Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4857/15.2T9PTM.E1 |  |
CRIME CONTINUADO
DESCONTO
I - Há sempre novo julgamento se forem descobertos factos novos que indiciem a integração de continuação criminosa já apurada em outro processo.
II - Se o facto novo for mais grave, a pena a estabelecer é a aplicável a tal facto novo, descontando-se, nela, a pena (ou a parte da pena) já anteriormente cumprida. Se o facto novo for menos grave, o tribunal mantém a pena da sentença anterior.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum (com intervenção do tribunal singular) com o nº 4857/15.2T9PTM, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo Local Criminal de Portimão - Juiz 1), e mediante pertinente sentença, a Exmª Juíza decidiu:
“Julgo a acusação pública provada e procedente e, em consequência:
1) CONDENO o arguido AA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, todos do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, por factos praticados entre Dezembro de 2012 e Dezembro de 2014, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 1.800 euros.
2) A esta pena decido descontar 200 dias de multa, já cumpridos no Proc. nº ---/14.9T9PTM, por factos que integram o mesmo crime continuado, pelo que restam por cumprir 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 600 euros (a que correspondem 66 dias de prisão subsidiária, caso o arguido não pague, voluntária ou coercivamente a multa aplicada).
3) CONDENO a sociedade arguida “BB, LDA”, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 7.º, 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, todos do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, por factos praticados entre Dezembro de 2012 e Dezembro de 2014, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 1.500 euros.
4) A esta pena decido descontar 200 dias de multa, já cumpridos no Proc. nº 316/14.9T9PTM, por factos que integram o mesmo crime continuado, pelo que restam por cumprir 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 500 euros.
5) Finalmente, condeno os arguidos no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça que fixo em 2 UC (reduzida a metade, atenta a confissão dos factos), incluindo encargos legais”.
*
Inconformados com a sentença condenatória, os arguidos interpuseram recurso, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:
“I. Os arguidos foram julgados pela prática do mesmo crime, no âmbito do processo nº ---/14.9T9PTM, com condenação já transitada em julgado.
II. A conduta dos recorrentes, pela qual foram condenados no âmbito deste processo, integra a continuação do mesmo crime.
III. Essa nova conduta é menos grave, objetiva e subjetivamente, que aquela onde foi integrada a continuação, quer por o valor retido e não pago pelos recorrentes ser inferior, quer por a conduta ser mais difícil e menos exigível de contrariar com o decurso do tempo.
IV. Mesmo que não se entenda como concluído no número anterior, a maior ou menor gravidade da conduta afere-se pela sua moldura penal e a moldura penal da conduta pela qual os recorrentes foram condenados neste processo não é superior àquela pela qual foram condenados no processo anterior.
V. De acordo com o princípio ne bis in idem consagrado no artigo 29º da CRP, o arguido não pode ser julgado novamente pela prática do mesmo crime, pelo que ocorre a sua violação, uma vez que é fundamento da decisão o entendimento «da valoração da conduta em toda a sua globalidade».
VI. Conforme disposto no artigo 79º, nº 2, do Código Penal, apenas uma nova conduta, que integre a continuação, pode estar sujeita a nova pena se esta nova conduta (e não o somatório de todas as condutas, ou uma parte de cada uma delas, uma vez que estamos perante um único crime continuado) for mais grave que aquela pela qual os recorrentes já tinham sido condenados.
Assim, devem V. Ex.ªs revogar a decisão condenatória recorrida, substituindo-a por outra que julgue que os factos ocorridos neste processo, e pelo qual os recorrentes são condenados, são menos graves que aqueles que ocorreram no processo nº ---/14.9T9PTM e, consequentemente, mantenha a pena da sentença proferida nesse processo”.
*
A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância respondeu, pugnando pela improcedência do recurso apresentado, e concluindo a sua resposta nos seguintes termos (em transcrição):
“1 - O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, todos do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, por factos praticados entre Dezembro de 2012 e Dezembro de 2014, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 1.800 euros, tendo a Mmª Juiz descontado 200 dias de multa, já cumpridos no Proc. nº ---/14.9T9PTM, por factos que integram o mesmo crime continuado, pelo que restam por cumprir 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 600 euros.
2 - A sociedade arguida foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 7.º, 107.º, n.º 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, todos do RGIT, e art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, por factos praticados entre Dezembro de 2012 e Dezembro de 2014, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 1.500 euros, tendo-se descontado 200 dias de multa, já cumpridos no Proc. nº 316/14.9T9PTM, por factos que integram o mesmo crime continuado, restando por cumprir 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 500 euros.
