Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
2020/16.4T8STR.E1
Relator: MANUEL BARGADO
Descritores: DESPACHO SANEADOR
DECISÃO SURPRESA
RESOLUÇÃO BANCÁRIA
FUNDO DE RESOLUÇÃO
Data do Acordão: 02/22/2018
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário:
I – Não constitui decisão surpresa o conhecimento no despacho saneador da exceção de ilegitimidade substantiva invocada pelo réu, se em despacho anterior, no qual se dispensou a audiência prévia se diz que “oportunamente será proferido despacho saneador (art. 593º, nº 2, alínea a), CPC)” e quando antes já os autores se haviam pronunciado sobre tal exceção.
II - O direito à tutela jurisdicional efetiva contido no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa implicando o direito à prova, engloba a possibilidade de propô-la e produzi-la, mas apenas se tal prova se mostrar relevante e necessária para a decisão a proferir.
III – Não é esse o caso dos autos, pois a prova dos factos relacionados com a alegada responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, sempre teria de ser confrontada com as deliberações do Banco de Portugal.
IV – No caso concreto, face ao teor das deliberações do Banco de Portugal no que respeita à delimitação dos passivos que transitaram ou não para o Novo Banco, uma eventual obrigação de indemnização a favor dos autores que se tenha constituído na esfera do BES, S.A, não pode considerar-se transferida para o Novo Banco.
V - A resolução de instituição bancária, acompanhada da criação de um banco de transição, constitui uma das medidas que podem ser adotadas pelo Banco de Portugal ao abrigo dos poderes legais e regulamentares que lhe estão atribuídos, envolvendo ainda o poder de, dentro dos parâmetros legais, definir os elementos do ativo e do passivo que ficarão afetos ao banco de transição.
Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora

I - RELATÓRIO
AA e mulher, BB, intentaram a presente ação, com processo comum, contra Banco Espírito Santo, S.A., Novo Banco, S.A., e Fundo de Resolução, pedindo a sua condenação solidária no pagamento da quantia de € 3.000.000,00, acrescida de juros.
Fundamentam o seu pedido na subscrição de papel comercial da ES Internacional, S.A. (ESI), no valor de € 3.000.000,00, efetuada através do seu gestor de conta no Centro Private, em Lisboa, que acompanhava e aconselhava os autores em tudo o que relacionasse com a sua vida económico-financeira, e a quem o autor marido transmitiu expressamente que pretendia com o mencionado valor subscrever um depósito a prazo, mas o referido gestor veio a fazer a operação bancária acima indicada.
Fundam, assim, a sua ação em responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, tendo-se transferido esta responsabilidade para o NOVO BANCO, por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição.
Contestaram todos os réus.
O réu Banco Espírito Santo, S.A. - Em liquidação, invocou a título de exceção a inutilidade da lide, pelo facto de ter sido objeto de decisão do Banco Central Europeu que lhe revogou a autorização para o exercício da sua atividade, que produz os efeitos da declaração de insolvência.
O réu Novo Banco, S.A., invocou a exceção processual e substantiva de ilegitimidade passiva, na sequência das deliberações do Banco de Portugal, por a responsabilidade reclamada pelos autores não lhe ter sido transferida.
Por último, o réu Fundo de Resolução veio invocar a exceção de incompetência absoluta dos tribunais judiciais em razão da matéria, peticionando a sua absolvição da instância, ou a não se entender assim, a sua absolvição do pedido, pois ainda que devesse responder – o que entende não dever - pelas obrigações dos bancos de transição, nunca responderia por uma obrigação que, a existir, se manteve na esfera jurídica do banco resolvido, ou seja, o BES, sem ser transferido para o Banco de transição, o Novo Banco.
Por despacho de 14.12.2016, a fls. 220, por “razões de economia processual e de simplificação e agilização dos trabalhos” que teriam lugar na audiência prévia, foi facultado aos autores o exercício do contraditório quanto às exceções invocadas pelos réus, em momento anterior àquela diligência, o que os autores fizeram, pugnando pela improcedência de tais exceções e concluindo como na petição inicial.
