Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
403.15.6GBLSV.E1
Relator: ANA BARATA BRITO
Descritores: CRIME DE DESOBEDIÊNCIA
EXAME DE PESQUISA DE ÁLCOOL NO SANGUE
Data do Acordão: 07/05/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário:
I - A lei prevê detalhadamente o modo como pode fazer-se a demonstração da alcoolemia e do seu grau no âmbito do direito estradal. O modus de obtenção da taxa de alcoolemia para o processo traduz-se numa actividade vinculada, subtraída ao critério livre da autoridade policial ou judiciária, e da vontade do arguido.

II - A lei determina que a detecção de álcool no sangue se faça através de teste ao ar expirado, realizado por meio de alcoolímetros, e só excepcionalmente pode fazer-se através de análise de sangue em estabelecimento de saúde.

III - Assim sucede em casos de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo, e em caso de contraprova requerida pelo examinado e em que este opte pelo método de análise ao sangue.

IV - O regime probatório é aqui de imposição – imposição ao arguido de sujeição à verificação (através do seu sopro, do seu sangue ou do seu corpo) - mas sempre do modo detalhadamente determinado na lei.

V - Comete o crime de desobediência do art. 348.º n.º1 al. a), do CP, por referência ao artigo 152.º n.º1 al. a) e n.º3 do CE, o arguido que, sem motivo legalmente atendível, se recusa a efectuar o teste de alcoolemia em aparelho quantitativo. [[1]]
Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção Criminal:

1. No processo sumário nº 403.15.6GBLSV, da Comarca de Faro, foi proferida sentença em que se condenou o arguido A. como autor de um crime de desobediência do artigo 348.º n.º1 alínea a) do Código Penal, por referência ao artigo 152.º n.º1 alínea a) e n.º3 do Código da Estrada, na pena de dez meses de prisão, e na pena acessória de 24 meses de proibição de condução de veículos motorizados, nos termos do artigo 69.º n.º 1 alínea c) do Código Penal.

Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“1-O douto Tribunal recorrido aplicou mal a lei e o direito quando entendeu que o arguido cometeu um crime de desobediência, pois poderia o arguido como fez ter pedido o teste sanguíneo.

2-Deu como provado que ao arguido pediu o teste ao sangue e condenou-o em pena elevadíssima de prisão atentas as circunstâncias descritas na matéria provada, havendo sempre de condena-lo, se assim fosse, de forma a poder de forma positiva mante-lo integrado na sociedade, sendo a medida da pena incompreensível, pois havia ao arguido de ser submetido a tratamento para dependência do álcool e aulas de civismo e por isso pena suspensa na sua execução ficando ao arbítrio do arguido escolher a forma como deseja moldar a sua conduta optando por obedecer ou cumprir prisão em jeito de desafio ao poder do Estado.

3-Insuficiência de fundamentação da Sentença quando não explica o Tribunal, como está obrigado, a que titulo é o teste ao sangue meio excepcional como meio de fiscalização do álcool expirado para efeitos de condução e qual o critério para a sua utilização.

4-Inobservância de causas de exclusão da culpa e ou ilicitude por parte do arguido que sempre pediu para realizar o teste ao sangue e que não foi acedido por parte dos agentes fiscalizadores, não lhe sendo exigível dada a sua escolaridade que tivesse que interpretar a lei de outra forma e que estivesse em desrespeito com a norma tutelada.

5-Insuficiência da matéria dada como provada para a condenação do arguido A. pois não se demonstra que os GNR houvessem explicado que o arguido primeiro tivesse de realizar o teste ao ar expirado e só depois é que pudesse realizar o teste ao sangue, sendo omissa a matéria de facto nessa parte e não podendo o Tribunal condenar.

6-Por ser um direito do arguido A. defender-se e requerer todos os meios de prova que lhe assistam para assegurar o princípio constitucional da presunção de inocência e demais direitos constitucionais e de personalidade conexos, sendo o teste sanguíneo o mais fiável, higiénico e digno, que deveria ter sido realizado de forma a garantir a segurança jurídica exigível e apropria lei competente.

