIRE, nada tendo requerido (facto 3 da matéria de facto provada).

- Por força de despacho datado de 13.02.2019 foram os devedores notificados, via Ilustre Mandatário, para apresentarem plano de pagamentos ou requererem a exoneração do passivo restante, nada tendo requerido (facto 4 da matéria de facto provada), e

- Por sentença (apresentação) datada de 04.03.2019, foram os devedores declarados insolventes, tendo a sentença sido notificada ao Ilustre Mandatário dos devedores e pessoalmente aos devedores, por cartas datadas de 04.03.2019 (facto 5 da matéria de facto provada).

- Desta decisão foi interposto recurso que não foi admitido por extemporâneo (facto 6 da matéria de facto provada).

Assim sendo, só pode concluir-se que a insolvente e ora recorrente foi notificada para se pronunciar acerca da possibilidade de se opor à proposta do AJP de decretação da sua insolvência (facto 3) e foi também notificada para apresentar um plano de pagamentos (que evitaria a declaração de insolvência) ou de requerer a exoneração do passivo, tudo como acima referido.

O que significa não lhe assistir razão na argumentação que desenvolve em atinência.

Como ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira in CRP Anotada, Vol. I, 4ª Ed., 2007, pág. 415: “O significado básico da exigência de um processo equitativo é o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efectiva. (…) A doutrina e a jurisprudência têm procurado densificar o princípio do processo equitativo através de outros princípios: (1) direito à igualdade de armas ou direito à igualdade de posições no processo, com proibição de todas as discriminações ou diferenças de tratamento arbitrárias; (2) o direito de defesa e o direito ao contraditório traduzido fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado destas provas; (3) direito a prazos razoáveis de acção ou de recurso, proibindo-se prazos de caducidade exíguos do direito de acção ou de recurso (cfr. Ac. TC n° 148/87); (4) direito à fundamentação das decisões; (5) direito à decisão em tempo razoável; (6) direito ao conhecimento dos dados processuais; (7) direito à prova, isto é, à apresentação de provas destinadas a demonstrar e provar os factos alegados em juízo; (8) direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas peias formalísticas.” – Sublinhado nosso.

A recorrente faz diretamente apelo ao Ac. do Tribunal Constitucional 675/2018, DR, I Série, de 23-01-2019 onde se decidiu: “declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 4 do artigo 17.°-G (…), quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, por violação do artigo 20.º, números 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.” – Sublinhado nosso.

Ora, a norma constante do artº 222º-G/4 do CIRE é idêntica à do artº 17º-G/4 do mesmo diploma, dizendo a primeira respeito a pessoas singulares não empresariais e a segunda a empresas, mas a situação que pretendem regular é a mesma na sua essência, ou seja, faz equivaler o parecer do AJP que conclua pela insolvência ao pedido de insolvência pelo próprio devedor.

O artº 28º do CIRE estipula que “A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respetivo suprimento.»

O que implica não ser ouvido o devedor acerca de ser ainda possível satisfazer as suas dívidas – porque é ele próprio que reconhece a impossibilidade ao requere a insolvência – e a decretação da insolvência em 3 dias.

Defende a recorrente, com o que se concorda porque a situação é idêntica, dever a norma constante do nº 4 do artº 222º-G, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência, por violação do artigo 20.º, números 1 e 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – Sublinhado nosso.

Tudo porque, “ao fazer equivaler o requerimento de insolvência formulado pelo administrador judicial provisório à apresentação à insolvência pelo devedor quando este não tenha manifestado a sua anuência quanto à situação de insolvência, a decidir em processo judicial em que não se prevê qualquer forma de participação do devedor em defesa dos seus direitos, representa uma restrição desproporcionada dos direitos do devedor em processo de insolvência de acesso ao direito e a uma tutela judicial efetiva (em especial dos direitos de defesa e de acesso a um processo equitativo, garantidos pelo artigo 20.º, n.os 1 e 4, da Constituição), dada a situação de indefesa do devedor que deriva da configuração do processo regulado naquelas disposições legais.»

Ora, não se mostrando superado, quanto à norma objeto dos autos, o teste da proporcionalidade em sentido estrito, resta concluir pela desconformidade constitucional da mesma por implicar uma restrição desproporcionada (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição) dos direitos do devedor, em processo de insolvência, de defesa e ao contraditório, enquanto garantia de um processo equitativo, consagrados no artigo 20.º, n.os 1 e 4, da Constituição.” – Ac. TC 675/2018.

Este é um dos casos em que a celeridade processual (direito à decisão em tempo razoável) tem de ceder perante outro direito que lhe é equivalente – o direito à defesa e ao contraditório – de tal forma que nenhum dos direitos atinja o núcleo fundamental do outro, subsistindo ambos na sua essência e daí a intervenção do artº 18º/2 da CRP para equilibrar a força dos direitos em confronto.

Contudo, a situação dos autos não coincide com a que foi objeto do juízo de inconstitucionalidade material da norma em questão.

