Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 417/14.3JDLSB.E1 |  |
ACTO SEXUAL DE RELEVO
RELATÓRIO MÉDICO DE OBSERVAÇÃO CLÍNICA
PROVA PERICIAL
I. Tanto no Inquérito como na Instrução, a existência de indícios suficientes significa que os indícios, ou seja, o conjunto da prova indiciária resultante dos meios de prova e de obtenção de prova produzidos nas fases preliminares, é suficiente para submeter o arguido a julgamento, o que se verifica quando desses mesmos indícios resultar uma possibilidade particularmente forte de futura condenação, ou seja, quando a prova suficiente corresponda à que “… em julgamento levaria à condenação, se aquele ocorresse com o quadro probatório, no tempo e nas circunstâncias que determinam o libelo acusatório “ou o despacho de pronúncia”;
II. Na falta de exame médico-legal que permitisse verificar com a autoridade e força legal da prova pericial se a menor apresentava sinais de traumatismo com abertura anormal da vagina para criança da sua idade, ou lesão semelhante, não merece reparo no plano legal – antes pelo contrário - que o senhor juiz a quo tenha apenas julgado indiciado que a menor apresentava “ligeiro eritema dos grandes lábios”, facto suportado em termos probatórios no Relatório completo de episódio de urgência junto a fls. 42 que documenta o ato médico de assistência à menor em urgência hospitalar a que se reporta, e ainda nas declarações da testemunha, do assistente e da própria menor.
III. O relatório médico de observação clínica junto aos autos não tem valor de perícia, com o sentido estrito de prova pericial realizada pelo INMLCF, IP, ou pelos gabinetes médico-legais dele dependentes, nos termos do artigo 159.º do CPP, pelo que o seu conteúdo apenas poderia ser valorado como depoimento testemunhal sobre factos percecionados e apreciados pela médica subscritora, com as particularidades previstas no artigo 130.º, nº2, por se tratar de pessoa dotada de conhecimentos especializados numa determinada ciência, técnica ou arte (cfr al. b) do citado nº2 do artigo 130º), desde que prestado oral e presencialmente.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. Relatório
1. – Nos presentes autos de Instrução que correram termos na secção de instrução criminal (J1) da Instância Central de Santarém, Comarca de Santarém, veio o Assistente, A., pai de D., recorrer da decisão instrutória que não pronunciou o arguido, C., pela prática dos factos que lhe imputava no requerimento de abertura de instrução, os quais, no seu entender, consubstanciam a autoria de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1, do mesmo Código.
2. –O Assistente e recorrente, A.extrai da sua motivação as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem :
«1. Dos factos provados, resulta com clareza e segurança que o arguido cometeu um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º nº1 e 177º nº1, do C.Penal;
2 - O Mmº Juiz "a quo", salvo o devido respeito não pronuncia o arguido com base em ilações que nunca poderiam resultar da prova produzida, tais como sejam a de que a ofendida, nas suas declarações, está a ser influenciada pelo pai e pela conflitualidade existente entre a família materna e paterna;
3 - Existe ainda erro notório na apreciação da prova, porquanto, da análise da prova produzida, designadamente das declarações da menor D. em conjugação com as conclusões dos relatórios psicológicos efetuados, resulta inequívoco que esta relata factos verdadeiros, sem que, para tanto, esteja condicionada por factores exógenos, como conflitos familiares;
4 - Contrariamente às conclusões do senhor Juiz instrutor, está provado que a D. tem capacidade para reproduzir acontecimentos por si vivenciados, compreendendo-os e relatando-os em sede de realidade e não do imaginário, como seja o relato das manipulações infligidas pelo tio materno;
5 - O comportamento da D. não evidencia estar condicionada por factores exógenos, como conflitos familiares ou influência de terceiros (como seja o pai), nas imputações que faz ao tio arguido;
6- Pelo que, e em consequência, mal andou o tribunal ao considerar que da prova produzida não se logrou indiciar suficientemente que os actos sexuais de relevo imputados ao arguido tenham sido por si praticados na pessoa da ofendida;
7- Resulta claro dos relatórios juntos aos autos de instrução, em conjugação com as declarações da ofendida, que existem indícios sérios de que o arguido molestou a menor D.;
8- Conclui o recorrente que o Mmº Juiz a quo alterou o sentido dos relatórios, valorando erradamente a prova;
9- A douta decisão de fls., não procedeu ao exame crítico da prova produzida tanto em sede de inquérito, como de instrução, como se impunha, o que afinal consubstancia um vício da decisão resultante de erro notório na apreciação da prova, que nessa conformidade, deverá ser declarada nula;
10- Contrariamente ao decidido, existem nos autos indícios suficientes de que o arguido violou de forma clara e inequívoca os seus deveres de conduta, e que agiu conscientemente por forma a molestar a ofendida D.;
11- Sendo inequívoco que o arguido sabia desde o início que praticava um acto ilícito, com conhecimento da sua ilicitude e reprovabilidade;
12- Em suma, a decisão ora recorrida não teve em atenção toda a prova produzida nos autos, fazendo incorrecta interpretação da mesma, não a valorando nos seus exactos termos;
13- Concluindo-se pela existência nos autos de indícios suficientes para pronunciar o arguido, o que deverá ser feito.
