Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 12/16.2T9ABT.E1 |  |
I – O titular do direito fundamental à “inviolabilidade do domicílio” é a pessoa que habita a casa e o consentimento da proprietária, não residente, não constitui autorização que legitime a busca em casa habitada apenas pelo seu filho.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. Nos autos de inquérito nº 12/16.2T9ABT, dos Serviços do Ministério Público do Tribunal de Abrantes, Comarca de Santarém, foi proferido despacho em que a Senhora Juíza de instrução criminal indeferiu o requerimento do Ministério Público no sentido de que fosse autorizada busca domiciliária à residência de N, sendo visado o denunciado A., filho daquela.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo da forma seguinte:
“1 - O Ministério Público requereu a fls. 18 a 21 dos autos a emissão de mandados de busca e apreensão relativamente ao denunciado A. residente na Rua …, freguesia de Cardigos, Mação.
2 - Para tanto, o Ministério Público na fundamentação aduzida para requerer tal meio de obtenção de prova, alegou que:
“Os presentes autos tiveram início numa certidão extraída do Processo Administrativo nº' ---.15.3T9ABT, que corre termos nestes Serviços do Ministério Público, da qual consta uma missiva junta ao referido Processo Administrativo, a qual foi enviada por N, mãe de A., e da qual resulta que na habitação sita na Rua…, freguesia de Cardigos, concelho de Mação, na qual apenas residirá o denunciado A. existirá "( ... ) o cultivo de plantas ilícitas, dentro e no quintal da mesma ( ... )” pelo mesmo que também fará "secagem de canábis" - cfr. fls. 74 . Sendo que, segundo informação junta aos autos a fls. 17 pela GNR, o denunciado A. é suspeito de consumo de produto estupefaciente. No entanto não é visto a efectuar consumos em locais públicos e que há cerca de seis meses foi transportado pelos Bombeiros Voluntários de Mação ao Centro de Saúde local, tendo sido solicitado o auxílio à GNR em virtude de se ter constatado que o mesmo se encontrava bastante agitado, aparentando estar sobre o efeito de substâncias estupefacientes. Tais factos denunciados são susceptíveis de integrar a prática de um crime de consumo, cultivo de produto estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 40º do Decreto Lei n.º 1593 de 11 de Janeiro. Com efeito, resulta dos autos que o denunciado será consumidor de produto estupefaciente e que procederá ao respectivo cultivo, pelo que existem fortes indícios que o denunciado esteja na posse de produto estupefaciente, sendo urgente apreender tais substâncias. Neste circunstancialismo entendemos necessário e imprescindível o recurso à realização de busca domiciliária, de molde a apreender o produto estupefaciente que se encontre na posse do arguido." - cfr. tls. 18.
3 - A Mma Juiza a quo. por decisão proferida no âmbito dos autos supra identificados, em 21/04/2016, indeferiu a busca e apreensão requeridas, argumentando que:
“No caso em apreço a busca requerida pelo Ministério Público tem em vista a apreensão de eventual produto estupefaciente pelo denunciado que se: possam encontrar na sua actual residência. Vejamos se se mostram preenchidos os requisitos para que a dita apreensão possa ser efectuada.
Compulsados os autos constata-se que os mesmos foram abertos na sequência de uma carta apresentada pela mãe do suspeito datada de 09/12/2015, ou seja, há mais de 4 meses, pelo que os indicio, poderão neste momento nem existir.
Por outro lado, nem sequer a denunciante foi ouvida quer pelo MP quer pelo OPC, a fim de aquilatar se os factos reportados na carta de fls. 2 e 2 verso são actuais; acresce que, por exemplo, não se encontram nos autos fotografias das plantas que a denunciante refere, as quais poderão ser captadas pelo OPC caso a denunciante autorize a entrada na sua residência (artigo 174°. Nº 5. alínea b) do CPP), pois as aludidas plantas encontram-se no quintal da vivenda que pertence à denunciante, segundo a carta de fls. 2 e 2 verso.