Por despacho de 02.05.2017, a fls. 241, foi dispensada a audiência prévia por se entender estarem debatidas as questões suscitadas nos autos, havendo apenas lugar à prolação do despacho saneador.
Em 26.06.2017, a fls. 242-254, foi proferido despacho saneador-sentença com os seguintes dispositivos:
- Foi julgada extinta a instância quanto ao réu BES, S.A. por inutilidade superveniente da lide (fls. 246);
- Por ilegitimidade substantiva passiva, foi o réu Novo Banco, S.A. absolvido do pedido (fls. 252).
- Por se considerar o tribunal comum materialmente incompetente, foi o réu Fundo de Resolução absolvido da instância.
Inconformados, os autores apelaram do segmento da sentença que decidiu absolver o réu Novo Banco, S.A. do pedido, tendo finalizado a respetiva alegação com as seguintes conclusões:
«I. Vêm os Recorrentes interpor recurso da sentença proferida pelo Tribunal a quo no segmento em que se decidiu, na mesma, absolver o NOVO BANCO, S.A., do pedido;
II. A sentença proferida pelo Tribunal a quo pode e deve ser sindicada, o que se faz através do presente meio processual;
III. O Tribunal a quo, tendo decidido do mérito nos autos no momento em que o fez (aquando da prolação de despacho saneador) cometeu uma nulidade processual, já que, tendo atuado como atuou, ou seja, não tendo previamente ouvido as partes nos termos e para os efeitos dos artigos 6º, n.º 1, e 3º, n.º 3, ambos do CPC, a sentença assim proferida constituiu uma verdadeira decisão-surpresa;
IV. Tanto é assim que, legitimamente, os Recorrentes ficaram convencidos que, nos autos, iria ser agendada audiência final para produção de prova uma vez que, em 02.05.2017, havia-se decidido no sentido de que se iria proceder à “identificação do objecto do litígio e à enunciação dos temas da prova”;
V. Ao ter o Tribunal a quo decidido como decidiu foi preterida o cumprimento de uma formalidade essencial, omissão que determina a nulidade de todo o processado, em especial, a nulidade do despacho de 02.05.2017 e do decidido em 26.06.2017;
VI. Caso assim não se considere não estavam verificados os pressupostos para que o Tribunal a quo pudesse ter proferido despacho saneador-sentença, o que, para além de constituir uma violação do artigo 595º, n.º 1, alínea b), segunda parte do CPC, impediu que os Recorrentes pudessem fazer prova dos factos constitutivos do direito por si alegado, no que radica a violação do direito previsto no artigo 20º da CRP, ou seja, o direito à tutela jurisdicional efetiva, no que se inclui o direito à prova, tudo com as legais consequências;
VII. Caso ainda assim não se considere, violou ainda o decidido por parte do Tribunal a quo o disposto no artigo 595º do CC, já que, se o Tribunal a quo tivesse interpretado corretamente o alegado pelos Recorrentes e a prova junta com a PI, a que sempre acresceria a prova que aos Recorrentes não se permitiu fazer em sede de audiência final, sempre se teria que concluir que o NOVO BANCO, S.A., co-assumiu, conjuntamente com o BES, a responsabilidade pelo reembolso, aos Recorrentes, do valor que estes investiram em papel comercial, pelo que, em todo o caso, deverá a sentença proferida ser substituída por outra que condene o NOVO BANCO, S.A., nesse reembolso;
VIII. Na sentença proferida foram violados, em suma, os artigos 6º, n.º 1, 3º, n.º 3, e 595º, n.º 1, alínea b), segunda parte, todos do CPC, o artigo 20º da CRP e o artigo 595º do CC;
IX. Assim se submete o presente à apreciação dos Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora relativamente aos elencados pontos;
Termos em que, pelas razões alegadas, deve o presente recurso ser julgado procedente,
Assim se fazendo a habitual
JUSTIÇA!»