14 - Ao não pronunciar o arguido pelo crime p.p. no artigo 171º,nº1 e 177º, nº l do Código Penal, o Mº Juiz "a quo" fez incorrecta aplicação dos referidos preceitos;
15 - Nos autos existem indícios mais do que suficientes para pronunciar o arguido pelo crime atrás descrito.
Termos em que nos melhores de direito aplicável e sempre com o mui douto suprimento de V.Exas., se deverá dar provimento ao presente recurso e em consequência, revogada a douta decisão recorrida e substituída por despacho de pronúncia …»
3. –Notificados para o efeito, tanto o MP como o arguido apresentaram as suas respostas, pugnando pela improcedência do recurso e consequente confirmação do despacho de não pronúncia.
4. – Nesta Relação, o senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
5. – Cumprido o disposto no art. 417º nº2 CPP, o assistente recorrente reafirmou a pretensão já manifestada na motivação de recurso.
6. – A decisão recorrida (transcrição):
«Decisão Instrutória
I – Síntese da tramitação processual:
Iniciaram os presentes autos com a informação de fls. 2, onde a Polícia Judiciária dá conta da notícia de suspeitas de que a menor D. poderia ter sido alvo de factos praticados pelo seu tio C. suscetíveis de integrar a prática do crime de abuso sexual de criança.
Findo o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho final onde determinou o arquivamento dos autos, por entender não existirem indícios suficientes da prática, pelo denunciado/arguido, de qualquer crime, nos termos do artigo 277º, n.º 2 do CPP.
A., pai de D., constituiu-se assistente e requereu a abertura da instrução.
Alega para o efeito que:
1. O Ministério Público avaliou erradamente a prova quanto entendeu indiciar o inquérito que a menor poderia estar a ser instrumentalizada pelo seu progenitor, ora assistente, e sua família, sendo que os autos não apresentam indícios desse facto;
2. O assistente não denunciou quaisquer factos contra o arguido, limitando-se a levar a menor ao hospital que, por sua vez, comunicou tais factos às autoridades;
3. As declarações da menor afiguram-se coerentes e credíveis, tendo sido confirmadas durante a consulta médica pela menor;
4. Tendo sido observado na menor “eritema vulvo-vaginal e sinais de traumatismo com abertura anormal da vagina” para a sua idade;
5. Deveria ter sido realizado exame pericial da área de psicologia à menor para assistir na avaliação da credibilidade das suas declarações;
6. Indiciam os autos que:
a) O arguido, no dia 15 de Julho de 2014, na sua casa, levou a menor D. para a casa de banho, pediu-lhe para baixar as cuecas e mandou-lhe introduzir o próprio dedo na região genital;
b) De seguida introduziu aí o seu próprio dedo;
c) Noutras ocasiões o arguido, quando a menor estava a ver “bonecos” no sofá da sala”, aproveitando que a sua mulher está na rua, leva-a para a casa de banho e mexe-lhe na vagina;
d) Agindo de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas importunam a menor na sua liberdade sexual e são proibidas por lei.
7. Pugna pela pronúncia do arguido por estes factos e, desta forma, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1, do mesmo Código.
Requer a audição de uma testemunha, que foi indeferida, bem como a realização de perícia psicológica à menor, a qual teve lugar e produziu o relatório de fls. 249 a 252.
Teve lugar debate instrutório, com observância das legais formalidades.
Não há nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da instrução.
II – Da fase processual da instrução; critérios de decisão:
A presente fase processual visa, nos termos do artigo 286º, n.º 1 Código de Processo Penal “a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter a causa ou não a julgamento.”
O critério determinante de tal decisão extrai-se do artigo 283º, n.º 1, do mesmo código, norma que estabelece que a decisão de deduzir acusação é tomada se dos autos resultarem indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente.
O n.º 2 do citado artigo determina então que os indícios se consideram suficientes “sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança.”
Deve então a decisão instrutória ser determinada pelos mesmos critérios que, nos termos da lei, determinam a decisão de acusar ou arquivar os autos, fazendo o julgador um juízo de prognose face à prova constante dos autos de inquérito e aos seus efeitos em audiência de julgamento, ponderando juntamente com esta, a prova que foi produzida no âmbito da instrução, para determinar quais as probabilidades de um eventual julgamento resultar na aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
III – Dos Factos:
Compulsados os autos, julgamos suficientemente indiciados os seguintes factos relevantes para a decisão:
1. A ofendida D. nasceu em 25-06-2009 e é filha do assistente;
2. O arguido C. é tio materno da ofendida;
3. Com o falecimento da mãe da ofendida, em 17/11/2009, a mesma ficou à guarda e cuidados do seu pai;
4. Visitando regularmente os familiares maternos, nomeadamente o arguido;
5. No dia 16 de Junho de 2014 a ofendida foi conduzida pelo seu pai, ora assistente ao Hospital Distrital de Santarém, tendo-lhe sido observado “ligeiro eritema dos grandes lábios”;
Não se indiciaram suficientemente outros factos relevantes para a decisão, nomeadamente que:
a) No dia 15 de Julho de 2014, na sua casa, o arguido tenha levado a menor D. para a casa de banho, pedindo-lhe para baixar as cuecas e mandando-a introduzir o próprio dedo na região genital;
b) De seguida tenha introduzido aí o seu próprio dedo;
c) Noutras ocasiões o arguido, quando a menor estava a ver desenhos animados no sofá da sala, aproveitando a ausência da sua mulher a tenha levado para a casa de banho e manipulado a sua vagina.
