Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
1239/09.9PBEVR.E1
Relator: PEDRO MARIA GODINHO VAZ PATO
Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CONSENTIMENTO
MEDIDA DA PENA
INDEMNIZAÇÃO
SENTENÇA
NULIDADE
Data do Acordão: 07/07/2011
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: DECLARADA NULA A SENTENÇA
Sumário: I – O tipo prevenido no artigo 171.º do Código Penal entende-se melhor pelo recorte negativo, sendo que visa proteger não tanto o que cada um quer fazer mas antes o respeito pelo que outrem não quer.
II – Objectiva e latamente, é esta a própria «conduta típica»: o constrangimento de outrem à prática de um acto ou actos de cariz sexual, não desejados ou tão-pouco consentidos.
III – Os tipos em análise abarcam a própria amputação da liberdade de movimentos da vítima, posta em evidência como sendo o meio para o cometimento da ofensa e não um fim em si mesma, como o será no âmbito do tipo de sequestro ou de coacção.
IV – Sendo a fundamentação omissa quanto à indicação da prova de determinados factos e ao exame crítico do depoimento de testemunha e de relatório por esta subscrito, atinentes às sequelas psicológicas para a vítima, decorrentes da prática dos factos, a sentença é nula.
Decisão Texto Integral: Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação de Évora

I – O Ministério Público e a assistente (…) (esta em representação da menor …) vieram interpor recurso da douta sentença do 2º Juízo Criminal de Évora que condenou (…), pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, na pena de doze meses de prisão, e pela prática cada um de vinte crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 2, do mesmo diploma, na pena de três anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução sob condição do pagamento à demandante, no prazo de dois anos, da quantia de dez mil euros, quantia correspondente ao pedido de indemnização civil a cujo pagamento também foi condenado.
Da motivação do recurso apresentado pelo Ministério Público constam as seguintes conclusões:
«1 – Aceita-se toda a matéria de facto provada e não provada.
2 – O arguido praticou um crime de abuso de criança p. e p. pelo art. 171.º n.º 1 do Cpenal e 20 crimes de abuso de criança p. e p. pelo art.º 171.º n.º 2 do Cpenal. Foi punido pelo mínimo legal em cada uma das infracções, numa pena única de 5 anos de prisão suspensa sob condição.
3 – O grau de ilicitude foi muito elevado, o dolo directo, sendo ponderosas as necessidades de prevenção geral.
4 – A pena única de 5 anos de prisão mostra-se desajustada e não foi suficientemente fundamentada.
5 – Nomeadamente por razões de prevenção geral e face às demais exigências do art.º 71.º do Cpenal – que se mostra violado pela douta decisão recorrida – impõe-se a aplicação de penas parcelares levemente superiores ao mínimo legal com a consequente fixação de uma pena única próxima dos 7 a 8 anos de prisão.»
Da motivação do recurso apresentada pela assistente e demandante M constam a seguintes conclusões:
I – O douto Tribunal a quo andou bem ao condenar o Arguido pelos crimes por que este vinha acusado.
II – Porém, nos termos e para os efeitos do art.º 410.º n.º 2 do C.P.P. enferma a douta decisão de que ora se recorre, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova
III – O Arguido ocultou ao Tribunal que se encontrava a correr processo crime, em que tinha a mesma posição contratual em que lhe era imputado crime de violência doméstica, o que não foi tido em conta na apreciação dos factos e na medida da pena.
IV – Mais, foram mal interpretadas pelo Tribunal a quo, as provas dos Autos, com especial relevância destaca-se o depoimento da ofendida, o depoimento da Assistente, o depoimento da testemunha (…)e o depoimento da testemunha (…)e ainda a prova documental junta aos Autos.
V – Na interpretação das declarações da menor não foi devidamente tida em conta a fragilidade e idade actual da menor, não podendo extrair-se do medo inexplicável apontado pela menor o seu consentimento para a prática dos actos.