Tudo porque a insolvente foi ouvida e nada disse, o que equivale a não discordar da situação e pedido de insolvência que o AJP inscreveu no parecer que apresentou no tribunal, ao abrigo do citado preceito legal (artº 222º-G/4), uma vez que lhe foi concedido um efetivo exercício do contraditório, como se comprova pela matéria de facto provada em 3) acima transcrito.

Tudo ao contrário da situação apreciada pelo Tribunal Constitucional, em que se fazia equivaler a emissão do parecer do AIP à apresentação do devedor à insolvência (mesmo nos casos em que o devedor se opunha a tal situação).

No caso dos autos, como decorre do acima exposto, tal não ocorreu, uma vez que, antes de declarada a insolvência (não declarada nos 3 dias seguinte ao recebimento do parecer do AIP – como o seria se o comando do artº 28º do CIRE tivesse sido aplicado tout court); o tribunal a quo notificou os devedores para apresentarem plano de pagamentos ou requererem a exoneração do passivo (facto provado 4).

Ora, apesar de todas estas notificações a recorrente nada disse, pelo que foi proferida sentença que decretou a insolvência (facto provado 5).

Também a sentença foi notificada à recorrente e dela não foi interposto recurso tempestivo (facto provado 6).

Assim sendo, ao contrário do defendido pela recorrente não se mostra violado o que dispõe o artº 20º/4 da CRP, ou seja, foi garantido à recorrente o direito a que a sua causa fosse julgada mediante processo justo e equitativo, tendo-lhe sido concedidos todos os direitos de defesa, designadamente o exercício do contraditório.

Tal como a recorrente assinala nas suas conclusões, parece ter-se verificado alguma inércia na sua defesa, mas esta questão não pode ser resolvida nesta fase dos autos, necessitando da intervenção de outra instância, se for esse o caso.

O Ac. TC 675/2018, acima referido, recorta a figura do administrador judicial provisório e efetivo: “(…) no processo de insolvência, o específico papel do administrador judicial (neste caso, provisório), ditado por obrigações de rigor técnico e de imparcialidade, dificilmente se compagina com o estatuto de parte num processo contraditório, de modo a discretear as razões que possam ser aduzidas em desfavor das conclusões por si alcançadas e dos elementos trazidos ao processo. Isto também tendo presente que o AJP não representa nem o devedor nem os seus credores — cuja posição, não obstante a relevância dos seus interesses, aqui também não se mostra especialmente acautelada, a não ser por via da celeridade conferida à decisão de insolvência —, nem tem, por si, qualquer interesse no processo.”

Daqui se conclui que o AIP (ou o AI) é uma entidade imparcial e supra-partes no CIRE, não tem qualquer interesse no processo, o que equivale por dizer que tem por missão proteger os interesses de todas as partes em conjunto – devedores e credores –, tal como incumbe ao juiz do processo, tendo mesmo um lugar quase paralelo ao do juiz em certos institutos (artº 164º/1 CIRE – Cfr. Ac. desta Relação de 21-11-2019, por nós relatado, Procº 441/17.4T8OLH-K.E1), mas sem nunca chegar, como é evidente, a ser titular da jurisdição, uma vez que as suas decisões nunca transitam em julgado.

Por outro lado, a nomeação do AI compete ao juiz nos termos do que dispõe o artº 52º/1 do CIRE, podendo ser tidas em conta as indicações do “devedor ou pela comissão de credores, se existir, ou pelos credores, também no caso de a massa insolvente compreender uma empresa (…) cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.” (nº 2).

Assim sendo é a lei quem faz incidir preferencialmente a nomeação como AI no anterior AJP, pelo que só razões ponderosas de maiores exigências técnicas e em casos devidamente justificados, constantes dos nºs 4 a 6 do mesmo preceito e no artº 53º, relativo à escolha de outro administrador pelos credores (mas não pelo devedor) pode o juiz nomear um administrador diferente do que exerceu funções provisoriamente.

No caso dos autos, o AJP foi indicado ab initio pelos devedores, pelo que a ordem natural da marcha processual (salvo as exceções acima referidas) implica que o administrador da insolvência é a mesma pessoa que exerceu funções como administrador judicial provisório, inexistindo, no caso dos autos, razões atendíveis para a sua substituição.

A descrição de situações particulares da vida pessoal dos devedores pode tornar-se inevitável uma vez que imbrica com a sua situação económica e tudo, em conjunto, releva para efeitos de conformação geral da insolvência, sendo que, algum lapso no recebimento de honorários em duplicado, ou outra qualquer irregularidade deste género, pode ser corrigido a todo o tempo pelo juiz do processo, se o não for pelo AI.

Finalmente, também se não verifica, como alegado pela recorrente, qualquer incompatibilidade entre as anteriores e as atuais funções, dado o carácter de imparcialidade e supra-partes que caracteriza ambas as figuras (AJP e AI) não se mostrando, por isso, violado o direito ao processo justo e equitativo, protegido pelo artº 20º/4 da CRP.

De onde se conclui que improcedem, também nesta parte, as conclusões da recorrente.

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Em face do exposto, a 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora julga a apelação improcedente e confirma a sentença recorrida.

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Évora, 23-04-2020

José Manuel Barata (relator)

Conceição Ferreira

Emília Ramos Costa