Não se indiciaram quaisquer outros factos subjectivos que fossem dependentes dos factos objectivos não indiciados.
III.3 – Motivação de facto:
O tribunal decidiu da matéria de facto tendo em conta a globalidade da prova produzida em inquérito e instrução, analisada à luz das regras da experiência comum.
Quanto aos factos indiciados, estes resultam claramente da prova existente nos autos nomeadamente das declarações do arguido e do assistente (quanto às relações familiares em causa e guarda da menor) e do relatório de urgência de fls. 42.
De notar que o relatório médico de fls. 39, subscrito pela Dr.ª H, refere a existência de outros sinais físicos na ofendida para além dos indiciados, mas o seu teor oferece-nos algumas dúvidas.
Aí se refere que, foi observado à menor “eritema vulvo-vaginal e sinais de traumatismo com abertura anormal da vagina”, tendo essa médica aconselhado o pai e sua companheira a se dirigirem aos serviços de pediatria do Hospital de Santarém. Esse relatório está datado de 17 de Junho de 2014.
No entanto, já em 16 de Junho de 2014 a menor havia sido assistida nesses serviços (segundo se diz após ter recorrido ao Hospital Privado) e a médica pediatra que a assistiu (Dr.ª M) conclui no exame objectivo o seguinte: “não visualizo sinais de laceração ou lesão vaginal, com excepção de ligeiro eritema dos grandes lábios”.
Entendemos pois que a médica pediatra que observou a menor em contexto de uma unidade pública de saúde reúne melhores condições de experiência e imparcialidade para observar alegadas lesões genitais numa menor e nomeadamente para saber distinguir se existem lesões traumáticas, pelo que deferimos às suas observações.
No mais, não existe qualquer prova directa dos factos imputados ao arguido para além das declarações da própria menor. Devemos assim aferir da sua credibilidade.
Essa aferição não pode ser alheia ao quadro de intenso conflito existente entre o assistente (pai da menor) e a família materna deste, vertido nas declarações tanto do próprio assistente como do arguido.
De facto, tais conflitos já passaram por uma comunicação à CPCJ, em 07-06-2013 (fls. 46) por parte da avó materna da menor, relatando preocupações relativas ao filho da companheira do assistente e das suas interacções com a ofendida.
Nesta sequência o assistente deixou de permitir que a menor visitasse a sua família materna o que por sua vez motivou a instauração de processo de regulação das responsabilidades parentais.
Essa relação de conflito entre o seu pai e a família da mãe é patente nas declarações da menor (fls. 56 a 58) quando afirma que:
- não sabe se gosta da sua avó materna porque o pai se zanga com ela;
- gosta da sua tia “Fatinha” mas não gosta do seu tio porque o pai não gosta;
- não quer ir para casa da avó e do “tio C” porque “o pai não está lá”.
É assim evidente a influência que o pai tem sobre a menor e sobre a opinião desta acerca da sua família materna.
Por outro lado, existem indícios nos autos de que a menor poderá ser influenciada a enfabular devido à situação de conflito familiar que vive.
Começamos desde logo por notar que a própria testemunha IL, companheira do assistente, afirma nas suas declarações (fls. 61) que quando a menor chegava da casa aos Domingos à noite a mesma “tentava criar intriga entre a depoente e o seu companheiro, referindo ao pai que a depoente a estava a magoar, ou a puxar os cabelos, o que não sucedia”. Tal facto levou mesmo a que passassem a estar ambos (assistente e sua companheira) presentes quando esta última lhe prestava cuidados.
Ora se a própria companheira do assistente afirma que esta a acusou falsamente de a magoar, tal facto não pode deixar de pesar negativamente quanto à credibilidade das suas declarações quando acusa o seu tio dos factos que aqui se conhecem.
Por sua vez o relatório de perícia médico-legal de fls. 249 a 252 vº refere que a menor:
a) Não apresenta quaisquer sintomas psicológicos traumáticos, quer sejam derivados de conflito familiar ou de eventual abuso sexual ou outra experiência traumática (fls. 252 vº);
b) Apresenta alguma tendência para confabulação ao relatar memórias passadas (fls. 252).
Devemos assim notar que as lesões objectivas observadas na menor – ligeiro eritema dos grandes lábios – em si mesmas não são suficientes para sequer indiciar qualquer abuso sexual.
De facto, um eritema é simplesmente uma ruborização da pela causada pela dilatação de vasos capilares que pode ter diversas causas desde fricção, reacção alérgica, infecção ou como primeiro sinal de queimadura leve.
Por outro lado as declarações da menor, desacompanhadas de qualquer outra prova relevante que as corrobore, são em si mesmas insuficientes para fazer um juízo de forte probabilidade de condenação do arguido, em especial tendo em consideração as fragilidades já apontadas.
Afigura-se assim muito mais provável que estes factos sejam dados como não provados, em especial tendo em conta que qualquer dúvida razoável favorecerá o arguido.
IV – O Direito:
Vem imputada ao arguido a prática do crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1, al. a) do mesmo Código.
O artigo 171º, n.º 1 do Código Penal estatui que:
“Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”.
Estamos pois perante um crime doloso, de perigo e de mera actividade, que tutela a autodeterminação sexual, ou seja, o direito a um livre e sadio desenvolvimento da personalidade, em especial numa área tão sensível como é a sexualidade.
Visa-se assim proteger os menores cuja personalidade está em formação contra condutas que atentem contra a sua saúde psíquica e contra a sua autodeterminação.