VI – O testemunho de (…)é inequívoco ao indicar que segundo o acompanhamento técnico feito à menor é possível concluir que se tratou de um abuso e não de um eventual relacionamento consentido.
VII – Enferma de erro a apreciação da prova sobre a idade da menor, que veio a concluir ter esta 14 anos à data dos factos.
VIII – Pois ficou patente e bem claro, dos depoimentos das testemunhas o conhecimento sobre a idade da menor à data dos factos que era de 11 anos na data do primeiro abuso e não de 14 como o douto Tribunal deu como provado.
IX – Não pode senão concluir-se que existe contradição entre a fundamentação e a decisão, na medida em que o arguido foi condenado por crime, que exige que a idade da vítima seja inferior a 14 anos, o que segundo o Tribunal não teria ficado provado mas sim que teria 14 anos.
X - Considerando ser elevado o grau de culpa do agente, como considerou o douto Tribunal a quo não pode ser dada relevância ao alegado consentimento da menor, como forma de graduação da culpa e determinante de uma pena “colada” ao mínimo da moldura penal.
XI – O crime em análise, Abuso sexual de menor, pode nalgumas circunstâncias não conter uma ameaça expressa, desde que a vítima seja compelida a submeter-se à vontade do abusador, como ocorreu.
XII – No caso sub judice ficou provado que a menor foi abusada por um adulto que bem conhecia a sua idade, e sabia que se aproveitava de uma situação de superioridade em oposição à fragilidade da vítima que à data teria entre 11 e 12 anos de idade.
XIII – Não se aceita que tenha ocorrido, e consequentemente deva ser dado como provado que a menor prestou o seu consentimento para a prática dos actos sexuais de que foi, inequivocamente, vítima.
XIV – Configurando-se essa hipótese, por mera cautela e dever de patrocínio, necessariamente será de concluir que a relevância e eficácia do consentimento desta é inexistente.
XV – O Tribunal “a quo” violou o art.º 38.º do C.P., em que estatui que o consentimento apenas será eficaz se prestado por maior de 16 anos, e se este tiver o discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento que o presta.
XVI – Mais, a manifesta diferença de idade do abusador e da vítima deveria, por si só, ser elemento dissuasor da satisfação da sua lascívia, ainda que se pudesse atribuir à menor uma eventual iniciativa ou consentimento.
XVII – A menor, ofendida, encontrava-se evidentemente sujeita a uma vontade dominadora – a do abusador – o que impedia que esta pudesse dar um eventual acordo para os actos praticados entre ambos, e ainda que dado, seria sempre ineficaz e consequentemente irrelevante.
XVIII – A respeito do pedido cível, andou bem o Tribunal ao considerar preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil delitual do art.º 483.º do C.C..
XIX – Porém, importa ainda graduar a necessidade punitiva do sacrifício exigido ao agente causador do dano.
XX – A culpa grave do arguido, provada nestes autos, determina necessariamente uma compensação pecuniária, uma verdadeira punição civil, em valor superior ao que este foi condenado
XXI – Não pode a Assistente conformar-se, com o valor atribuído a título de indemnização considerando as sequelas e danos sofridos pela vítima, pelo que o Arguido deverá ser condenado ao pagamento de € 50 000,00, provados que foram a totalidade dos danos.
XXII – O Tribunal “a quo” violou, como se pretende demonstrar, o disposto no art.º 71.º do C.P., por incorrecta e imprecisa aplicação.
XXIII – Apesar de considerar que o agente teve in casu um grau de culpa elevado, justifica a menor exigência dos limites da pena, pelo facto de antes o arguido já se ter visto privado da sua liberdade.
XXIV – Considerando os factos provados em juízo sempre se dirá não ser de aplicar ao caso concreto penas tão próximas do limite mínimo.
XXV – Necessariamente nos casos mais graves e nos crimes de maior ressonância ética, como o do caso em análise, os seus agentes terão de experimentar a privação da liberdade.