7- O Arguido estava convicto que agia de acordo com direitos de defesa que lhe assistiam e por isso de estar em harmonia com a ordem jurídica, e nem tão pouco valorizou tal prerrogativa, o Tribunal recorrido, para aplicar-lhe o regime de permanência na habitação (artigo 44 do Código Penal) que só refere que não é possível acreditar na aplicação deste regime a alguém que nunca dele sequer beneficiou de forma a poder ressocializar-se.”

O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença e concluindo:

“1 - O arguido recorrente foi condenado, por sentença, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de desobediência, previsto e punível pelo artigo 348º/1 al. a) do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão e na pena acessória de 24 (vinte e quatro) meses de proibição de conduzir veículos motorizados.

2 – Inconformado, o recorrente interpõe recurso da Douta Decisão, alegando que a douta sentença recorrida devia ser uma sentença de absolvição, isto porque o recorrente tem a 4ª classe e pediu aos agentes autuantes de efectuar análise sanguínea para detectar a presença de álcool, e ainda se assim não se entendesse, pugna que a pena é excessiva.

3 - Contudo, salvo o devido respeito, o presente recurso não merece provimento.
Da análise sanguínea:

4- O recurso à análise sanguínea ocorre em duas situações:

a) Quando o examinando pretende contraprova (ou seja previamente já foi submetido ao teste de álcool por ar expirado), ou

b) Quando não é possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado (por exemplo, em caso de condutor frido em acidente de viação).

5 - Esta impossibilidade tem natureza objectiva – não é deixado ao critério do examinando a escolha do meio de prova.

6 – Assim, o exame sanguíneo não é, como quer fazer entender o recorrente, um meio alternativo à prova por pesquisa de álcool no ar expirado.

7 - Assim, o Tribunal a quo decidiu bem em dar provado que o recorrente se recusou em se sujeitar ao teste de pesquise de álcool no ar expirado.

8 - Alega ainda o recorrente que tem a 4ª classe e que tem problemas mentais.

9 - Não é pelo facto de o recorrente ter a 4ª classe que o mesmo não deve obedecer às ordens emanadas das autoridades policiais, tanto é que, não foi a primeira vez, que o arguido se vê em situação semelhante, basta para tal conclusão, apreciar o seu registo criminal.

10 - Quanto aos alegados problemas mentais, o Tribunal a quo desconhece a existência dos mesmos. Em sede de audiência de julgamento, o recorrente esteve presente, comportando-se normalmente e nunca alegou a existência de eventuais problemas mentais.

Da pena e da medida da pena:
11 - O crime pelo qual o recorrente foi condenado é punido com pena de prisão até 01 ano ou com pena de multa até 120 dias.

12 - Para tanto há, que ponderar, num primeiro momento, que determinantes nesta operação de escolha da pena são as finalidades da punição, ou seja, a prevenção geral positiva ou de reintegração e a prevenção especial em conformidade com o disposto no artigo 40º/1 do Código Penal.

13- Na determinação concreta da pena, as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e na possível reinserção do agente na comunidade. A pena não pode ultrapassar a medida da culpa – vide artigos 40º/2 e 71º/1 do Código Penal.

14 - Assim, a medida da pena há-de resultar da medida da necessidade comunitária de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e pelas necessidades de ressocialização do agente, tudo isto sem nunca perder de vista a culpa do agente.

15 - Estabelecida a forma como se relacionam a culpa e a prevenção, quer geral quer especial, no processo de determinação concreta da pena impõe-se a valoração dos concretos factores de determinação de medida da pena previstos no artigo 71º/2 do Código Penal.

16 - Factores esses que o Tribunal a quo fundamentou proficientemente no processo de determinação da medida concreta da pena aplicada, especificando-os e valorando-os correctamente.

17 - No tocante às exigências de prevenção geral, o Tribunal a quo considerou que as mesmas eram elevadas, porque o recorrente colocou em causa a autoridade das forças policiais (a GNR) e porque com tal comportamento, o recorrente não permitiu ser aferido a sua capacidade para a condução, o que, considerando o elevado grau de sinistralidade rodoviária, nomeadamente nesta zona do país é grave.