3 - Alegam os recorrentes que a conduta pela qual foram condenados no processo nº ---/14.9T9PTM é menos grave do que aquela que integra a continuação criminosa, porque o valor retido e não pago é inferior (89.031,67€ no processo ---/14.9T9PTM e 71.867,55€ no processo 4857/15.2T9PTM), e que a maior ou menor gravidade da conduta afere-se pela moldura penal e a moldura penal pela qual foram condenados nestes autos não é superior à moldura penal pela qual foram condenados no processo ---/14;
4 - Pedindo a revogação da decisão, substituindo-se por outra que julgue que os factos ocorridos neste processo e pelo qual os recorrentes são condenados são menos graves que aqueles que ocorreram no processo 316/14 e, consequentemente, se mantenha a pena da sentença proferida neste último processo.
5 - De facto, nesse aspeto assiste razão aos recorrentes, é a mesma a moldura penal, contudo não podemos esquecer que, nestes autos, se encontra uma conduta mais gravosa, estando a referir-nos ao valor das cotizações relativas ao mês de Outubro de 2014, no montante de 9.436,10 euros.
6 - E, assim sendo, se o facto novo efetivamente integrar a continuação criminosa e for mais grave, como acontece nos presentes autos ao considerar-se o valor das cotizações daquele mês, o tribunal do segundo julgamento, ou seja o destes autos, aplica a pena a este crime de acordo com a respetiva moldura penal, descontando-se, na pena concreta, a parte da pena já cumprida.
7 - Ora, foi assim que procedeu a Mmª Juiz, tendo determinado a pena concreta dentro da moldura penal aplicável ao ilícito, considerando todas as circunstâncias que depuseram a favor ou contra os arguidos, aplicando ao arguido, pela prática do crime continuado, de Dezembro de 2012 a Dezembro de 2014, a pena de 300 dias de multa à taxa diária de 6€, e à sociedade arguida a pena de multa de 300 dias à taxa diária de 5€.
8 - Após, descontou a Mmª Juiz, na pena destes autos, a parte das penas cumpridas pelo arguido e sociedade no âmbito do Processo nº ---/14.9T9PTM.
9 - Pedem os recorrentes a revogação da sentença, substituindo-se por outra que julgue que os factos ocorridos neste processo e pelo qual os recorrentes são condenados são menos graves que aqueles que ocorreram no processo ---/14 e, consequentemente, se mantenha a pena da sentença proferida neste último processo.
10 - Ora, o tribunal apenas deveria ter procedido dessa forma se tivesse considerado que o facto novo que integrava a continuação criminosa era menos grave e, aí sim, manteria a pena da sentença anterior.
11 - Contudo, não foi o que ocorreu, pois que nestes autos se encontra uma conduta mais gravosa, se bem que punível com a mesma moldura penal, estando a referir-nos ao valor das cotizações relativas ao mês de Outubro de 2014, no montante de 9.436,10 euros.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a sentença recorrida e assim se fazendo como é de Direito”.
*
Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer (fls. 431 a 450), entendendo que deve ser negado provimento ao recurso.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não tendo sido apresentada qualquer resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Uma única questão é suscitada no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal: saber se os factos delitivos destes autos, que integram o cometimento de um único crime (na forma continuada) conjuntamente com os factos ilícitos já julgados no âmbito do Proc. nº ---/14.9T9PTM (com condenação já transitada em julgado), estão (ou não) totalmente abrangidos pelo teor da condenação proferida em tal processo - devendo considerar-se, na opinião dos recorrentes, que a nova condenação (a dos presentes autos) viola o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa -.
2 - A decisão recorrida.
A sentença revidenda é do seguinte teor (quanto aos factos, quanto à motivação da decisão fáctica, e, ainda, no tocante à questão jurídica suscitada na motivação do presente recurso):
“FACTOS PROVADOS:
1. A sociedade arguida BB, LDA., é uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Portimão com o NIPC/NIF ---, sede …,Portimão, tendo por objeto social a atividade de “administração de condomínios, compra e venda de propriedades, exploração de todos os tipos de estabelecimentos hoteleiros e exploração de estabelecimentos similares de hotelaria”.
2. De Fevereiro a Dezembro de 2014, o arguido AA exerceu, de facto, a gerência da aludida sociedade.
3. Com efeito, o arguido AA dirigiu a atividade da sociedade arguida, decidindo que trabalhadores contratar ou despedir, que trabalhos e pagamentos efetuar, que trabalhadores incluir nas folhas de remuneração a entregar à Segurança Social e se as respetivas cotizações eram ou não pagas.