Ao nível subjectivo, estamos perante um crime doloso que, como tal, pode ser integrado por qualquer das formas de dolo previstas no artigo 14º do Código Penal.
Ao nível objectivo, este tipo centra-se no conceito de “acto sexual de relevo”. Tal conceito deve ser integrado por referência a conceitos de normalidade social e podendo ser definido como “todo o que tenha uma natureza objectiva estritamente relacionada com a actividade sexual, ou seja, que normalmente apenas seja praticado no domínio da sexualidade entre pessoas.”[1].
Os actos descritos no RAI do assistente manifestamente integram o conceito de acto sexual de relevo mas da prova produzida não se logrou indiciar suficientemente que os mesmos tenham sido praticados pelo arguido na ofendida.
Impõe-se assim, também aqui, a não pronúncia do arguido.
V – Decisão:
Nestes termos e com os fundamentos expostos, decido não pronunciar o arguido C., pela prática dos factos que lhe vinham imputados no requerimento de abertura da instrução do assistente, de fls. 163 a 174, e do crime de abuso sexual de criança aí mencionados.
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
In casu, o Assistente e recorrente invoca errada apreciação dos indícios apurados nos autos, pois entende que, contrariamente ao decidido pelo senhor juiz de instrução a quo, aqueles indícios são suficientes para pronunciar o arguido pela autoria de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1, do mesmo Código.
Na sua conclusão 9ª o recorrente refere que a decisão instrutória deve ser declarada nula por não ter procedido ao exame crítico da prova produzida tanto em sede de inquérito como de instrução, mas resulta do conjunto da sua motivação que o que põe verdadeiramente em causa é a conclusão do senhor juiz a quo de que não existem indícios suficientes da prática do crime pelo arguido. Em todo o caso, sempre seria manifesta a falta de razão do recorrente, quer porque nenhum preceito comina com a nulidade a suposta falta de apreciação da prova produzida (cfr art. 118º do CPP), quer porque resulta da mera leitura do despacho recorrido que este analisa suficientemente a prova produzida em inquérito e instrução antes de concluir não existirem indícios suficientes da existência de um crime e que o arguido fosse o seu autor.
Apenas há que apreciar, pois, se ao decidir naquele sentido o senhor juiz a quo violou o critério legal de apreciação dos indícios suficientes.
2. Decidindo.
2.1. O critério legal de aferição dos indícios.
Tanto no Inquérito como na Instrução, a existência de indícios suficientes significa que os indícios, ou seja, o conjunto da prova indiciária resultante dos meios de prova e de obtenção de prova produzidos nas fases preliminares, é suficiente para submeter o arguido a julgamento, o que se verifica quando desses mesmos indícios resultar possibilidade razoável de condenação do arguido, como decorre da noção legal de indícios suficientes contida no art. 283 º nº 2 do CPP
Sobre o significado daquela locução, refere Jorge Noronha e Silveira[2] poderem distinguir-se três correntes fundamentais:
“- Uma primeira solução afirma que basta uma mera possibilidade, ainda que mínima, de futura condenação em julgamento;
- Numa segunda resposta possível, é necessário uma maior probabilidade de condenação do que de absolvição;
- Uma terceira via defende ser necessária uma possibilidade particularmente forte de futura condenação.”
Com Carlos Adérito Teixeira[3], entendemos que “…apenas o critério da possibilidade particularmente qualificada ou probabilidade elevada de condenação, (…) responde convenientemente às exigências do processo equitativo, da estrutura acusatória, da legalidade processual e do estado de Direito democrático, e é o que melhor se compatibiliza com a tutela da confiança do arguido, com a presunção de inocência de que ele beneficia e com o princípio in dubio pro reo”
O juízo ou convicção a estabelecer na fase de instrução, como no termo da fase de inquérito há de, pois, ser equivalente ao de julgamento, designadamente no que respeita à apreciação do material probatório e ao grau de convicção, que não se compadece com a ideia de verosimilhança ou de admissão da margem “razoável” de dúvida. A prova suficiente há de corresponder à que “… em julgamento levaria à condenação, se aquele ocorresse com o quadro probatório, no tempo e nas circunstâncias que determinam o libelo acusatório“ ou o despacho de pronúncia[4].
Especialmente no que respeita à relevância e atendibilidade do princípio in dubio pro reo na decisão instrutória, tal resulta da consagração constitucional das garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência acolhida no art. 32º nº2 da CRP, conforme se reconheceu no Ac TC 439/2002 de 23 de Outubro- DR II de 29.11.2002, onde pode ler-se que “ … a interpretação normativa dos artigos citados [ 286º nº1, 298º e 308º nº1, do CPP] que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32º nº2, da Constituição”.
2.2. – Reapreciação dos indícios.
Precisado o critério legal, de que não se afasta o senhor juiz a quo, apreciemos agora se - contrariamente ao decidido - da prova produzida em inquérito e instrução resulta suficientemente indiciada factualidade típica integradora dos elementos típicos objetivos e subjetivos do crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1, do mesmo Código, que o assistente imputa ao arguido, C., no seu requerimento de abertura de instrução.
2.1.Conforme pode ver-se do despacho de não pronúncia, o senhor juiz de instrução recorrido considera indiciado que no dia 16 de Junho de 2014 a menor apresentava “ligeiro eritema dos grandes lábios” quando foi observada pela médica pediatra que a assistiu no Hospital Distrital de Santarém (Dr.ª M).
