Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 601/14.0TMFAR.E1 |  |
GUARDA DE MENOR
RESIDÊNCIA PERMANENTE
2 - Deste modo, não pode o tribunal, sob pena de nulidade processual, suprimir a tramitação processual expressamente determinada na lei, como seja a obrigatoriedade da realização dos inquéritos sociais a que alude o nº 3 do artigo 178º da OTM, antes de proferir a respectiva sentença.
Sumário do Relator
Acordam no Tribunal da Relação de Évora:
(…) intentou a presente acção contra (…), peticionando a regulação do exercício das responsabilidades parentais da filha menor de ambos (…), nascida em 2/7/2006.
Para o efeito o requerente apresentou uma decisão do tribunal provincial de Newfoundland no Canadá, que havia concedido a custódia provisória da filha à mãe, depois de esta se ter ausentado de Portugal sem o consentimento do marido, tendo, posteriormente, aquele tribunal decidido que a residência habitual da criança era em Portugal e, por isso, determinado o seu regresso a Portugal e a sua entrega ao progenitor.
Citados os pais para uma conferência, os progenitores compareceram, tendo ainda prestado declarações a menor (…), tendo sido fixado, quanto a ela, um regime provisório de guarda e residência alternada, ao abrigo do disposto no art. 157º da OTM.
Nos termos do art. 178º, nº 1, da OTM, foram apresentadas alegações por ambos os progenitores, os quais juntaram prova documental e testemunhal.
Não foram realizados os inquéritos sociais que a lei expressamente prevê – cfr. nº 3 do citado art. 178º.
Posteriormente foi realizada a audiência de julgamento, com observância das formalidades legais, tendo sido proferida sentença que veio regular o exercício das responsabilidades parentais da menor (…) nos seguintes termos:
- Residência
1. A criança (…) ficará a residir com ambos os pais por períodos de uma semana em Portugal até ao fim do ano lectivo 2014/2015.
2. A partir do fim do ano lectivo 2014/2015 a criança passará a residir no Canadá na cidade de Vancouver, nomeadamente em 1862 West Avenue, e/ou em local próximo desta, mantendo-se a alternatividade semanal quanto à guarda e aos cuidados a prestar à criança por ambos os pais.
3. Se o progenitor não regressar para o Canadá e residência da criança será fixada junto da mãe em Vancouver.
Exercício das responsabilidades parentais (sentido restrito)
4. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da filha são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
5. São questões de primordial importância:
a) A fixação da residência da criança em área territorial distinta da estabelecida na sentença;
b) A aceitação ou repúdio de herança;
c) As decisões sobre o credo religioso da criança;
d) A administração de bens recebidos por herança, doação ou jogo;
e) A autorização para casamento;
f) A autorização para obter licença de condução;
g) As intervenções cirúrgicas programadas que coloquem em perigo de vida a criança ou possam causar lesão irreversível;
h) A representação em juízo.
6. Os progenitores exercerão o cargo de encarregado de educação em anos alternados. No presente ano lectivo 2014/2015 o pai continuará a exercer o cargo de encarregado de educação. No ano lectivo 2015/2016 a mãe exercerá esse cargo e assim sucessiva e alternadamente nos anos subsequentes, excepto se o pai não regressar ao Canadá, situação em que caberá à mãe exercer esse cargo.
7. A escolha do estabelecimento de ensino será efectuada por ambos os pais de comum acordo.
8. Os progenitores deverão periodicamente (antes do fim do respetivo prazo de validade) solicitar a emissão dos passaportes da filha, ficando o passaporte português na posse do pai e o canadiano na posse da mãe.
9. A escolha de médico, psicólogo, terapeuta, explicador será efectuada pelos dois progenitores de comum acordo.
10. O exercício das restantes responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor com quem a criança se encontrar num dado momento. Ambos os pais poderão exercê-lo as responsabilidades parentais por si ou delegar o seu exercício em pessoa da sua confiança nos períodos em que a criança esteja aos seus cuidados e nos seus impedimentos.
11. Nos períodos que a criança esteja ao cuidado de um dos progenitores a este caberá manter o outro informado sobre os actos da vida corrente com relevância na vida da filha (ex: comparência em consulta médica; doença, acidente, avaliações escolares, deslocação para visita de estudo, etc.).
12. Após o ano lectivo 2014/2015 a criança regressará ao Canadá acompanhada pelo pai que suportará os custos da viagem, na semana que lhe competia ficar com a criança a cargo.
13. As decisões relativas a eventuais viagens da criança para fora do Canadá são tomadas e autorizadas, por escrito, por ambos os progenitores.
14. Os pais poderão inscrever a criança em actividades lúdicas e desportivas sem o consentimento um do outro, desde que tal não interfira com o regime de convívio do outro progenitor.