4. Aquando da sua constituição, a aludida sociedade inscreveu-se como contribuinte na Segurança Social no regime contributivo “000” a que corresponde o regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, cabendo-lhe o NISS ---.
5. De Fevereiro a Dezembro de 2014, o arguido AA, na qualidade de gerente, de facto, da sociedade arguida, pagou integralmente as remunerações aos trabalhadores daquela sociedade, a que dava prioridade assim que existia dinheiro disponível.
6. O arguido AA, atuando como gerente, de facto, da sociedade arguida, entregou tempestivamente os recibos de vencimento aos beneficiários das mencionadas retribuições, consignando o valor do desconto da cotização em favor da Segurança Social.
7. Os arguidos declararam à Segurança Social o pagamento das aludidas remunerações aos seus trabalhadores, bem como a retenção das respetivas cotizações.
8. Contudo, os arguidos não entregaram à Segurança Social as cotizações respeitantes aos meses de Fevereiro a Dezembro de 2014, num total de 71.867,55 euros, correspondente ao regime geral, a seguir descriminadas:
- Cotizações respeitantes a Fevereiro de 2014, no valor de 6.035,50 euros;
- Cotizações respeitantes a Março de 2014, no valor de 6.198,66 euros;
- Cotizações respeitantes a Abril de 2014, no valor de 7.626,88 euros;
- Cotizações respeitantes a Maio de 2014, no valor de 7.536,33 euros;
- Cotizações respeitantes a Junho de 2014, no valor de 7.592,78 euros;
- Cotizações respeitantes a Julho de 2014, no valor de 7.447,70 euros;
- Cotizações respeitantes a Agosto de 2014, no valor de 7.480,53 euros;
- Cotizações respeitantes a Setembro de 2014, no valor de 7.103,78 euros;
- Cotizações respeitantes a Outubro de 2014, no valor de 9.436,10 euros;
- Cotizações respeitantes a Novembro de 2014, no valor de 2.773,42 euros;
- Cotizações respeitantes a Dezembro e 2014, no valor de 2.635,87 euros.
9. Com efeito, estas cotizações, descontadas nas retribuições, pagas aos trabalhadores da supra referida empresa, não foram entregues pelos arguidos à Segurança Social nas datas dos respetivos vencimentos (até ao dia 20 do mês seguinte ao da retribuição a que respeitavam), nem nos 90 dias seguintes, nem mesmo após os arguidos terem sido pessoalmente notificados para procederem, em 30 dias, ao pagamento desses montantes, acrescidos dos respetivos juros e do valor da coima aplicável.
10. Desde 2012 a sociedade arguida sofreu uma situação de falta de liquidez na contabilidade fruto de atrasos de pagamentos de clientes e de uma diminuição dos serviços prestados.
11. Face a este circunstancialismo, o arguido AA, atuando como gerente de facto da sociedade arguida, agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de integrar nos ativos da aludida empresa as cotizações supra descriminadas, a fim de efetuar o pagamento de remunerações e de dívidas a fornecedores que de outra forma não seria possível tendo em conta que, desde 2012, a sociedade se encontrou numa situação financeira deficitária, o que despoletou a apropriação das cotizações supra descriminadas.
12. No entanto, o arguido AA sabia que aquelas cotizações não lhe pertenciam e que, ao integrá-las nos ativos da sociedade arguida, agia contra a vontade do seu proprietário, a Segurança Social, sendo que, mesmo após terem sido notificados pessoalmente para, em 30 dias, efetuarem a sua entrega, os dois arguidos persistiram em não pagar aquelas cotizações à Segurança Social, que se mantêm em dívida.
13. O arguido AA, na qualidade de gerente, de facto, da sociedade arguida sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal, que podia e devia ter observado.
14. Por sentença proferida em 03.12.2015, e transitada em julgado em 15.01.2016, nos autos com o nº ---/14.9T9PTM, foram os aqui arguidos ali condenados, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º do RGIT e art.º 30.º, nº 2, do C. Penal, nas respetivas penas de 200 dias de multa, à taxa diária de 8 euros, num total de 1.600 euros, cada um.