Contra-alegou o réu Novo Banco, defendendo a manutenção do julgado.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II – ÂMBITO DO RECURSO
Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC), as questões a decidir, atenta a sua precedência lógica, consistem em saber:
- se ocorreu nulidade processual por a decisão proferida constituir uma decisão surpresa;
- se o saneador-sentença violou o direito à prova dos recorrentes como parte do direito à tutela jurisdicional efetiva:
- se o saneador-sentença violou o disposto no art. 559º do Código Civil:

III – FUNDAMENTAÇÃO
No despacho saneador-sentença, ao conhecer da questão relativa à ilegitimidade substantiva do réu Novo Banco, o Tribunal recorrido não elencou quaisquer factos, apesar de, na respetiva fundamentação, se poderem descortinar os factos em que se fundou a decisão.
Trata-se de procedimento incorreto, que não importa, porém, a nulidade do despacho saneador-sentença, nos termos do art. 615º, nº1, al. b), do CPC[1], mas entende-se dever proceder aqui à especificação dos factos pertinentes para a decisão do recurso.
Assim, consideram-se provados, por documento e acordo das partes, os seguintes factos:
1- Em 17.10.2013, os autores assinaram a subscrição do papel comercial “ES Internacional”, com o código ISIN nº PTE47AJM0297, no montante de € 3.000.000,00.
2 - No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal deliberou o seguinte:
«Ponto Um
Constituição do Novo Banco, SA
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
Ponto Três
Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA
Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.»
3 - Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídas as seguintes situações:
«(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;
(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;
(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»
4 - No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”:
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.
2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão
5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
«As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.»
6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
«As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.»
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.
11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;
(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES – Companhia de Seguros de Vida, S.A.;
(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;
(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).
E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»
5 - No dia 29 de dezembro de 2015, em reunião do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto” para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.
2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.
3.-O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.
4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.
7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:
A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:
“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:
“São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;”
C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:
“Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES.”
D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.
E) É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:
“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.
F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;
G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;
H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade Oak Finance”.
I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A.”;
c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»

O DIREITO
Da decisão surpresa
Defendem os recorrentes que o Tribunal a quo, tendo decidido do mérito da ação aquando da prolação de despacho saneador, cometeu uma nulidade processual, já que, não ouviu previamente as partes nos termos e para os efeitos dos artigos 6º, nº 1, e 3º, nº 3, ambos do CPC. Tanto assim é, acrescentam, que ficaram convencidos que iria ser agendada audiência final para produção de prova, porquanto, «em 02.05.2017, havia-se decidido no sentido de que se iria proceder à “identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova”».
Vejamos.
Como assinalam Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro[2], «[o] respeito pelo princípio do contraditório é postulado pelo direito a um processo equitativo, previsto no nº 4 do artigo 20º da CRP. Este princípio é hoje entendido como a garantia dada à parte, de participação efectiva na evolução da instância, tendo a possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussões sobre o objecto da causa.
(…).
O juiz pode decidir uma questão com base numa norma não invocada pelas partes (artº 5º nº 3), mas não sem que antes estas tenham tido a possibilidade de se pronunciar sobre esse enquadramento jurídico (nº 3). Esta possibilidade só pode surgir depois de a potencial relevância da norma para a decisão resultar clara na acção. Para tanto, se necessário, o tribunal deverá proporcionar um contraditório específico sobre a questão. Isto vale para a decisão liminar, como vale para o despacho saneador, como vale para a sentença final.
Para que o tribunal deva proceder à audição complementar das partes não basta, pois, que pretenda aplicar uma norma por estas não invocada. É necessário que o enquadramento legal realizado seja manifestamente diferente do sustentado pelos litigantes. Deverá ser uma subsunção notada pela sua originalidade, pelo seu carácter invulgar e singular, objectivamente considerado».
Revertendo ao caso concreto, verificamos que por despacho de 14.12.2016, a fls. 220, invocando-se “razões de economia processual e de simplificação e agilização dos trabalhos” que teriam lugar na audiência prévia, foi facultado aos autores o exercício do contraditório quanto às exceções invocadas pelos réus, em momento anterior àquela audiência, tendo os autores apresentado réplica onde se pronunciaram sobre as exceções invocadas.
Posteriormente, em 01.02.2017, foi proferido despacho a designar dia para a realização de audiência prévia, mas em 02.05.2017, foi proferido o seguinte despacho:
«Estando finda a fase dos articulados e debatidas as questões vertidas nos autos, tendo em consideração que a audiência prévia se destina apenas a proferir despacho saneador e à identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova, dispenso a audiência prévia, pelo que dou sem efeito a data já designada para sua realização (arts. 591º, nº 1, alíneas d) e f), 593º e 595º do CPC).