Convívios/Organização dos tempos da criança:
15. Enquanto a criança permanecer em Portugal as recolhas e entregas da criança serão efectuadas pelo progenitor com quem se encontram, no domingo pelas 17.00 horas, ao progenitor com quem a criança irá passar a semana seguinte.
16. Após a criança regressar ao Canadá as recolhas da criança serão efectuadas nos mesmos moldes.
17. Às quartas-feiras a criança jantará e pernoitará com o progenitor com quem não se encontra a passar a respectiva semana, indo para o efeito esse progenitor recolher a criança ao estabelecimento de ensino no final das actividades e entregá-la no mesmo local no dia seguinte ao início das actividades.
18. Durante as férias escolares as recolhas às quartas-feiras serão efectuadas à hora correspondente ao período escolar.
19. Até ao fim do ano lectivo 2014/2015 nenhum dos progenitores se poderá ausentar de Portugal continental com a criança.
20. Quando a criança passar a residir no Canadá permanecerá metade das férias escolares com cada um dos progenitores por períodos de uma semana consecutiva ou mediante acordo entre ambos os pais por períodos mais alargados, nomeadamente sempre que a (…) se desloque a Portugal ou à Terra Nova.
21. A criança tem direito ao livre acesso a qualquer um dos pais através de contacto telefónico, via internet ou skype.
22. Os pais abster-se-ão de contactar com a filha, nomeadamente pelas vias referidas em 21., de molde a não perturbarem o convívio da criança com o progenitor aos cuidados de quem se encontra num dado momento.
23. Se o progenitor não regressar ao Canadá a criança passará consigo metade das férias escolares à excepção do período correspondente à interrupção lectiva da Páscoa que passará em exclusivo consigo.
Alimentos
24. Caso a criança resida de forma alternada com ambos os progenitores cada um suportará os custos inerentes à alimentação, higiene e lazer da filha nos períodos em que a tiverem a cargo.
25. O pai continuará a garantir o pagamento das despesas do colégio frequentado pela criança e posteriormente suportará os custos da escola onde a filha ingressar no Canadá, incluindo mensalidades, inscrições, fardas, equipamento, material escolar, livros, explicações, visitas de estudo, etc.
26. As despesas com actividades extracurriculares serão suportadas pelo progenitor que a inscrever na mesma, não podendo em todo o caso essa actividade interferir com o direito de convívio do outro progenitor.
27. As despesas de saúde física e psicológica da criança, tais como as consultas médicas e/ou medicamentos, serão suportadas pelo progenitor.
28. O pai suportará o custo do seguro de saúde da filha.
29. As despesas extracurriculares, de vestuário, de calçado e outras, desde que autorizadas por ambos os progenitores, ficarão a cargo daqueles em partes iguais, mediante a apresentação da respectiva factura, a não ser que de outro modo seja acordado por escrito.
30. Caso a criança não viva de forma alternada com cada um dos progenitores, por virtude de o pai não fixar a sua residência no Canadá, o requerente suportará a favor da filha, também, metade de todas as restantes despesas da filha cujo montante será oportunamente apurado, devendo nesse caso entregar mensalmente uma quantia certa à requerida considerando a média mensal desse valor. Tal prestação alimentícia deverá ser actualizada anualmente de acordo com o aumento da taxa de inflação canadiana.
Inconformado com tal decisão dela apelou o requerente tendo apresentado para o efeito as suas alegações de recurso e terminando as mesmas com as seguintes conclusões:
Um - A sentença sub judice estabeleceu a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor (…) de uma forma que atenta gravemente contra os interesses da criança.
Dois - Ao fixar a residência da criança na cidade de Vancouver, Canadá, após o decurso do ano lectivo em curso, nessa cidade conferindo a guarda alternada em regime semanal a ambos os progenitores, sentença recorrida obriga a que a criança e ambos os progenitores alterem sua actual residência para um país estrangeiro.
Três - Sendo certo que os factos provados apontam todos no sentido que quer a criança quer os progenitores têm a sua actual residência estável em Portugal, onde é assegurada a estabilidade afectiva, emocional, económica, educativa e social da criança.
Quatro - O centro da actividade familiar é em Portugal, não existindo quaisquer elementos estáveis de ligação da criança ou da mãe à cidade de Vancouver.
Quinto - A criança está perfeitamente integrada em Portugal, e a sua idade e processo educativo desaconselham a sua deslocação para um País diferente, sendo essa a opinião expressa no parecer técnico da Psicóloga que acompanha clinicamente a criança.
Sexto - A mãe da criança não tem trabalho, casa ou familiares na cidade de Vancouver, não podendo proporcionar à criança as condições de vida de que esta dispõe em Portugal.