Por se lhe suscitarem dúvidas relativamente ao Relatório de observação médica datado de 17.06.2009, realizado pela médica H e junto a fls 39, não julgou suficientemente indiciado que a menor apresentasse sinais de traumatismo com abertura anormal da vagina para uma criança desta idade, sem sinais de hemorragia, tal como aquela médica consignava no relatório em causa. Conforme esclarece no despacho de não pronúncia, o senhor JI entendeu que a médica pediatra que observou a menor em contexto de uma unidade pública de saúde reúne melhores condições de experiência e imparcialidade para observar alegadas lesões genitais numa menor e nomeadamente para saber distinguir se existem lesões traumáticas, pelo que deferimos às suas observações.
Pretende o assistente que se mostra igualmente indiciada esta última factualidade.
Vejamos.
Em nosso ver não merece reparo esta decisão do senhor JI, como melhor veremos, embora cumpra assinalar a ausência de perícia médico legal realizada atempadamente pela entidade competente, ou seja, o INMLCF,IP, de acordo com o estabelecido no artigo 159º do CPP e nos artigos 2º, 3º, 21º e 22º, da Lei 45/2004 de 19 de agosto, que aprovou o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses, por não ter sido determinada a sua realização pela autoridade judiciária competente logo no início do Inquérito, momento em que teria sido possível ver esclarecido se a menor apresentava lesões apenas detetáveis por perícia daquela natureza (cfr art. 151º CPP).
Na falta de exame médico-legal que permitisse verificar com a autoridade e força legal da prova pericial se a menor D. apresentava sinais de traumatismo com abertura anormal da vagina para criança da sua idade, ou lesão semelhante, não merece reparo no plano legal – antes pelo contrário - que o senhor juiz a quo tenha apenas julgado indiciado que em 16 de junho de 2014 a menor apresentava “ligeiro eritema dos grandes lábios”, facto suportado em termos probatórios no Relatório completo de episódio de urgência junto a fls 42 que documenta o ato médico de assistência à menor em urgência hospitalar a que se reporta, e ainda nas declarações da testemunha IL, do assistente e da própria menor. Na verdade, consistindo o eritema numa ruborização da pele causada pela dilatação dos vasos capilares, conforme bem se diz na decisão recorrida, o mesmo pode ser percecionado e relatado independentemente de especial habilitação técnica ou científica, pelo que não seria exigível prova pericial para o efeito, nos termos dos artigos 151º a 163º, do CPP.
Nada obsta, pois, a que se julgue indiciado este facto com base na observação médica em urgência e nas declarações prestadas pela testemunha IL, pelo assistente e pela testemunha menor, como referido.
Quanto ao Relatório médico de observação clínica junto a fls 39, aquele não tem valor de perícia, com o sentido estrito de prova pericial realizada pelo INMLCF, IP, ou pelos gabinetes médico-legais dele dependentes, nos termos do artigo 159º do CPP, pelo que o seu conteúdo apenas poderia ser valorado enquanto depoimento testemunhal sobre factos percecionados e apreciados pela médica subscritora daquele relatório, com as particularidades previstas no artigo 130º nº2, por se tratar de pessoa dotada de conhecimentos especializados numa determinada ciência, técnica ou arte (cfr al. b) do citado nº2 do artigo 130º) [5], desde que prestado oral e presencialmente, por não estarmos perante nenhuma das situações excecionais em que as leis de processo permitem depoimento escrito. O chamado relatório médico de fls 39 não é, pois, valorável de per si, embora não deixe de sinalizar que a sua autora poderá ter conhecimento de factos relevantes para a decisão da causa que justifiquem a sua inquirição, situação idêntica, aliás, à da psicóloga subscritora do relatório de fls 175, que terá acompanhado a menor em consultas.
Posto isto e tendo ainda em conta que nas declarações prestadas a OPC em 20.06.2014 (cfr fls 56 a 58) a menor D. nunca afirmou que o tio lhe mandou introduzir o dedo na região vaginal e que de seguida o tio introduziu aí o seu próprio dedo, não oferece dúvidas a decisão recorrida ao julgar não indiciada esta mesma factualidade, contrariamente ao que pretendia o assistente no seu requerimento inicial e por via do presente recurso.
2.2. Porém, ao prestar declarações em inquérito, a menor afirmou que o tio, ora arguido, a levou no dia 15 de junho de 2014 para a casa de banho e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto estava de pé e o tio de joelhos, o que, podendo consubstanciar a prática de ato sexual de relevo em menor, é suscetível de preencher os elementos constitutivos do crime de Abuso sexual de criança p. e p. pelos artigos 171º nº1 agravado pelo artigo 177º nº1 b), do C. Penal.
Resta, assim, apreciar criticamente a decisão recorrida de julgar não suficientemente indiciada a prática destes mesmos factos por parte do arguido, por considerar-se ali que, não existindo outra prova direta para além das declarações da menor, estas declarações não gozam de credibilidade suficiente para suportar um juízo de forte probabilidade de condenação do arguido, tendo em conta, para além do mais, que qualquer dúvida razoável favorecerá o arguido.
Explica o senhor juiz recorrido, que a falta de credibilidade das declarações da menor está associada ao intenso conflito existente entre o assistente e a família materna da menor e à evidente influência que o pai tem sobre a menor e sobre a opinião desta acerca da sua família materna, existindo indícios nos autos de que a menor poderá ser influenciada a efabular devido à situação de conflito familiar que vive.