15. Ali se deu como provado que o arguido AA, no exercício da sua atividade, em nome e representação da sociedade arguida, processou, declarou e pagou os salários aos trabalhadores e a si próprio, nos quais procedeu aos descontos sociais, sem que tivesse entregado o valor descontado à Segurança Social, num total global de 89.031,67 euros, repartido por 12 meses, nos seguintes períodos:
- Dezembro de 2012 (no valor de 8.830,44 euros);
- Janeiro de 2013 (no valor de 5.657,45 euros);
- Março de 2013 (no valor de 6.778,73 euros)
- Abril de 2013 (no valor de 8.377,06 euros;
- Junho de 2013 (no valor de 8.425,54 euros);
- Julho de 2013 (no valor de 8.299,40 euros);
- Agosto de 2013 (no valor de 7.967,74 euros);
- Setembro de 2013 (no valor de 7.918,27 euros);
- Outubro de 2013 (no valor de 8.520,65 euros);
- Novembro de 2013 (no valor de 6.367,52 euros);
- Dezembro de 2013 (no valor de 5.981,14 euros);
- Janeiro de 2014 (no valor de 5.907,73 euros).
16. Mais ali se deu como provado que as cotizações dos meses de Fevereiro de 2013 e de Maio de 2013 foram consideradas pagas pela Segurança Social, que às mesmas imputou parte de um pagamento efetuado pelo arguido; que o arguido assim agiu, em nome e representação da sociedade arguida, num período de sérias dificuldades financeiras, agravadas pelas dívidas elevadas de alguns dos seus clientes, tendo tentado manter a atividade e os postos de trabalho dos seus trabalhadores com os valores de que tinha na sua posse; e que a sociedade arguida beneficiou, entre outros, desde 09.10.2014, de um plano de pagamento prestacional, para a dívida de cotizações e contribuições, relativa ao período de Novembro de 2013 a Maio de 2014, que não cumpriu integralmente, tendo efetuado, no âmbito de planos de pagamento prestacionais, pagamentos parcelares, por conta daquela dívida, num total de 55.326,43 euros.
17. A sociedade arguida já não labora desde 2015, tendo sido declarada insolvente em 2016.
18. Para além daquela condenação, cuja pena foi já declarada extinta, pelo cumprimento, em 26.01.2017, a sociedade arguida foi ainda condenada, por sentença proferida em 14.04.2016, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 380 dias de multa, à taxa diária de 5 euros (por factos praticados em 10.03.2014).
19. O arguido AA mantém a atividade de gerente de hotelaria, explorando o mesmo empreendimento, mas agora sob e égide de uma nova sociedade; aufere cerca de 1.500 euros mensais, pese embora sobre o seu vencimento incida uma penhora de cerca de 500 euros; a sua mulher é professora, auferindo cerca de 1.500 euros, incidindo sobre o seu salário também uma penhora de cerca de 500 euros; tendo sido decretada a insolvência de ambos, foi interposto recurso da decisão; vive em casa própria, pagando a prestação bancária mensal de cerca de 1.100 euros; tem um filho com 17 anos de idade a cargo; tem licenciatura e mestrado em direção hoteleira.
20. Para além daquela condenação, cuja pena foi já declarada extinta, pelo cumprimento, em 10.05.2016, o arguido AA foi ainda condenado, por sentença proferida em 14.04.2016, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 190 dias de multa, à taxa diária de 6 euros (por factos praticados em 10.03.2014); por sentença proferida em 12.07.2016, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros (por factos praticados em 15.02.2015); por sentença proferida em 02.11.2016, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na pena de 270 dias de multa, à taxa diária de 7 euros (por factos praticados em Abril de 2014); por sentença proferida em 09.02.2017, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na pena de 270 dias de multa, à taxa diária de 7 euros (por factos praticados em 31.03.2016); por sentença proferida em 20.02.2017, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros (por factos praticados em 15.05.2015).
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem.
CONVICÇÃO DO TRIBUNAL:
Sendo certo que, salvo quando a lei disponha diferentemente, a prova, nos termos do art.º 127º do CPP deve ser apreciada, no seu conjunto, segundo as regras da experiência e segundo a livre convicção do julgador, indicam-se, em conformidade com o no nº 2 do art.º 374º do CPP, os meios de prova que serviram para fundar a convicção do Tribunal:
1. Declarações do arguido: que confessou integralmente e sem reservas os factos pelos quais veio acusado, tendo esclarecido sobre as dificuldades financeiras que atingiram a sociedade em causa, originadas em 2012, inicialmente, pelo âmbito de uma providência cautelar (que determinou o encerramento da atividade durante cerca de 3 meses, o que levou a que os operadores turísticos tivessem perdido a confiança no empreendimento, dificultando a retoma da atividade quando a providência foi levantada), agravado pelo contexto de crise económica, o que, tudo conjugado, levou ao declínio financeiro da empresa, a que sempre tentou fazer face, gerindo os recursos que tinha, utilizando os montantes das cotizações dos autos no giro comercial, privilegiando o pagamento dos salários dos trabalhadores e o pagamento aos fornecedores. Mais esclareceu sobre a sua situação pessoal e a situação da sociedade arguida, o que, por coerente, foi valorado.