18 - No tocante às exigências de prevenção especial, as mesmas são muito elevadas face aos antecedentes criminais do recorrente.

19 – Para além de outras condenações, o arguido foi condenado sete vezes pela prática de um crime de desobediência;

20 – Condenações que “passaram” pela pena de multa, pela pena de prisão suspensa, em que numa delas, prorrogou-se o prazo da suspensão mediante a frequência de curso sobre o comportamento criminal, realização de entrevistas com técnico da DGRSP, realização de consultas de alcoologia, e apresentação na DGRSP.

21 - Pelo que o Tribunal só podia optar pela pena de prisão.

22 - Ademais, verificadas todas as condenações do recorrente, o Tribunal a quo concluiu e bem, que o recorrente não interiorizou a gravidade da sua conduta, determinando assim ao recorrido uma pena de 10 (dez) meses de prisão.

23 - Assim, em estrito cumprimento das normas e princípios que norteiam a fixação do quantum da pena, o Tribunal a quo ponderou criteriosamente, as circunstâncias que, no caso, e na justa medida, agravam e atenuam a responsabilidade do recorrente, bem como as exigências de prevenção geral e especial.

24 - Assim, bem decidiu o Tribunal a quo ao graduar como graduou as penas que aplicou ao recorrente, pois fez uma correcta aplicação dos critérios legais para a determinação concreta da medida da pena.

25 - Não merecendo quaisquer reparos deverá, pois, ser mantida, nos seus precisos termos, a sentença ora recorrida.

26 - Por todas as razões ora aduzidas entende-se que a sentença proferida pelo Tribunal a quo não deverá merecer qualquer censura, pelo que, deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão, nos seus precisos termos.”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se também no sentido da confirmação da sentença, referindo.

Não houve resposta ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.

2. No acórdão/sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. No dia 30.09.2015, pelas 17.30horas, elementos da patrulha da GNR de Silves, devidamente uniformizados, foram a casa do arguido, sita em Assumadas, Tunes, para notificá-lo por conta de processo a correr termos na Instância Local de Silves, Comarca de Faro.

2. Sucede que o Arguido não estava em casa.

3. Quando se preparavam para sair do local, os elementos da patrulha da GNR viram o arguido chegar à sua residência, conduzindo o veículo automóvel de matrícula -JL.

4. Os elementos da patrulha da GNR procederam à identificação do arguido e,

5. Notando indícios do mesmo se encontrar fortemente alcoolizado, os elementos da patrulha da GNR solicitaram ao Arguido que procedesse ao teste de pesquisa de álcool.

6. O que o Arguido se recusou em efectuar.

7. Os elementos da patrulha da GNR advertiram o Arguido que, não efectuando o teste de pesquisa de álcool no sangue estava a cometer um crime de desobediência.

8. Contudo, o arguido persistiu e não se submeteu ao referido teste.

9. Ao recusar-se a ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, como recusou, agiu com o firme propósito de não cumprir com a determinação que lhe fora dirigida pelo agente de autoridade, embora soubesse que a mesma era legítima e dada por quem de direito e que, desse modo, estava obrigado a cumpri-la.

10. O Arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não é permitida e é punida por lei.

11. Por decisão 26 de Maio de 1997, proferida no Processo n.º --/96, que correu termos no Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado, pela prática, em 21 de Janeiro de 1996de um crime de condução sob o efeito de álcool na pena de seis meses de prisão substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 500$00 e na pena acessória de um ano.

12. Por decisão de 20 de Dezembro de 2002, transitada em julgado 17 de Janeiro de 2001, proferida no Processo n.º ---/00.9GBSLV, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, foi condenado, pela prática, em 11 de Dezembro de 2000, de um crime de desobediência, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de €7,48, o que perfaz o total de €822,80, pena já declarada extinta.

13. Por decisão de 24 de Abril de 2003, transitada em julgado 10 de Julho de 2003, proferida no Processo n.º ---/02.4GCABF, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, foi condenado, pela prática, em 23 de Junho de 2002, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário e um crime de detenção ilegal de arma de defesa na pena única de cento e oitenta dias de multa à taxa diária de três euros e em quatro meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos, pena já declarada extinta.