Oportunamente será proferido despacho saneador (art. 593º, nº 2, alínea a), CPC).
A referência neste último despacho “à identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova”, poderia, eventualmente, transmitir a ideia de que não seria proferida decisão sobre a exceção perentória invocada pelo réu Novo Banco.
Só que, nesse mesmo despacho, escreveu-se que “oportunamente será proferido despacho saneador (art. 593º, nº 2, alínea a), CPC)”, sendo que este último preceito remete para o nº 1 do art. 595º do CPC, que reza assim:
«1. O despacho saneador destina-se a:
a) Conhecer das exceções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, (…);
b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.»
Significa isto que o despacho de 02.05.2017, notificado às partes, deixava claro que seriam apreciadas no despacho saneador, além das exceções dilatórias invocadas, a exceção perentória da ilegitimidade substantiva arguida pelo réu Novo Banco, e foi isso que o Mm.º Juiz a quo fez, concluindo, no que respeita à exceção perentória, pela sua procedência e consequente absolvição do réu do pedido, não podendo por isso falar-se em decisão surpresa.
E, seja como for, os autores/recorrentes tiveram oportunidade de se pronunciar, como efetivamente se pronunciaram, sobre todas as exceções invocadas, pelo que ficou plenamente assegurado o respetivo contraditório.
Em suma, não ocorreu qualquer nulidade com a prolação do despacho saneador recorrido, não se mostrando violadas as normas indicadas pelos recorrentes ou quaisquer outras.

Do direito à prova dos recorrentes como parte do direito à tutela jurisdicional efetiva
A decisão recorrida funda-se essencialmente em deliberações do Banco de Portugal (BdP), no exercício das suas funções que integram o poder de declarar a resolução de entidades bancárias, a constituição de banco de transição e a repartição dos ativos e passivos da entidade bancária, pelo que sem necessidade de produção de mais prova do que a já existente no processo, julgou procedente a exceção perentória de ilegitimidade substantiva do réu Novo Banco, S.A. e absolveu-o do pedido.
Os recorrentes alegam que essa decisão foi prematura, pelo que «em face de tudo o que alegaram nos autos e da prova já carreada para os mesmos, impunha uma decisão (final) só depois de realizada a audiência final (…), depois de terem sido inquiridas as testemunhas arroladas e produzida toda a demais prova requerida».
Mas não têm razão.
A alegação e prova dos demais factos alegados pelos autores, no sentido de demonstrarem que não sabiam que estavam a subscrever o papel comercial “ES Internacional”, ou seja, os factos relacionados com a alegada responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, sempre estes factos teriam de ser confrontados com as deliberações do BdP discriminadas nos factos provados do presente acórdão, pelo que o Tribunal recorrido já dispunha de todos os elementos para decidir a exceção da ilegitimidade substantiva do réu Novo Banco, independentemente de os recorrentes provarem ou não aqueles factos, não se justificando o prosseguimento do processo para apuramento dos mesmos.
Não se mostra, assim, violado o direito à tutela jurisdicional efetiva contido no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa, considerando que o direito à prova dos recorrentes - que engloba a possibilidade de propô-la e produzi-la -, no caso concreto, face à prova já existentes nos autos, torna desnecessária a sua produção.
Improcede também este segmento do recurso.

Da violação do art. 595º do Código Civil
No caso, trata-se de apurar se se transmitiu para o Novo Banco, S.A., enquanto banco de transição, a alegada obrigação de indemnização que, na tese dos autores/ recorrentes, incidia sobre o antigo BES, S.A, decorrente do facto de ser imputada aos seus funcionários, nomeadamente ao gestor de conta dos recorrentes, uma atuação fraudulenta em prejuízo dos autores e que se traduziu na subscrição de papel comercial “ES Internacional” sem o seu conhecimento ou acordo.
A apreciação do mérito de tal pretensão depende da apreciação das deliberações do BdP no que respeita à delimitação dos passivos que transitaram ou não para o Novo Banco, sendo, no entanto, de notar que é da competência exclusiva dos tribunais administrativos a apreciação da validade das deliberações do BdP[3].