XXVI – O Tribunal a quo violou os art.ºs 38.º e 39.º do Código Penal referentes ao consentimento e sua eficácia, e ainda os art.ºs 50.º, 70.º e 71.º do mesmo diploma.
XXVII – Entendendo-se que não foi correcto o enquadramento jurídico dos factos, e a pena aplicada, e face às penas em que o agente deveria ter sido condenado, tal conduzirá a uma pena única diversa da aplicada pelo Tribunal “a quo”, penas essa que não virá a permitir a suspensão da sua execução.»
O arguido respondeu à motivação do recurso apresentado pela assistente e demandante, concluindo:
«1- A ofendida, apesar das insistências da Meritíssima Juíza para que lhe explicasse o medo que tinha do arguido e não conseguiu explicar, de forma credível, porque é que não se defendia do arguido, tomando medidas como: rodear-se de colegas no caminho do autocarro, evitar ir ter com o arguido, não entrar no seu carro ou, ainda, evitar responder às mensagens dele
2- A ofendida também não conseguiu explicar, ao longo de todo o seu depoimento, porque é que não contou a ninguém a relação que mantinha com o arguido, nem porque é que nunca pediu ajuda para se “libertar” do alegado abusador.
3- Todo o depoimento de (…) é um labirinto de hesitações, contradições e incoerências que demonstram, indubitavelmente, que a ofendida, pelo menos, no início, gostava da relação que mantinha com o arguido
4 - Objectivamente, todo o seu depoimento não é mais do que uma pura confissão, ainda que de forma indirecta, da assunção do seu relacionamento com o arguido.
5- Ao conjugarmos os depoimentos do arguido, da testemunha (…) e da ofendida, facilmente extraímos que arguido e ofendida mantiveram, durante algum tempo, uma relação como se fossem dois namorados; relação essa, que terminou por decisão da ofendida
6 -Se assim não fosse, não se compreende porque é que a ofendida confessou “de forma normal”, à sua amiga (…), que “andava envolvida com um homem mais velho e que era agradável estar com o arguido.
7 - Porque é que a ofendida não pediu ajuda, nem que fosse à sua melhor amiga para se libertar do alegado abusador?
Pelo contrário, tomou uma postura “descontraída” ao assumir, junto de (…), que mantinha tal relação com um homem mais velho e que tinha cuidado nas relações sexuais
8- Também não se entende porque é que a ofendida não queria que o arguido contasse à mãe dela.
9- Como refere e muito bem a Meritíssima Juíza “a quo”, o ideal seria o arguido contar à mãe da (…), pois assim, era uma forma de tudo terminar
10- Do seu depoimento facilmente se conclui que a (…) queria era que a mãe nunca soubesse que mantinha uma relação amorosa com um homem mais velho
11- Releve-se que tanto o arguido como a ofendida acabaram por confessar, em sede de audiência de discussão e julgamento, não fosse a idade de cada um e tudo se passaria como se fossem um casal normal.
12- O caso em apreço não é mais do que uma, já tão conhecida situação, de paixão ou namoro entre duas pessoas de idades díspares, sendo uma delas menor.
13- Apesar da menoridade da (…), nunca podemos esquecer que alguns dos jovens, nos dias de hoje, iniciam, desde muito cedo (10, 11 anos), a sua vida sexual, pelo que não são assim tão ingénuos no que diz respeito à sexualidade
14- É importante que não esqueçamos que as crianças e adolescentes têm, actualmente, acesso a todo o tipo de informação que lhes dá alguma defesa perante uma situação de abuso sexual
15- Atendendo aos factos provados em sede de audiência de discussão e julgamento e ao caso concreto, andou muito bem o colectivo do tribunal “a quo” ao aplicar a pena que aplicou.