14. Por decisão de 7 de Janeiro de 2004, transitada em julgado em 22 de Janeiro de 2004, proferida no Processo n.º ---/01.1GCABF, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira foi condenado, pela prática, em 24 de Outubro de 2001, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de €4.00, pena já declarada extinta.

15. Por decisão de 4 de Junho de 2004, transitada em julgado em 4 de Outubro de 2004, proferida no Processo n.º ---/02.2GCABF, que correu termos no 3.º Juízo do tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado pela prática, em 27 de Maio de 2002, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €4.00, pena já declarada extinta.

16. Por decisão de 14 de Fevereiro de 2006, transitada em julgado em 10 de Março de 2006, proferida no Processo n.º ---/03.0GTABF, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado pela prática, em 2 de Julho de 2003, de um crime de desobediência, na pena de oito meses de prisão suspensa por dois anos e seis meses e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de sete meses.

17. Por decisão de 14 de Junho de 2006, transitada em julgado em 28 de Junho de 2006, proferida no Processo n.º ---/06.2GTABF, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado pela prática, em 6 de Junho de 2006, de um crime de desobediência, na pena de nove meses de prisão suspensa por dois anos.

18. No âmbito do Processo n.º ---/06.2GTABF, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi prorrogada a suspensão da pena por um ano, mediante a frequência de curso sobre comportamento criminal, realização de entrevistas com técnico da DGRS, realização de consultas de alcoologia, apresentação na DGRS quando for convocado, pena já declarada extinta.

19. Por decisão de 10 de Julho de 2006, transitada em julgado em 12 de Outubro de 2006, proferida no Processo n.º ---/05.6TAABF, que correu termos no 1.º Juízo do tribunal Judicial de Albufeira foi condenado pela prática, em 2004, de um crime de desobediência, na pena de quatro meses de prisão suspensa por dois anos, pena já declarada extinta.

20. Por decisão de 8 de Junho de 2010, transitada em 29 de Abril de 2011, proferida no Processo n.º ---/09.1TAABF, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado pela prática, em 2008, de um crime de desobediência, na pena de cinco meses de prisão efectiva, pena já declarada extinta.

21. Por decisão de 23 de Julho de 2012, transitada em julgado em 4 de Outubro de 2012, proferida no Processo n.º ---/12.1GBABF, que correu termos no 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, foi condenado pela prática, em 12 de Junho de 2012, de um crime de desobediência, na pena de dez meses de prisão substituída por 300horas de trabalho e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.

22. Por decisão de 13 de Maio de 2013, transitada em julgado em 6 de Junho de 2014, proferida no Processo n.º ---/13.1GBSLV, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves foi condenado pela prática, de um crime de desobediência, na pena de sete meses de prisão efectiva e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de um ano e quatro meses.

23. O Arguido tem a 4.ª classe
24. Vive com a mãe.
25. É pastor, auferindo mensalmente cerca de €400.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são (a) o erro de subsunção e (b) a pena.

(a) Do erro de subsunção
O recorrente não procedeu à impugnação da matéria de facto nos termos do art. 412º, nº 3 do CPP e, na ausência de vícios do art. 410º do CPP (que não se vislumbram na sentença), a matéria de facto é de considerar definitivamente estabilizada.

Logo na 1ª conclusão formulada enuncia que está a impugnar a sentença apenas em matéria de direito (“o Tribunal aplicou mal a lei e o direito quando entendeu que o arguido cometeu um crime de desobediência…”). Foi sua a opção de não proceder à impugnação da decisão da matéria de facto, não fazendo então sentido afirmar em recurso que o Tribunal “deu como provado que o arguido pediu o teste ao sangue” pois este facto não consta dos factos provados da sentença.