Vejamos.
2.2.1. Conforme referido, a menor D., nascida em 25.06.2009, prestou declarações em interrogatório realizado por OPC a 20.06.2014, quando já completara cinco anos de idade (fls 56 a 58), durante o qual afirmou que o tio, ora arguido, a levou para a casa de banho e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto estava de pé e o tio de joelhos, contando que tal sucedeu em casa dele no dia 15 de junho de 2014, um domingo em que foi visitar a avó materna, numa ocasião em que só ela e o tio se encontravam em casa deste.
Estas declarações, que constituem a única prova direta sobre a conduta imputada ao arguido pelo assistente, são acompanhadas da seguinte prova indireta produzida na fase de inquérito, que tem por objetos factos que corroboram as declarações da menor por se referirem ao estado físico e psicológico da menor próximo da data em que esta diz ter ocorrido a factualidade típica, ou respeitam à credibilidade das declarações da menor prestada em inquérito ao OPC, nomeadamente os que se reportam à narração feita pela menor a familiares e ao perito de psicologia forense.
Estão em causa:
- O Relatório completo de episódio de urgência emitido pelo serviço de pediatria do Hospital Distrital de Santarém, referente a observação feita pela médica M, que terá tido lugar por volta das 22h35m do dia 16 de junho de 2014, no qual se menciona que aquela médica observou ligeiro eritema dos grandes lábios, apesar de não ter visualizado laceração ou lesão vaginal (cfr fls 42). Declarações de IL, companheira do pai da menor e ora assistente, A., prestadas perante OPC em 20.06.2014 (fls 59-62), afirmando que no dia 16.06.2014 a menor lhe disse que o seu tio e ora arguido pôs o dedo no pipi, durante a visita à família materna no dia anterior (15.06.2014), ao mesmo tempo que se queixava de dores nos genitais. Conta ainda ter constatado que no dia 15.06.2014 a menor estava sempre a fechar as pernas e mostrava-se birrenta, enquanto lhe dava banho, o que foi igualmente presenciado pelo pai da menor, tendo visto então que a vagina da menor estava vermelha. Nestas mesmas declarações a testemunha IL conta que desde há pouco tempo, quando a menor chegava a casa aos domingos à noite, percebia que ela estava mais nervosa, birrenta (sic) e tentava criar intriga entre a depoente e o companheiro, referindo ao pai que a depoente a estava a magoar, ou a puxar os cabelos, e dizendo ao pai que este não gosta dela, que lhe faz mal, o que não sucedia.
Declarações do pai da menor, ora assistente, prestadas em 20.06.2014, (fls 63-66), afirmando que cerca de três semanas antes a menor D. lhe contou que o tio disse para ela “pôr o dedo no pipi”. Afirmou ainda o ora assistente que no dia 16.06.2014, segunda-feira, a menor queixou-se à sua companheira que lhe doía a vagina, dizendo-lhe que o tio lhe tinha mexido no pipi, o que levou a sua companheira a telefonar-lhe, após o que o ora assistente foi com a menor ao Hospital Particular em Santarém, onde a menor D. foi observada pela médica de clínica geral, H., e ao serviço de urgência de pediatria do Hospital Distrital de Santarém, onde a menor foi igualmente examinada.
Perícia médico-legal de clínica forense realizada à menor em 27.10.2015, já na fase de instrução, levada a cabo por perita especialista do gabinete médico-legal e forense do Médio-Tejo-INMLCF,IP, na sequência de requerimento do assistente (acompanhado pelo MP), com vista a determinar se a menor possui capacidade para reproduzir acontecimentos por si vivenciados e credibilidade do seu testemunho, assim como para verificar se no seu relato a menor evidencia estar condicionada por fatores exógenos e se resultou algum sofrimento psicológico dos factos alegadamente ocorridos.
Conclui-se no relatório pericial - tendo em conta os resultados obtidos nas diferentes provas a que a examinanda foi submetida e contacto com ela e com o progenitor que a acompanhava – que a menor, que completaria seis anos de idade dois meses mais tarde (cfr fls 252), revela a nível intelectual capacidades de compreensão, interpretação, conceção e mnésicas, que lhe permitem reproduzir acontecimentos por si vivenciados, bem como para os compreender e relatar, embora ainda não apresente maturidade suficiente para efetuar uma exata avaliação dos mesmos; apresenta ter capacidade para conservar memórias e reproduzir acontecimentos por si vivenciados quando era mais nova, embora algumas dessas memórias não sejam exatas e cheias de pormenores, havendo ainda tendência para a confabulação, concluindo-se ainda não se verificarem alterações de comportamento, dificuldades relacionais e reações emocionais que evidenciem estar condicionada por fatores exógenos, como conflitos familiares.
A propósito da confabulação diz-se no texto do relatório (fls 250 vº) que a menor, “ainda confabula um pouco, próprio da idade (para ela existe a fada madrinha e a fada dos dentes), mas já consegue fazer a distinção do real e do imaginário.
No decurso da entrevista semiestruturada, que constituiu um dos elementos em que se baseou a avaliação pericial da menor, esta disse à psicóloga forense, ao falar da família: - ” o meu tio C. mexeu no pipi, estou chateada com ele”, acrescentando a referida perita no seu relatório (fls 250 vº) que a menor não quis falar mais do assunto, passando a referir-se à avó materna.