Deste modo, não se verificam os pressupostos da apreensão, pelo que, a busca requerida, sendo um meio de obtenção de prova extremamente invasivo e contendente com os direitos fundamentais supra referidos, apenas se justificaria se, no caso concreto, as necessidades de investigação prevalecessem sobre tais direitos, o que não acontece, dado a apreensão não revestir qualquer interesse para a descoberta da verdade.
Assim; indefere-se a busca e consequente apreensão requeridas pelo Ministério Público.”
4 - A Mma Juiza a quo ao proferir a decisão recorrida não efectuou uma correcta ponderação que se impõe, segundo critérios de concordância prática, de necessidade e proporcionalidade, pois atendendo aos elementos constantes dos autos deveria ter sido proferido despacho a deferir a realização da busca e apreensão requerida.
S - Com efeito, a busca e apreensão requeridas revelam-se imprescindíveis para a descoberta da verdade, pois sendo a busca domiciliária um meio de obtenção de prova, que visa no âmbito de um inquérito a recolha de índicos suficientes capazes de determinar se o crime em investigação se verificou e se o denunciado foi ou não o seu autor, não se vislumbra em face dos elementos constantes dos autos, que a apreensão requerida não revista qualquer interesse para a descoberta da verdade conforme entendimento da Mma Juíza a quo.
6 - A lei não obriga que os indícios necessários para a sua determinação e consequente realização sejam suficientes, pois o conceito de indício não se traduz num facto certo, como o será um facto provado, mas numa suposição desse facto.
7 - Se os indícios nos autos fossem suficientes estariam já os autos habilitados à prolação de despacho final e seria consequentemente desnecessária a realização desta diligência como meio de obtenção de prova.
8 - Na senda do Acórdão do Tribunal da Relação de hora, datado de 07/07/2011, Processo nº 76/10.2.JASTB-A..E I. disponível in www.dgsi.pt, cujo entendimento se sufraga. "A lei exige uma probabilidade razoável de prática de crime de relação dos objectos visados com essa prática ou com prova dessa prática. Não exige que seja afastada a probabilidade razoável de se verificar o contrário. Se o fizesse, dificultaria de forma excessiva a investigação, sacrificando as suas exigências mais do que é necessário e razoável. Será a própria investigação a esclarecer este tipo de dúvidas. a permitir confirmar ou não as suspeitas. Estas podem não vir a ser confirmadas, sem que se possa dizer que as mesmas nunca existiram ou eram minimamente infundadas".
9 - Não se vislumbra que alternativa viável haveria para a obtenção das provas pretendidas com a busca requerida, pois a presença dos elementos das forças policiais junto da habitação do denunciado alertariam o mesmo que se encontrava sob suspeita.
10 - Mas mais se diga, a eventual inquirição da mãe do denunciado poderia também comprometer irremediavelmente a investigação, pois a mesma poderia alertar o denunciado da existência destes autos.
11 - Ao que acresce, a mãe do denunciado não reside na habitação em causa, onde reside apenas o denunciado, e como tal a proprietária do imóvel, neste caso a mãe do denunciado, não pode autorizar uma eventual busca domiciliária ou como sugere a Mma Juíza a quo que se proceda previamente à recolha das fotografias das plantas "as quais poderão ser captadas pelo OPC caso a denunciante autorize a entrada na sua residência (artigo 174°. nº 5. alínea b) do CPP), pois as aludidas plantas encontram-se no quintal da vivenda que pertence à denunciante, segundo a carta de fls. 2 e 2 verso.
12 - Pois contrariamente ao constante da fundamentação da decisão proferida pela Mma Juíza a quo ao referir que" as aludidas plantas encontram-se no quintal da vivenda que pertence à denunciante, segundo a carta de fls. 2 e 2 verso" a verdade é que o que resulta da carta junta aos autos a fls. 2 é a existência de “cultivo de plantas ilícitas, dentro e no quintal da mesma".