Sétimo - De forma a poder assegurar a guarda alternada da criança, o pai teria de alterar drasticamente a sua vida, económica e familiar, com graves prejuízos também para a estabilidade económica da criança.
Oitavo - O que torna quase impossível que possa ser alcançado o desiderato da sentença.
Nono - Os interesses da criança impõem que, no caso concreto, se mantenha a sua residência em Vilamoura, Portugal, até completar o seu processo educativo obrigatório.
Décimo - É a única solução que permite, no interesse da criança, que se mantenha o mais possível o seu actual padrão de vida e rotinas que compõem a sua actual estabilidade social, afectiva e económica.
Décimo Primeiro - Os antecedentes relativos à postura da mãe fazem indiciar um forte receio de serem cortados os laços de contacto da criança com o pai, caso esta se desloque para o Canadá, com os inerentes prejuízos para o normal desenvolvimento emocional e afectivo da criança.
Décimo Segundo - A sentença recorrida, ao decidir como decidiu, não fez correcta interpretação dos factos provados nem correcta aplicação do direito.
Décimo Terceiro - Designadamente não tomou a decisão que melhor protege os interesses da criança de acordo com todas as circunstâncias relevantes.
Décimo Quarto - Desta forma, a sentença em crise violou o disposto no art. 180.º do DL 314/78, de 27 de Outubro e no art. 1906º, n.º 6, do Cód. Civil.
Décimo Quinto - Impondo-se a revogação da douta sentença e sua substituição por outra que, mantendo embora a guarda alternada da criança em termos equivalentes aos estabelecidos na sentença revogada, determine inquestionavelmente que a criança deva residir em Vilamoura, Portugal, nas residências actuais dos progenitores em regime de guarda alternada semanal.
Décimo sexto - Termos em que, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser admitido e julgado integralmente procedente e, por consequência, ser revogada a sentença recorrida e a sua substituição por decisão que mantendo embora a guarda alternada da criança em termos equivalentes aos estabelecidos na sentença revogada, determine inquestionavelmente que a criança deva residir em Vilamoura, Portugal, nas residências actuais dos progenitores em regime de guarda alternada semanal. Ao julgardes assim estareis, Venerandos Desembargadores, a fazer a habitual Justiça.
Pela requerida foram apresentadas contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público também apresentou contra-alegações, nas quais concorda e adere à posição sustentada pelo requerente nas alegações de recurso supra transcritas.
Atenta a não complexidade da questão a dirimir foram dispensados os vistos aos Ex.mos Juízes Adjuntos.
Cumpre apreciar e decidir:
Como se sabe, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, nº 3, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 4 do mesmo art. 635º) [3] [4].
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
No caso em apreço emerge das conclusões da alegação de recurso apresentadas pelo requerente, ora apelante, que o objecto do mesmo está circunscrito à apreciação da questão de saber se a menor deve continuar a viver em Portugal, nomeadamente nas residências actuais dos respectivos progenitores, em Vilamoura, concelho de Loulé, em regime de guarda alternada semanal.
Antes de apreciarmos a questão suscitada pelo recorrente importa desde já referir que, nos termos do art. 150º da OTM, os processos tutelares cíveis são considerados de jurisdição voluntária, sendo consequentemente aplicáveis as regras dos arts. 986º e segs. do C.P.C.
Assim, neste tipo de processos o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar inquéritos, e recolher as informações convenientes, conforme o disposto no citado art. 986º, havendo sempre lugar à realização dos inquéritos sociais a que alude o art. 178º, nº 3, da OTM.
Além disso, nos termos do art. 987º do C.P.C., nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
No entanto, poderia questionar-se se este último preceito legal daria cobertura a uma opção pela não realização dos referidos inquéritos sociais.
Todavia, desde já, afirmamos, peremptoriamente, que a resposta a tal questão não pode deixar de ser negativa, pois o referido normativo respeita à decisão em si, na qual podem prevalecer critérios de equidade sobre os da legalidade estrita, surgindo neste tipo de processos a equidade como verdadeira fonte mediata de Direito.
Porém, o recurso à equidade para fundar a decisão só deve ser utilizado se e quando as circunstâncias particulares do caso o justificarem, tendo em vista a solução mais oportuna e conveniente, e, mais justa, para esse caso.
Ora, este poder vale para a decisão, mas já não para se afastarem os pressupostos dessa decisão, sejam eles substantivos ou processuais.
Voltando agora ao caso em apreço constata-se, da análise dos autos, que não foram – de todo – realizados os inquéritos sociais a ambos os progenitores, previstos expressamente no art. 178º, nº 3, da OTM, sendo certo que os mesmos são obrigatórios neste tipo de processos, como aliás se constata ainda do estipulado no nº 1 do art. 179º da OTM.