O arguido prestou declarações perante OPC em 27.06.2014, na fase de inquérito (fls 87-89), em que nega ter praticado os factos que lhe são imputados, explicando que quando a criança era bébé chegou a auxiliar a sua esposa a dar-lhe banho e a cuidar da sua higiene, que nos últimos três ou quatro anos nunca deu banho á D. nem cuidou da sua higiene e que é sempre a sua esposa ou a avó materna que cuidam da higiene vaginal e anal da criança, afirmando explicitamente que nunca examinou a vagina da D. nem a manipulou e estar convencido que a D. foi industriada pelo pai no sentido de verbalizar que o respondente lhe manipulou a vagina, referindo ainda que a menor contou que o filho da companheira do ora assistente, com 12 anos de idade, lhe exibiu o seu pénis e pediu à menina para lhe mostrar a vagina e deitar-se por baixo dele, tendo na sua posse uma gravação áudio onde a D. relata tais factos.
2.2.2. A fundamentação da decisão recorrida e o confronto entre os diversos elementos de prova agora considerados, impõem-nos as considerações seguintes.
Independentemente dos termos em que se expressa o senhor juiz a quo, a decisão de não pronúncia assenta na existência de dúvida séria e insanável sobre a ocorrência do episódio narrado pela menor, em que o seu tio, ora arguido, a levou para a casa de banho e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto estava de pé e o tio de joelhos, o que teria sucedido em 15 de junho de 2014, domingo, dia em que foi visitar a avó materna, numa ocasião em que só ela e o tio se encontravam em casa deste. A dúvida com aquelas caraterísticas constitui pressuposto do princípio in dubio pro reo que, conforme referido supra, é aplicável na fase de Instrução, pelas razões desenvolvidas no supracitado Ac TC 439/2002 de 23 de Outubro, que secundamos;
A menor narrou de modo circunstanciado aquele episódio à agente da PJ que a ouviu em declarações, mantendo o essencial da sua versão ao contá-la à testemunha Isabel Luís, ao seu pai (ora assistente) e quase um ano depois à perita forense (fls 250 vº), sem contar com o que terá narrado à médica H (fls 39) e
à psicóloga MC no decorrer de consultas de psicologia clínica que terá iniciado em Abril de 2014 (fls 175-6), que apesar de não terem sido ouvidas em Inquérito ou Instrução não estão impedidas de depor em Audiência de julgamento como testemunhas, conforme referido (cfr art. 130º nº2 b) CPP);
A dúvida espelhada na decisão instrutória recorrida assenta em suspeitas de que a menor fantasiou, confabulou, ao contar que o tio lhe mexeu no pipi, mas os elementos probatórios recolhidos nos autos não confirmam tais suspeitas, tal como argumenta o assistente na sua motivação de recurso. Em primeiro lugar, apesar de as declarações da menor revelarem a influência que o pai tem sobre si, nomeadamente quanto à opinião que manifesta sobre a sua família materna, nada permite concluir que aquele tenha procurado indispor a menor contra os familiares ou manipulá-la para que contasse factos desfavoráveis àqueles nem, em todo o caso, que a menor assumisse espontaneamente tal papel. Das declarações do assistente e da sua companheira, parece resultar antes que aquele pretende sobretudo que o conflito cesse, não manifestando especial animosidade para com o arguido, a quem não atribui mesmo motivação sexual no episódio em causa mas antes o propósito de levantar suspeitas contra o filho da sua companheira (cfr fls 66).
Por outro lado, também a perita forense conclui, da observação da menor, não existirem sinais que esta tenha sido condicionada pelo conflito entre o pai e a família materna, o que resulta igualmente das declarações da menor à OPC, pai e companheira deste, sendo apenas o arguido a avançar a hipótese de o pai da menor a ter industriado para verbalizar o abuso. A narração da menor é circunstanciada, pois inclui o tempo, lugar e forma como terá ocorrido a manipulação genital que imputa ao tio, acompanhando-a de pormenores e esclarecimentos que não podem deixar de conferir credibilidade à sua narração, pois a menor conta que ela estava de pé e o tio de joelhos e a pergunta direta da agente da PJ que a interrogou em inquérito, respondeu que o tio não lhe mostrou o pénis e que só viu o do pai a tomar banho ou a fazer xixi, o que indicia claramente não haver da sua parte o propósito de fantasiar para denegrir a imagem do tio, antes parecendo narrar o que efetivamente vivenciou. Aliás, a menor narra o episódio em causa com aparente naturalidade, sem lhe atribuir particular significado ou carga negativa e sem associar o episódio à sua falta de vontade em visitar o tio ou a avó materna, tal como não o associa à posição do seu pai no conflito que o opõe àqueles, sendo certo que nem a perícia de psicologia forense nem as declarações da menor assinalam minimamente que a mesma, apesar da sua idade (5 anos), revelasse possuir capacidade de simulação tal que a levasse a omitir deliberadamente tais associações.
Em segundo lugar, os elementos constantes dos autos não revelam qualquer explicação para a referência explícita ao ato que imputa ao tio - “mexer-lhe no pipi” – no contexto concreto em que o faz, para além da hipótese de ter efetivamente vivenciado tal ato.
Mesmo o evento que o arguido imputa ao menor de 12 anos filho da companheira do pai da menor (cfr fls 89), não inclui qualquer ato de manipulação da vagina, que pudesse explicar ter a menor conhecimento e consciência daquele ato em concreto, se o mesmo não tivesse ocorrido com o tio ou outra pessoa, nada permitindo falar num conjunto de experiências da menor que lhe permitisse fazer extrapolações desta natureza.