13 - Tal diligência de prova prévia sugerida pela Mma. Juíza a quo, a ser realizada, poderia não só comprometer o resultado da investigação como resultar em proibição de valoração de prova nos termos do artigo 126º. Nº3 do Código de Processo Penal, por violação do artigo 34°, nºs 1 e 2 da Constituição da Republica Portuguesa e nos termos do artigo 174º, nºs 2, 3 e 5, do Código de Processo Penal - neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 07/04/2015, Processo n° 135/l4.2GBABF.
14 - Qualquer outra diligência que eventualmente seja realizada nos autos poderá colocar em causa de forma irremediável a apreensão de eventual produto estupefaciente, porquanto poderá fornecer ao denunciado a suspeita da existência cios presentes autos e poderá ocorrer a consequente dissipação ocultação do produto estupefaciente.
15 – Assim, ao recusar a realização da busca domiciliária e consequente apreensão requeridas, com a justificação de que outras diligências deveriam ter sido efectuadas, e referindo que actualmente tais indícios poderão não existir, a Mma Juíza a quo fez um juízo indiciário excessivo, exigindo um grau de certeza da existência de indícios superior ao mero indício previsto na norma legal, assim violando o disposto nos nos. 1 e 2 do artigo 174º do Código de Processo Penal.
16 - Ao que acresce, só através da busca domiciliária será possível a recuperação do produto estupefaciente c a obtenção das restantes provas da prática do crime pelo suspeito, afigurando-se que os indícios existentes, ainda que de forma embrionária, são suficientes para que possamos fazer prevalecer o princípio da investigação penal sobre o princípio da inviolabilidade de domicílio.
17 - Em face do exposto, e atendendo ao juízo de ponderação que se impõe, segundo critérios de concordância prática, de necessidade e proporcionalidade, deveria ter sido proferido despacho a deferir a realização da busca e apreensão requerida.
18 – Assim, entendemos que o presente recurso deverá merecer provimento, devendo consequentemente ser revogada a decisão recorrida e ser substituída por uma decisão que defira a realização da busca e apreensão requeridas, o que se pretende com o presente recurso.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. O despacho recorrido tem o seguinte teor:
“A Digna Magistrada do Ministério Público veio requerer autorização para realização de buscas domiciliárias à residência de A, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 18 e ss.
Cumpre apreciar e decidir:
As buscas e apreensões, reguladas nos arts. 174° e ss e 178° e ss, do CPP, configuram meios de obtenção da prova, ou seja, os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.
As buscas contendem com direitos fundamentais dos cidadãos, com tutela constitucional, pelo que, apenas nos casos em que, após ponderação de interesses se verifique que prevalece o da investigação criminal, é que aquelas poderão ser ordenadas.
Assim, o art. 32°, n° 8, da CRP, comina com nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão no domicílio, enquanto o art. 34°, n° 1, da Lei Fundamental, consagra a inviolabilidade do domicílio.
Refere o art. 174°, n° 2, do CPP, que a busca se efetua quando houver indícios de que os objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.
Por seu turno, as apreensões têm natureza cautelar, cujo objetivo é facilitar a instrução do processo, conservando provas reais, ou permitir a indisponibilidade da coisa ou, simultaneamente, os dois fins.
Nos termos do disposto no art. 178°, n° 1, do CPP, são passíveis de apreensão os objetos que serviram ou se destinavam à prática do crime; os que constituem produto, lucro, preço ou recompensa do mesmo crime; os deixados pelo arguido no local e ainda todos quantos possam servir como prova do facto criminoso.
No caso em apreço, a busca requerida pelo Ministério Público tem em vista a apreensão de eventual produto de estupefaciente pelo denunciado que se possam encontrar na sua atual residência. Vejamos se se mostram preenchidos os requisitos para que a dita apreensão possa ser efetuada.