16- Salvo melhor opinião, da decisão recorrida não decorre qualquer erro notório na apreciação da prova, nem contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
17- Entre a fundamentação da matéria de facto e teor da factualidade dada como provada e como não provada há perfeita compatibilidade, pelo que, tal facto permite-nos concluir que o tribunal “a quo” apreciou correctamente a prova feita em audiência de discussão e julgamento e, sobretudo, atendeu ao caso concreto, pois fazer justiça é também fazer pedagogia, é olhar para o comportamento e para a linguagem corporal dos sujeitos processuais e é dar segundas oportunidades
18- Por isso, andou muito bem o tribunal “a quo”ao aplicar ao arguido uma pena de prisão de cinco anos, suspensa na sua execução.
19- Igualmente andou muito bem o tribunal “a quo”ao arbitrar uma indemnização no montante de 10.000,00€, porquanto, em nosso modesto entender, se mostra suficiente para ressarcir a ofendida dos hipotéticos danos morais que tenha sofrido».
O Ministério Público junto desta instância emitiu parecer, onde afirma, por um lado, que improcede a questão da idade suscitada pela assistente, já que a douta sentença recorrida, embora não seja explicita, contem elementos objectivos que permitem auferir que os abusos sobre a vítima começaram quando esta tinha 11 anos; e, por outro lado, que a escolha e medida da pena em que o arguido foi condenado são adequadas
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões das motivações dos recursos, as seguintes:
-saber se a douta sentença recorrida deveria ter considerado o facto de o arguido ter pendente um processo em que lhe é imputado o crime de violência doméstica;
- saber se na douta sentença recorrida se verifica contradição insanável entre a fundamentação e a decisão por dela constar que a vítima tinha catorze anos de idade e o arguido ter sido condenado por crimes que supõem que a vítima tenha idade inferir a essa;
- saber se a douta sentença recorrida errou ao dar relevância ao consentimento da vítima para a prática de relações sexuais com o arguido;
- saber se a prova produzida, designadamente os depoimentos da vítima e da testemunha (…), assim como o relatório junto a fls. 490 a 493, impõe decisão diferente da tomada na douta sentença recorrida no que se refere ao facto de a vítima ter sempre consentido e desejado as relações sexuais que manteve como o arguido;
- saber se, face aos critérios legais, é ajustada, ou excessivamente benévola, a pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, em que o arguido foi condenado, em cúmulo jurídico;
- saber se, face aos critérios legais, é ajustada, ou excessivamente reduzida, a quantia de dez mil euros como indemnização dos danos não patrimoniais sofridos pela vítima.

III – Da fundamentação da douta sentença recorrida consta o seguinte:
«Realizada a audiência de julgamento, resultaram provados os seguintes factos:
Quanto à culpabilidade:
1 – O arguido mantinha relações de amizade com o tio da menor (…), nascida a 14-5-1996, os quais moravam na (…).
2 – A partir de certa altura, o arguido passou também a relacionar-se com a mãe da menor, ficando amigos e ganhando a confiança dela.
3 – Sobretudo quando a menor ía à casa daqueles tios, o arguido passou a relacionar-se com a menor, ganhando a confiança dela.
4 – Aproveitando esse relacionamento, o arguido decidiu levar a menor, cuja idade bem conhecia, a manter com ele relações de sexo, com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos.
5 – Assim, em dia não concretamente apurado, mas por volta do Verão, da parte da tarde, quando a menor (…), se encontrava em casa dos tios na (…), o arguido convidou-a a ir com ele no veículo automóvel que ele conduzia, de marca Peugeot, de cor branca, levar umas pessoas que também a li se encontravam, a Évora, ao que a menor acedeu.
6 – No regresso quando se encontravam sozinhos, o arguido parou o carro numa zona desabitada, e beijou a menor na boca, despiu-a e acariciou-a, e beijou-a nos seios e na zona genital, satisfazendo, assim, os seus instintos libidinosos.
7 – Uma ou duas semanas depois, por volta do mês de Setembro de 2007, também em data não concretamente apurada, o arguido conseguiu que a menor entrasse novamente no automóvel por si conduzido, levou-a para um lugar isolado e acariciou a menor, despindo-a e tendo-se despido, também a si, introduziu o pénis erecto na vagina da menor, ejaculando para fora
8 – Enquanto assim procedia, o arguido, chamava nomes à menor, tais como: “vaca, puta e cabra”.