Assim, estatui o nº 3 do citado art. 178º que:
- Findo o prazo para apresentação das alegações, proceder-se-á a inquérito sobre a situação social, moral e económica dos pais e, salvo oposição dos visados, aos exames médicos e psicológicos que o tribunal entenda necessários para esclarecimento da personalidade e do carácter dos membros da família e da dinâmica das suas relações mútuas.
Por sua vez o nº 1 do art. 179º estabelece que:
- Se os pais não apresentarem alegações ou se com elas não arrolarem testemunhas, junto o inquérito e efectuadas outras diligências indispensáveis é proferida a sentença.
Da conjugação destes preceitos legais ressalta à evidência que, não obstante as alegações dos progenitores sejam facultativas, a realização dos inquéritos sociais àqueles é obrigatória.
Assim sendo, face a tais normativos, resulta claro que a realização dos relatórios sociais pelos serviços competentes da Segurança Social – quer aos pais, quer à menor (na sua vivência alternada com cada um dos progenitores) – era fundamental para que o tribunal pudesse vir a ter uma melhor percepção, não só sobre a situação social, moral e económica de ambos os pais, desde que vieram viver para Portugal, como também de diversas questões essenciais relativas à criança, nomeadamente, a integração e adaptação da criança ao meio escolar em que está inserida e respectivo aproveitamento, a integração efectiva na comunidade, a existência de amigos, o relacionamento com ambos os pais e os restantes familiares (residentes ou não em Portugal), não sendo despiciendo afirmar que tais elementos são de primordial importância, juntamente com a restante prova carreada para os autos, para melhor habilitar o tribunal a aquilatar e sopesar qual a decisão mais conscienciosa a tomar, relativamente ao futuro destino de vida desta menor, tendo sempre presente, na referida decisão, o superior interesse desta criança (e não os eventuais interesses de qualquer um dos progenitores).
Na verdade, pelas razões e fundamentos acima expostos, a omissão dos mencionados relatórios sociais traduzem-se na falta de elementos fácticos tidos por essenciais e que, manifestamente, influem no exame e na boa decisão do pleito, tendo sido cometida, por isso, uma nulidade processual que, oficiosamente, pode e deve ser declarada nesta Relação.
Ora, tal nulidade acarreta, inexoravelmente, a revogação da sentença recorrida, bem como a anulação do julgamento já realizado, o que desde já se determina para os devidos e legais efeitos (cfr. art. 662º, nº 2, alínea c), do C.P.C.).
Acresce que, antes do encerramento da audiência de julgamento pelo requerente foi solicitada a inquirição como testemunha da psicóloga que tem acompanhado a menor desde Outubro de 2014 (cfr. fls. 1377/1378), requerimento esse que, todavia, não foi objecto de qualquer despacho por parte da M.ma Juiz “a quo”, muito embora seja nosso entendimento que a audição da referida psicóloga (devidamente identificada a fls. 1469) – no novo julgamento a realizar no tribunal recorrido – será deveras importante para a boa decisão da causa, nomeadamente para perceber e entender melhor qual o estado de espírito desta menor e os seus desejos e interesses para a sua vivência e destino futuros, tendo em conta a tristeza e a desilusão pela separação dos progenitores, bem como a conflitualidade latente entre eles, no que tange à guarda e à fixação de residência da referida menor.
Por isso, determina-se desde já que, após realizados os inquéritos sociais (e prestados os esclarecimentos pertinentes que, eventualmente, possam ser solicitados pelas partes relativamente aos ditos relatórios) seja também inquirida como testemunha, na audiência de julgamento a designar pelo tribunal “a quo”, a psicóloga (…).
Até à nova decisão que vier a ser proferida – e ao abrigo do disposto no art. 157º da OTM – mantém-se o regime provisório já fixado nos autos, nomeadamente ficando a menor à guarda de qualquer um dos progenitores em semanas alternadas de domingo a domingo e fixando-se a sua residência em Vilamoura, localidade onde residem ambos os pais.
Face à revogação da sentença recorrida e ao regime provisório em vigor supra definido entendemos que, por falta dos pressupostos a que alude o art. 160º da OTM, inexistem fundamentos, por ora, para que a este processo seja atribuído carácter de urgente, o que desde já se determina para os devidos e legais efeitos.
***
Decisão:
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o presente recurso de apelação e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, nos exactos e precisos termos acima explanados.
Custas pela parte vencida a final, na proporção do respectivo decaimento.
Évora, 30 de Abril de 2015
Rui Manuel Machado e Moura
Maria da Conceição Ferreira
Mário António Mendes Serrano
__________________________________________________
[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).