Compulsados os autos constata-se que os mesmos foram abertos na sequência de uma carta apresentada pela mãe do suspeito datada de 09/12/2015, ou seja, há mais de 4 meses, pelo que os indícios poderão neste momento nem existir.
Por outro lado, nem sequer a denunciante foi ouvida quer pelo MP quer pelo OPC, a fim de aquilatar se os factos reportados na carta de fls. 2 a 2 verso são atuais; acresce que, por exemplo, não se encontram nos autos fotografias das plantas que a denunciante refere, as quais poderão ser captadas pelo OPC caso a denunciante autorize a entrada n sua residência (art 174°, n° 5, al b) do CPP), pois a aludidas plantas encontram-se no quintal da vivenda que pertence à denunciante, segundo a carta de fls. 2 e 2 verso.
Deste modo, não se verificam os pressupostos da apreensão, pelo que a busca requerida, sendo um meio de obtenção da prova extremamente invasivo e contendente com os direitos fundamentais supra referidos, apenas se justificaria se, no caso concreto, as necessidades de investigação prevalecessem sobre tais direitos, o que não acontece, dado a apreensão não revestir qualquer interesse para a descoberta da verdade.
Assim, indefere-se a busca e consequente apreensão requeridas pelo Ministério Público.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar respeita à verificação dos pressupostos para realização da busca domiciliária requerida pelo Ministério Público.
Pretende, o recorrente, a revogação do despacho da Sra. Juíza de Instrução criminal que indeferiu o requerimento de busca na residência do denunciado, que é filho da proprietária da habitação em causa.
A busca pressupõe a existência de indícios de que objectos relacionados com o crime em investigação ou que possam servir a prova se encontram em local reservado ou não livremente acessível. Quando esse lugar é uma casa habitada, há lugar a busca domiciliária (arts 174°. Nºs I e 2 e 177º do CPP).
A realização de busca domiciliária só se justifica, porém, “perante indícios com alguma solidez e que, até certo grau de probabilidade, indiciem que o objecto procurado venha a ser encontrado no local da busca” (Ana Rita Fidalgo, Autorização Judicial e Legalidade nas Buscas Domiciliárias, Prova Criminal e Direito de Defesa, Org. Teresa Pizarro Beleza e Frederico Costa Pinto, 2011, p. 166).
Meras suspeitas ou conjecturas não servem para fundamentar a realização de busca domiciliária (assim, Ana Rita Fidalgo, loc. cit.).
Acresce que, à semelhança do que sucede com qualquer outra diligência de prova que colida com direitos fundamentais, “a realização de busca domiciliária deve obedecer a um juízo de proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e respeitar o regime de controlo previsto no art. 177° do CPP” (Ana Rita Fidalgo, loc. cit.).
De tudo resulta que se deve recorrer a busca quando se verificam indícios com alguma consistência (mas que a lei não exige que sejam fortes) de que no local buscado se encontram objectos que interessam à prova, objectos que dificilmente se conseguiriam obter sem a busca.
No caso presente, a busca foi negada essencialmente por duas razões: ausência de actualidade da suspeita quanto à existência dos objectos em causa na residência do visado; desnecessidade da busca por a entrada na casa poder ser facultada pela proprietária da habitação em causa, mãe do visado.
O recurso deve improceder, sendo o despacho recorrido de manter, embora a sua fundamentação não seja de sufragar na totalidade. Assim sucede na parte em que ali se considerou que a proprietária da casa sempre poderia autorizar e facultar a entrada, já que da carta que subscrevera resultaria que é precisamente isso que pretende: que a autoridade policial constate a existência de estupefacientes na habitação em causa e proceda à apreensão.