É certo que se depreende da sentença (e do recurso interposto) que essa terá sido a versão que apresentou em julgamento, ou seja, uma versão de negação dos factos provados (negação da intenção de desrespeitar a ordem dada pela autoridade policial). O arguido, na sua versão, não queria recusar-se a fazer o teste de alcoolemia, mas pretendia tão só fazê-lo de outro modo, como se lhe assistisse um direito à escolha do tipo de teste do modo como desenvolve em recurso.

Mas dúvidas não existem de que os factos provados realizam (objectiva e subjectivamente) o crime da condenação, tal como se considerou, com total acerto, na sentença.

A fundamentação da integração jurídica dos factos é ali exaustiva, e consistiu no seguinte:

“Ao Arguido vem imputada a prática, como autor material, de um crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º n.º1 alínea a) e 69.º n.º1 alínea c) do Código Penal, conjugado com o artigo 152.º n.º1, alínea a) e n.º3 do Código da Estrada.

Prescreve o mencionado preceito que incorre no crime de desobediência «quem faltar à obediência devida a ordem ou mandato legítimo, regularmente comunicado e emanado de autoridade ou funcionário competente, se uma disposição legal cominar a punição de desobediência simples».

O crime de desobediência integra a categoria dos crimes contra a autoridade pública, em que se pretende tutelar a autonomia institucional do Estado, em concreto, a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos [conforme Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, página 350].

O tipo legal de crime justifica-se, assim, pelo dever genérico que todos os cidadãos têm de respeitar a autoridade, condição imprescindível da existência e paz da comunidade jurídica, ou seja, pelo dever de não faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos [neste sentido Cristina Líbano Monteiro in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, páginas 350 e 351].

São elementos objectivos do crime de desobediência: a não obediência a uma ordem ou mandado, a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado; a competência da autoridade em concreto para a sua emissão; a regular transmissão da ordem ou mandado ao seu destinatário; e que o dever de obediência tenha como fonte uma disposição legal que comine a sua punição como desobediência.

A ordem ou o mandado traduzem-se na imposição de determinada acção ou abstenção, isto é, de uma conduta concreta, dirigida imediatamente a alguém. Sendo que esta ordem tem que ser legítima, ou por outras palavras, tem que emanar da entidade em concreto competente, Por outro lado, esta ordem tem que ser comunicada, sendo necessário que o destinatário se tenha inteirado, de facto do seu conteúdo.

Por outra via, a desobediência terá de se reportar, ou a uma disposição legal que comine tal punição; ou, na falta de disposição legal, que a mesma seja efectuada por autoridade ou funcionário.

O crime de desobediência tanto pode ser praticado por acção; como por omissão.

No primeiro caso, considerando que não é necessário qualquer resultado típico, pune-se, tão-só, a actividade que desrespeite ordem ou mandado legítimo.

Já no segundo caso, pune-se o deixar de fazer o que foi ordenado, independentemente do resultado ou das consequências.

Das duas dimensões típicas que o crime pode assumir, no caso dos autos está em causa a dimensão da «disposição legal que qualifica a conduta como desobediência».

Ora, nos termos do disposto no artigo 152.º, n.º 1, alínea a), do Código da Estrada, entre outros, os condutores «devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas» e, de harmonia com o n.º 3 do mesmo preceito legal, se essas pessoas se recusarem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.

Por conseguinte, comete o crime de desobediência previsto no artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal o condutor a quem a autoridade de fiscalização rodoviária manda que se submeta às provas de detecção de álcool e se recusa a tal.

O n.º 1 do artigo 153.º do Código da Estrada estabelece que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. Sendo o resultado positivo e sendo requerida a realização de contraprova, então sim, esta pode ser efectuada, de acordo com a vontade do examinando, ou através de alcoolímetro devidamente aprovado, ou através de análises sanguíneas (n.º 3 do mesmo artigo).

É, também, através de análises de sangue que se detecta o estado de influenciado pelo álcool quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado (n.º 8, ainda do artigo 152.º do Código da Estrada).

O n.º 1 do artigo 158.º do Código da Estrada remete para regulamentação autónoma a definição dos meios e métodos a utilizar para a detecção e determinação da quantidade de álcool (a taxa de alcoolemia), regulamentação que, actualmente, consta da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o “Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas”.