Os recorrentes não questionam o que objetivamente decorre de tais deliberações do BdP, ou seja, que formalmente delas emerge a manutenção na esfera do BES em Liquidação de eventuais obrigações emergentes de litígios como o presente, mas defendem que por deliberação do BdP de 03.08.2014, foram transferidos para o Novo Banco, os prejuízos que lhes foram causados.
Como decorre das referidas deliberações, quer das iniciais, quer das que assumiram natureza interpretativa, ficaram excluídas da transferência para o Novo Banco eventuais obrigações derivadas de “contingências”, designadamente das que possam eventualmente resultar da resolução de conflitos sujeitos a apreciação jurisdicional em processos pendentes.
Mais concretamente, por via da deliberação de 11.08.2014, excluídas ficaram da esfera do Novo Banco (banco de transição):
«(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;» bem como
«(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo CC, sem prejuízos de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30-6-14, documentalmente comprovadas nos arquivos do CC, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»
Se alguma dúvida ainda existisse a este respeito, a mesma foi solucionada pela deliberação do BdP de 29.12.2015, que veio alterar a redação da subalínea (vii) da al. (b) do nº 1 do Anexo 2, o qual passou a ter a seguinte redação:
“Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30-6-14, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do CC e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do CC, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»
Face ao teor de tais deliberações, uma eventual obrigação de indemnização que a favor dos autores/recorrentes se tenha constituído na esfera do BES, S.A, não pode considerar-se transferida para o Novo Banco, improcedendo, deste modo, a pretensão que contra este foi deduzida.
Na verdade, atenta a sua alegação, a eventual obrigação de reembolso do capital investido pelos recorrentes que pudesse ser imputada ao BES, enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, emerge de uma alegada fraude praticada pelos seus funcionários na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram ou integraram o Grupo BES.
Ora, nos termos do art. 139º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, são cometidos os poderes necessários para aplicação das medidas «tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro», exigindo-se que a adoção dessas medidas seja norteada pela sujeição «aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.»
Por sua vez, ao Banco de Portugal foi atribuído o poder de proceder à seleção dos «ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição», devendo «ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no nº 3 do art. 145º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.»
Quanto às razões que presidiram à adoção das mencionadas deliberações pelo BdP, fazemos nossas, com a devida vénia, as seguintes palavras do recente acórdão do STJ de 02.11.2017:[4]
«Dos preceitos acima referidos decorre expressamente que ao BdP, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adopção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando as que forem consideradas adequadas e proporcionais, sendo-lhe dada ampla liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes. Tendo sido adoptada a medida de resolução com a simultânea criação de um banco de transição, tal envolve a faculdade de seleccionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para esta instituição, no momento da sua constituição, conforme o disposto no art. 145º-H, nº 1, do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes activos e passivos para a instituição originária (nº 5).
Tais poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária, resultam também da Directiva da Resolução e Recuperação Bancária, transposta em parte pela Lei nº 23-A/15, de 26-3, em vigor desde 31-3-15.
Nos termos desta Directiva, pode a entidade de resolução transferir a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos para uma instituição de transição, tendo como princípios orientadores o interesse público e a estabilidade do sistema financeiro, ainda que dessa transferência parcial de activos, direitos e passivos possam resultar prejuízos para credores ou possa sair afectada a igualdade de tratamento dos credores dentro de uma mesma categoria (desde que tal seja justificado, tendo em conta os princípios orientadores da referida directiva, acima referidos entre outros).
Com tais medidas pretendeu-se preservar a estabilidade financeira e a confiança no sistema financeiro, protecção dos depositantes e dos fundos públicos e o bom funcionamento do mercado interno dos serviços financeiros.
A possibilidade de criação de um banco de transição já estava, aliás, prevista no Aviso do Banco de Portugal nº 13/12, de 8-10-12, nos termos do qual (n° 1 do art. 2°), se dispunha que “os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições.”
Acrescenta o nº 3 que “os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no art. 145º-A do RGICSF.”