9 – Durante todo ano de 2008 e até Agosto de 2009, durante cerca de dois anos, o arguido manteve tais relações de sexo, com a menor (…), despindo-a e introduzindo o pénis erecto na vagina da dela, fazendo-o sobretudo dentro do veículo automóvel por ele conduzido, levando-a para locais isolados
10 – Numa ocasião, o arguido manteve tais relações com a menor, na residência, onde ele vivia, então, em Évora e, noutra ocasião, manteve tais relações no exterior do carro.
11 – Em todas as ocasiões, o arguido dirigia à menor, expressões como: “vaca, puta e cabra”
12 – Houve ocasiões em que o arguido fez com que a menor introduzisse o seu pénis erecto na boca dela, a fim de satisfazer os seus instintos libidinosos
13 – O arguido dizia à menor para não contar nada a ninguém.
14 – O arguido telefonava à menor e enviava-lhe mensagens, dizendo que ía ter com ela.
15 – No tempo de aulas, o arguido esperava pela menor, no caminho de regresso da escola e levava-a para dentro do carro que a seguir conduzia para locais isolados
16 – O arguido manteve com a menor tais relações muitas vezes, nalguns períodos, sobretudo, em tempo de aulas da menor, todas as semanas.
17 – O arguido manteve com a menor tais relações de sexo, pela forma descrita, durante cerca de dois anos, num total de vezes não inferior a vinte.
18 – Quis o arguido, de todas essas vezes, satisfazer os seus instintos libidinosos, o que conseguiu, sempre ciente de qual era a idade da menor.
19 – Sabia o arguido, ao agir da forma descrita, que tais condutas eram susceptíveis de prejudicar o desenvolvimento harmonioso da menor (…), na sua esfera sexual, em função da sua pouca idade.
20 – Sabia também o arguido, que punha em causa, a livre determinação sexual da menor, que não tinha idade para se determinar livremente, para a prática de actos sexuais daquela natureza, conforme o arguido bem sabia.
21 – Teve o arguido sempre plena consciência de qual era a idade da menor e, consequentemente, que a mesma tinha 14 anos de idade
22 – Agiu o arguido sempre deliberada e conscientemente, bem sabendo que lhe eram proibidas tais condutas.
Quanto à determinação da sanção:
23 - O arguido não tem antecedentes criminais.
24 - O arguido tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
25 – Desde 2000 (com 22 anos de idade) que começou a trabalhar na construção civil como pedreiro, tendo tido alguns trabalhadores a cargo.
26 – Com 25 anos iniciou uma relação afectiva que terminaria em 2009, após sete anos de vida conjugal, alegadamente devido ao avolumar de conflitos entre o casal.
27 – Esteve em prisão preventiva entre 26-11-2009 e 12-12-2009, data em que lhe foi alterada a medida de coacção para a obrigação de permanência na habitação, fiscalizada por vigilância electrónica.
28 – O arguido vive em casa dos pais, de quem se encontra dependente economicamente, pois não trabalha desde que foi sujeito às medidas de coação referidas em 27.
29 – Embora tenha sido recentemente regulado um regime de visitas, o arguido não mantém, por opção sua, quaisquer contactos com a filha com cerca de três anos de idade.
Da contestação:
30 – As relações sexuais que ambos mantiveram sempre foram consentidas e desejadas por ambas as partes.
31 – (…) sempre manteve a relação com o arguido em segredo.
32 – (…) só contou à sua irmã sobre a relação que havia mantido com o arguido depois de esta a ter pressionado relativamente às mensagens que recebia via SMS.
33 – Em 2003, a menor, com sete anos de idade, foi observada em consulta de pediatria por suspeita de abuso sexual, numa altura em que o arguido ainda não a conhecia.
Factos não provados:
Não se provou que:
a) Por diversas vezes, a menor disse ao arguido, que não queria continuar
b) A partir do mês de Agosto de 2009, a menor recusou-se