Em terceiro lugar, a atribuição fantasiosa de maldades à companheira do pai e a este, conforme narrado pela testemunha a fls 61 (magoá-la, puxar o cabelo e, quanto ao pai, referir que ele não gosta dela e que lhe faz mal), encontra-se suficientemente contextualizada e apesar de revelar a capacidade de efabulação da menor, nada permite concluir estarmos perante um padrão de comportamento nem, em todo o caso, revela a associação da tendência para efabular a conteúdos de cariz sexual ou semelhante, que permitisse pôr seriamente em causa o caráter literal e vivencial do ato que atribui ao tio, ora arguido.
Por último, não é posto em causa nos autos que a menor esteve em casa do tio no dia 15.06.2014, tal como em domingos anteriores, que tenha ficado sozinha com o tio por alguns momentos, sendo certo que das suas declarações, bem como das declarações da testemunha IL e do assistente e da observação em urgência de fls 39, resulta suficientemente indiciado que vinda de casa dos familiares maternos em 15.06.2014, a menor queixava-se de dores na zona genital e que apresentava ligeiro eritema dos grandes lábios, consentâneo com a manipulação da sua vagina pelo ora arguido da forma descrita pela menor.
2.2.3. Impõe-se, pois, concluir em face dos elementos probatórios recolhidos no inquérito e produzidos na Instrução, que não tem fundamento sério e consistente a invocação de dúvida séria e insanável sobre a realidade dos factos narrados pela menor, com base em suspeita de que a mesma terá fantasiado os factos motivada pelo conflito existente entre o pai e a família materna, pelo que, não se verificando os pressupostos da aplicação do princípio in dubio pro reo, consideramos suficientemente indiciado que no dia 15 de junho de 2014 o ora arguido levou a menor para a casa de banho de sua casa, onde se encontravam sozinhos, e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto a menor se encontrava de pé e ele permanecia de joelhos.
Deste comportamento objetivo infere-se, à luz da experiência comum, que ao agir como descrito o arguido importunou a menor no seu desenvolvimento sexual, e procedeu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida por lei.
2.2.4. Assim sendo, julga-se procedente o recurso interposto pelo assistente e, revogando o despacho de não pronúncia não recorrido, decide-se que o arguido, C., deve ser pronunciado pela autoria de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1 b), do mesmo Código, por se mostrarem suficientemente indiciados os factos descritos em III do despacho recorrido, sob os nºs 1 a 5, acrescidos dos seguintes:
6. - No dia 15 de junho de 2014 o ora arguido levou a menor para a casa de banho de sua casa, onde se encontravam sozinhos, e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto a menor se encontrava de pé e ele permanecia de joelhos.
7. Ao agir como descrito o arguido importunou a menor no seu desenvolvimento sexual, e procedeu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida por lei.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em revogar o despacho de não pronúncia recorrido, o qual deve ser substituído por despacho que pronuncie o arguido pela autoria de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 do Código Penal, agravado nos termos do artigo 177º, n.º 1 b), do mesmo Código, por se mostrarem suficientemente indiciados os factos descritos em III do despacho recorrido, sob os nºs 1 a 5, acrescidos dos seguintes:
6. - No dia 15 de junho de 2014 o ora arguido levou a menor para a casa de banho de sua casa, onde se encontravam sozinhos, e começou a mexer-lhe no pipi, enquanto a menor se encontrava de pé e ele permanecia de joelhos.
7. Ao agir como descrito o arguido importunou a menor no seu desenvolvimento sexual, e procedeu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tal conduta era proibida por lei.
Tenha-se em conta a seguinte prova a produzir em Audiência:
- Assistente, A;
- Ofendida, D.;
- Testemunhas:
- IL;
- H (fls 38 e 39);
- M, médica (fls 42);
- MC, psicóloga, (fls 174)
- Relatório de perícia médico-legal, fls 249 a 252 vº
Sem custas.
Évora, 24 de maio de 2016
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
António João Latas
Carlos Jorge Berguete
__________________________________________________
[1] - Neste sentido cfr. Ac. da Rel. de Coimbra de 05-06-2013, proc. n.º 204/10.8TASEI.C1, in www.dgsi.pt
[2] Cfr O Conceito de Indícios Suficientes no Processo penal Português in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, coord. F. Palma, Almedina-2004, p. 161
[3] Cfr. “ Indícios suficientes: parâmetro de racionalidade e “instância “ de legitimação concreta do poder-dever de acusar in Revista do CEJ, nº1 – 2004 p. 160. Vd, neste autor e em Noronha de Silveira, est. cit. a cabal exposição dos fundamentos da posição adotada e a criteriosa refutação das posições que, em menor ou maior escala, apelam a um menor grau de convicção que o exigido em julgamento.
[4] Cfr Carlos Adérito Teixeira, est. cit. pp 161 e 160. Vd em sentido idêntico J. Noronha e Silveira, est. cit. pp. 171 e 172, 180 e 181; Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora-2003 pp. 90-4 e Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968) pp. 38 e 39.
[5] Maiores desenvolvimentos em António J. Latas, Processo penal e prova pericial in AAVV Psicologia Forense, Almedina, p. 73 e sgs, especialmente pp 107 a 113.