O artigo 1.º deste Regulamento estabelece o seguinte: «1 – A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo. 2 – A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue. 3 – A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo».

Por seu turno, dispõe o artigo 2.º do mesmo Regulamento:

«1 – Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.»

Por último, o n.º 1 do artigo 4.º que dispõe o seguinte: «1 – Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições em que se encontra não lhe permitirem a realização daquele teste, é realizada análise de sangue».

Temos, assim, três tipos de testes: o teste qualitativo, destinado a detectar a presença de álcool no sangue, que é efectuado com analisador qualitativo; o teste quantitativo, destinado a quantificá-la (a determinar a taxa de alcoolemia), que é efectuado com analisador quantitativo; a análise de sangue, também destinada a quantificar a presença de álcool no sangue, efectuada, obviamente, através da recolha e exame de amostra de sangue do examinando.

Resulta, claramente, quer das citadas normas do Código da Estrada, quer das normas do Regulamento de Fiscalização, que a regra é que a detecção de álcool no sangue seja efectuada através de teste ao ar expirado, efectuado com os alcoolímetros.

Excepcionalmente, a fiscalização da condução sob influência do álcool faz-se através de análise de sangue, de que é recolhida uma amostra em estabelecimento público de saúde.

Assim acontecerá nas seguintes situações: § em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo; § no caso de contraprova, quando o examinando a requeira e opte pelo método da análise de sangue.

Ora, no caso sub judice, o Arguido inviabilizou a realização de qualquer teste quantitativo para detecção de álcool no sangue.

Com efeito, depois de elementos da patrulha da GNR, devidamente uniformizados, terem solicitado ao Arguido que procedesse ao teste de pesquisa de álcool o Arguido recusou-se a efectuar o teste e mesmo depois dos elementos da patrulha da GNR advertirem o Arguido que, não efectuando o teste de pesquisa de álcool incorria num crime de desobediência, este persistiu e não se submeteu ao referido teste.

Tal comportamento configura inequívoca desobediência.

Nos termos do artigo 14.º n.º1 do Código Penal «age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actue com intenção de o realizar».

Dos factos provados resulta que o Arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que recusando o exame de despistagem alcoólica solicitado por agentes de autoridade naquelas circunstâncias desobedecia a ordem legítima que lhe fora regularmente comunicada por autoridade competente para o efeito, estando ciente do carácter ilícito e criminalmente punível da sua conduta.

Do exposto, conclui-se que, a descrita actuação, integra com clareza os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de desobediência, acima referido.

Demonstrada a tipicidade, a ilicitude e a culpa, conclui-se que, agindo como ficou provado, Paulo Eduardo Rijo Gravito, cometeu em autoria material (artigo 26.º do Código Penal), na forma consumada, um crime de desobediência, previsto e punido pelos artigos 348.º n.º1 alínea a) e 69.º n.º1 alínea a), ambos do Código Penal.”

Que acrescentar?

O arguido persiste em recurso na tese que defendeu em julgamento, a qual acertadamente mereceu vencimento na sentença. Ou seja, a de que não se teria recusado a efectuar o teste de pesquisa de álcool no sangue, teria tão só pretendido fazê-lo de um outro modo a que se acharia com direito.

Note-se que este facto (recusa de sujeição ao teste) resultou provado em julgamento e não foi impugnado em recurso nos termos do art. 412º, nº 3 do CPP, como se disse já. No entanto, não deixa de se consignar também a falta de razão na argumentação jurídica que o recorrente desenvolve.

Como se disse na sentença, repete-se, existem “três tipos de testes: o teste qualitativo, destinado a detectar a presença de álcool no sangue, que é efectuado com analisador qualitativo; o teste quantitativo, destinado a quantificá-la (a determinar a taxa de alcoolemia), que é efectuado com analisador quantitativo; a análise de sangue, também destinada a quantificar a presença de álcool no sangue, efectuada, obviamente, através da recolha e exame de amostra de sangue do examinando.