Ou seja, de acordo com este quadro legal (e comunitário), a entidade de supervisão, o BdP, pode adoptar medidas para salvaguarda da solidez financeira das instituições de crédito, dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro, sendo que, de entre as várias medidas previstas, encontra-se a medida de resolução, estando ainda expressamente prevista a faculdade de serem seleccionados activos, direitos e passivos a serem transmitidos para um banco de transição e a faculdade de retransmissão destes mesmos activos ou passivos, desde que tais decisões sejam norteadas pela tutela do interesse público, do sistema financeiro e dos depositantes.
(…).
Não deve (ou não deveria) olvidar-se jamais que a intervenção radical que ocorreu (liquidação do CC) e a solução transitoriamente encontrada (criação do Banco DD) foi justificada pela verificação da deterioração grave da situação financeira e prudencial do CC, S.A, revelando-se a sua incapacidade para prosseguir os seus fins, o que colocou em causa não só a própria instituição, como ainda a estabilidade do sistema financeiro nacional já por si depauperado pela crise que existia e por outros incidentes com outras instituições bancárias.
Com tais medidas pretendeu-se assegurar a liquidação do que devesse ser liquidada e potenciar que uma parte dos activos e passivos pudessem continuar a desempenhar a sua função de forma transitória, através do Banco DD, S.A., entidade financiada pelo Fundo de Resolução, com uma parcela do risco assumida também pelo Estado Português.
Em teoria poderia ter sido encontrada uma solução que se mostrasse mais favorável aos AA. (e outros interessados em semelhantes condições), como ocorreria se acaso a opção se tivesse traduzido na nacionalização do CC.
Todavia, se desse modo poderiam ser garantidos todos os créditos sobre essa entidade, tal seria feito em grande medida (veja-se o famigerado caso BPN) à custa do Orçamento Geral do Estado, já sobrecarregado por outras ocorrências anteriores, o que foi recusado pelas entidades decisoras (BCE, BdP, Governo Português).»
Só resta, pois, confirmar a decisão recorrida que absolveu do pedido o réu Novo Banco, S.A..

Sumário:
I – Não constitui decisão surpresa o conhecimento no despacho saneador da exceção de ilegitimidade substantiva invocada pelo réu, se em despacho anterior, no qual se dispensou a audiência prévia se diz que “oportunamente será proferido despacho saneador (art. 593º, nº 2, alínea a), CPC)” e quando antes já os autores se haviam pronunciado sobre tal exceção.
II - O direito à tutela jurisdicional efetiva contido no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa implicando o direito à prova, engloba a possibilidade de propô-la e produzi-la, mas apenas se tal prova se mostrar relevante e necessária para a decisão a proferir.
III – Não é esse o caso dos autos, pois a prova dos factos relacionados com a alegada responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e de intermediação financeira, sempre teria de ser confrontada com as deliberações do Banco de Portugal.
IV – No caso concreto, face ao teor das deliberações do Banco de Portugal no que respeita à delimitação dos passivos que transitaram ou não para o Novo Banco, uma eventual obrigação de indemnização a favor dos autores que se tenha constituído na esfera do BES, S.A, não pode considerar-se transferida para o Novo Banco.
V - A resolução de instituição bancária, acompanhada da criação de um banco de transição, constitui uma das medidas que podem ser adotadas pelo Banco de Portugal ao abrigo dos poderes legais e regulamentares que lhe estão atribuídos, envolvendo ainda o poder de, dentro dos parâmetros legais, definir os elementos do ativo e do passivo que ficarão afetos ao banco de transição.

IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes.
*
Évora, 22 de Fevereiro de 2018
Manuel Bargado
Albertina Pedroso
Tomé Ramião

__________________________________________________
[1] A qual, em todo o caso, determinaria a substituição desta Relação ao tribunal recorrido (art. 665º, nº 1, do CPC).
[2] Primeiras Notas ao Código de Processo Civil, 2ª edição, 2014, p. 31.
[3] O que, resultando expressamente da lei, já foi também afirmado no Ac. do STJ de 30.03.2017, proc. 725/14.3TBLSD-A.P1.S1, in www.dgsi.pt.
[4] Proc. 11674/16.0T8LSB.S1, in www.dgsi.pt.