Do teor da mesma carta parece resultar que a mãe do visado não reside com ele, e que a casa em causa será apenas a habitação do filho. Se assim for (como parece resultar realmente da carta e outros elementos, em sentido diverso, não foram recolhidos, uma vez que a “denunciante” não foi ouvida em declarações), o consentimento da proprietária não seria processualmente relevante.
Na verdade, é a pessoa que habita a casa o titular do direito fundamental “inviolabilidade do domicílio”. E o consentimento da proprietária não residente não constitui autorização “bastante” ou “concludente” que legitime a busca na casa habitada pelo seu filho (vide Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em processo Penal, 1992, p. 51).
É, pois, de subscrever integralmente a posição assumida pelo Sr. Procurador-geral Adjunto no parecer que emitiu (no sentido da improcedência do recurso), que passa a transcrever-se:
“A) Sem tibieza, consignamos, desde já, que não acompanhamos o Ministério Público no Recurso ora sob juízo. Ao invés, subscrevemos, de uma maneira geral, quer o decidido no Despacho recorrido, quer os argumentos que o sustentam, com uma única discordância que adiante assinalaremos.
B) Como bem assinala o Despacho, entre a data do reporte da situação (09/12/2015) efectuado pela mãe do suspeito, e a data em que o MP requer a emissão dos mandados de busca e apreensão (06.4.2016), mediaram cerca de 4 meses, o que comporta sério risco de desactualização dos factos e de necessidade/utilidade do meio de obtenção de prova requerido.
C) Acresce não resultar da certidão remetida - e tal como igualmente assinalado no Despacho -que o MP tenha inquirido a denunciante, ou sequer que o tenha tentado.
D) Todavia, como faz notar o MP no Recurso, o Despacho incorre num erro ao dar de barato que o facto de a habitação onde o suspeito reside, sendo propriedade da mãe deste (a denunciante), legitimar esta a autorizar a busca à referida habitação. Atente-se que, no escrito que dirigiu ao MP (cfr. fls. 02 e vº), a denunciante indica, como sua, uma morada diferente daquela que o próprio MP refere ser a da residência do filho. De resto, do próprio teor da missiva resulta claro que com ele não reside o que, assim sendo, torna no mínimo incerto que possa autorizar a busca.
E) Uma busca a uma residência é um meio de obtenção de prova particularmente invasivo ao qual haverá que recorrer em casos extremos, sempre como recurso último, após esgotados que sejam outros meios de obtenção de prova menos gravosos.
No caso cm apreço, cremos que o MP deve, antes do mais, e com urgência, inquirir a denunciante, assim actualizando a situação e ponderando, só então, da necessidade/utilidade da busca que ora propôs (o que aqui consignamos como mera possibilidade, cientes como estamos que, nessa parte, está vedado a esta Relação determiná-lo ao MP).
F) Mal se compreende, aliás, como pode afirmar-se (é o Recorrente MP que o diz, quer na Motivação, quer na Conclusão 10ª) que uma “eventual inquirição da mãe do denunciado poderia também comprometer irremediavelmente a investigação, pois a mesma poderia alertar o denunciado da existência destes autos”.
A mãe denuncia e, depois, vai avisar o filho? E porque conclui o MP que, ao inquirir a denunciante, tenha que dar-lhe conta da possibilidade de realização da busca?
Sem que tal se constitua numa qualquer espécie de crítica (uma vez que desconhecemos os motivos pelos quais assim sucedeu, antes o referindo como uma mera constatação objectiva), o que nos parece poder “comprometer irremediavelmente” a investigação é o facto de a situação se ter arrastado durante 4 meses sem que, aparentemente, nada tenha sido feito em prol da mesma.
Em conformidade, somos de parecer que o Recurso interposto pelo Ministério Público deve ser julgado improcedente ( ...)”.
Nada resta acrescentar.
E não merecendo reparo a decisão de indeferimento do requerimento de busca domiciliária (à excepção da parte da fundamentação que se referiu já), o despacho recorrido é de manter.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora. 13.09.20126
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)