Resulta, claramente, quer das citadas normas do Código da Estrada, quer das normas do Regulamento de Fiscalização, que a regra é que a detecção de álcool no sangue seja efectuada através de teste ao ar expirado, efectuado com os alcoolímetros.

Excepcionalmente, a fiscalização da condução sob influência do álcool faz-se através de análise de sangue, de que é recolhida uma amostra em estabelecimento público de saúde.

Assim acontecerá nas seguintes situações: § em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo; § no caso de contraprova, quando o examinando a requeira e opte pelo método da análise de sangue.

Ora, no caso sub judice, o Arguido inviabilizou a realização de qualquer teste quantitativo para detecção de álcool no sangue.”

Trata-se de uma prova com estreita relação com a pessoa e o seu corpo - que pode incidir sobre o corpo (extracção de sangue) ou sobre manifestações deste (o ar expirado) o que justificaria logo procedimentos ou regras especiais mesmo à luz da lei geral (vide art. 154º do CPP) -, e o direito especial rodoviário sujeita-a a formas vinculadas de aquisição e de obtenção.

A lei prevê detalhadamente o modo como pode fazer-se a demonstração da alcoolemia e do seu grau, no âmbito do direito estradal. O modus de obtenção da taxa de alcoolemia para o processo traduz-se, pois, numa actividade vinculada e subtraída ao critério livre da autoridade policial ou judiciária.

O regime probatório é aqui, também, claramente de imposição – imposição ao arguido de sujeição à verificação (através do seu sopro, do seu sangue ou do seu corpo) e sempre do modo determinado na lei, com ligações sensíveis ao princípio do nemo tenetur, que se encontram abstractamente resolvidas na lei com pronúncia de conformidade constitucional da parte do Tribunal Constitucional.

Note-se, por último, ainda que o arguido (este concreto arguido) sofreu já várias condenações em tribunal, tanto por crime de condução sob o efeito do álcool, como por crime de desobediência. Não é um desconhecedor da matéria em apreciação, como pretende fazer crer. Pelo contrário, dispõe necessariamente de uma grande experiência prática sobre os procedimentos legais em causa.

Em tudo o tribunal mostra ter atentado, e a sentença revela uma boa percepção do episódio de vida em apreciação, percepção que incluiu a atenção que a versão dos arguidos sempre merece, mas que, em concreto, não justificava uma valia diferente da que o tribunal lhe deu.

Não é detectável na sentença nenhum erro de subsunção.

(b) Da pena
O arguido recorre apenas da pena principal, nada dizendo quanto à pena acessória que, assim, aceitou. O recurso encontra-se, pois, circunscrito à sindicância da pena de prisão aplicada.

Considera o recorrente que a pena de 10 meses de prisão (e não de 9 meses como refere em recurso) “é elevadíssima atentas as circunstâncias descritas na matéria provada, havendo sempre de condená-lo, se assim fosse, de forma a poder de forma positiva mantê-lo integrado na sociedade, sendo a medida da pena incompreensível, pois havia ao arguido de ser submetido a tratamento para dependência do álcool e aulas de civismo e por isso pena suspensa na sua execução ficando ao arbítrio do arguido escolher a forma como deseja moldar a sua conduta optando por obedecer ou cumprir prisão em jeito de desafio ao poder do Estado”.

O Ministério Público pronunciou-se nas duas instâncias pela confirmação da prisão.

A correcção da decisão sobre a pena concretamente aplicada impõe-se no presente caso, e com extrema evidência, tanto no que respeita ao afastamento da multa principal, como depois ao afastamento de qualquer uma das penas de substituição (quer em sentido próprio, quer impróprio) previstas ainda na lei. A pena fixada foi-o não só na correcta medida, como na modalidade que mais se justificava.

De consignar também que a sindicabilidade da pena em recurso sempre se situaria na detecção do desrespeito aos princípios que norteiam a pena e à operações de determinação impostas por lei. A actividade do tribunal superior nunca abrange a fiscalização do quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionada.

A sindicância da pena não inclui a compressão da margem de livre apreciação reconhecida ao tribunal de 1ª instância, enquanto componente individual do acto de julgar.

Indo à decisão, o acórdão revela uma selecção exaustiva dos elementos de facto elegíveis como relevantes para a determinação da pena, uma correcta identificação das normas legais aplicáveis, e a devida aplicação dos critérios de ponderação, justificando – de facto e de direito – a efectividade da prisão.

De acordo com a jurisprudência constante, que faz a aplicação da melhor doutrina (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, e Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, entre outros), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.

Na conhecida síntese de Figueiredo Dias, “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81)

Do art. 50º, nº 1 do Código Penal resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos, tratando-se aqui de uma fundamentação especial, ou acrescida, da decisão que impõe a efectividade da prisão (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º61/2006, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07-11-2007, do TRP de 25-03-2009, do TRC de 16-07-2008, do TRE de 10-07-2007, entre muitos outros).

No presente caso, os factos apurados não permitem concluir que a simples ameaça da pena e a censura do facto constituam garante das finalidades da punição, assumindo neste momento do processo aplicativo a prevenção especial um papel dominante. Mas não exclusivo, e aqui as exigências de prevenção geral concorrem no mesmo sentido com as fortes exigências de prevenção especial. De tudo se dá nota na fundamentação da sentença.

Na verdade, o arguido não oferece condições de ressocialização em liberdade, o que resulta logo do insucesso de todas as penas anteriormente experimentadas. Alguma reserva merecem também as restantes circunstâncias pessoais deste concreto agente, que tudo indica ter um problema de controlo no consumo de bebidas alcoólicas.

As onze condenações anteriores sofridas pelo recorrente ao longo de quase vinte anos (a maioria por crime idêntico ao dos autos ou por crime de condução sob o efeito do álcool), em relação às quais já beneficiou de várias oportunidades de ressocialização em liberdade, revelaram-se de nulo efeito dissuasor.

O arguido foi já condenado em penas de multa, de prisão suspensa, de prisão suspensa com acompanhamento e sujeição a tratamento ao alcoolismo, de prestação de trabalho comunitário, de prisão efectiva, tudo conforme antecedentes criminais transcritos em 2..

As reais necessidades individuais de socialização impõem agora a efectividade da prisão, cuja execução deverá assegurar ao condenado acompanhamento adequado ao seu problema. A pena de prisão efectiva deve ser ressocializadora e socializante. São, aliás, finalidades exclusivamente preventivas, nas quais se incluem as de prevenção especial, que a justificam. Deve ser reservada para casos em que seja claro que uma pena de substituição (abstractamente admissível) não garanta tais finalidades, o que sucede no presente caso.

O tratamento de que o arguido eventualmente necessite está disponível e pode ser prestado a recluso que a ele adira voluntariamente. Os estabelecimentos prisionais dispõem de um conjunto de respostas dirigidas às necessidades específicas de reclusos com problemas de dependência de álcool, sendo a abordagem essencialmente de cariz médico e medicamentoso e estando em desenvolvimento um programa de cariz cognitivo comportamental que visa a dissuasão do consumo excessivo de álcool.

E se é certo que o tribunal deve optar por pena de substituição desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, havendo sempre que justificar a não opção por uma pena de substituição, no caso sub judice, a prisão efectiva mostra-se necessária para garantir as finalidades da punição, assim o impondo primordialmente as razões de prevenção especial.

Por todos os motivos, decorrentes sobretudo das exigências de prevenção especial que no caso se reconhecem, são de afastar as penas de substituição – do art. 43º, nº1 do CP (multa de substituição), do art. 48º do CP (prestação de trabalho a favor da comunidade) e do art. 50º do CP (suspensão da execução da pena) – bem como os mecanismos ainda previstos no art. 44º (regime de permanência na habitação), no art. 45º (prisão por dias livres) e no art. 46º (regime de semi-detenção), todos do Código Penal.

A pena de prisão deverá, pois, ser efectiva (e orientada para o tratamento da dependência do álcool, dentro dos limites da voluntariedade do arguido).

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.

Custas pelo recorrente que se fixam em 4UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/5 e Tab. III RCP).

Évora, 05.07.2016

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)

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[1] - Sumariado pela relatora