2. Depoimento da testemunha SS: Técnica Superior da Segurança Social, a qual esclareceu que a dívida dos autos se mantém no montante dos autos na atualidade, tendo sido valorado o seu depoimento para o apuramento deste facto.
3. Documentos: parecer fundamentado de fls. 75 a 83; mapa de apuramento da dívida de fls. 86; certidão permanente de fls. 87 a 97; notificações para pagamento voluntário de fls. 128 e 129; extratos globais das declarações de remunerações de fls. 178 a 192; informação da Segurança Social de fls. 294; certidão da sentença de fls. 337 a 343; e CRC dos arguidos.
ENQUADRAMENTO JURÍDICO:
(…..).
Nos termos do disposto no art.º 30º, nº 2, do C. Penal, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico), executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Ora, no caso dos presentes autos, verifica-se que o arguido manteve a mesma conduta no período aqui em evidência (de Fevereiro a Dezembro de 2014), procedendo sempre da mesma forma, ou seja, o arguido pagou os salários aos trabalhadores com retenção do valor das cotizações, valor este que, durante todo aquele período, apesar de ter cumprido a respetiva obrigação declarativa junto da Segurança Social, a quem revelou os montantes retidos nos ditos salários, nunca entregou àquela entidade, usando dos montantes em causa para manter a empresa a funcionar. Mais se apurou que assim agiu no mesmo quadro económico de dificuldades financeiras, com dívidas de clientes, e perante a solicitação regular do pagamento das dívidas da sociedade aos seus credores, como sejam os seus trabalhadores e os seus fornecedores, o que diminui consideravelmente a sua culpa.
Mais resulta apurado, em face da factualidade dada como provada que tal conduta já assim se vinha mantendo deste data anterior. Ou seja, já desde Dezembro de 2012, o arguido tinha este modo de proceder. Com efeito, foi nas mesmas circunstâncias que o arguido, entre Dezembro de 2012 e Janeiro de 2014, se apoderou dos valores das cotizações descontadas ao salário dos trabalhadores da sociedade arguida, que também usou no giro comercial, naquele quadro económico.
Donde, ponderando a realidade apurada nestes autos e no Proc. nº ---/14.9T9PTM, fica patente que os factos aqui apurados integram a mesma realidade, ou seja, o mesmo pedaço de vida, vale por dizer, que integram um só crime continuado, impondo-se ponderar que nesse referido período o arguido, agindo em nome e em representação da sociedade arguida, apoderou-se de um total de 160.899,22 euros (89.031,67 euros entre Dezembro de 2012 e Janeiro de 2014 + 71.867,55 euros, entre Fevereiro de 2014 e Dezembro de 2014).
Importa ainda referir que a sentença anterior, ao se pronunciar apenas quanto a uma parte das condutas que integram o mesmo crime continuado, não produz efeito de caso julgado sobre as restantes condutas agora apuradas, as quais foram praticadas depois daquelas outras já antes julgadas. Porém, porque nos factos agora demonstrados se apurou um período mais extenso de continuação do mesmo crime, que ali não foi nem podia ter sido considerado, e porque se apurou que nestes autos se encontra uma conduta mais gravosa, se bem que ainda punível com a mesma moldura penal (estamos a referir-nos ao valor das cotizações do mês de Outubro de 2014, no montante de 9.436,10 euros), entende-se que deve haver lugar à aplicação de uma nova pena, que integre a valoração da conduta em toda a sua globalidade, sem prejuízo de se descontar, na pena a cumprir, a parte da pena já cumprida nos outros autos. É o que se decide fazer.
(…..).
Considerando que ambos os arguidos cumpriram já parte da pena de multa aplicada, no âmbito do Processo nº ---/14.9T9PTM, pela prática de factos que integram parte do crime continuado pelo qual vão aqui condenados, importa descontar, às respetivas penas, a parte já cumprida. Assim, aos 300 dias de multa, deverão ser descontados, porque já cumpridos, 200 dias de multa, restando por cumprir, no caso do arguido AA, 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 600 euros, e no caso da sociedade arguida, 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 500 euros”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
Alegam os recorrentes, em breve síntese, que, por um lado, e de acordo com o princípio ne bis in idem (consagrado no artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa), não podem ser julgados novamente pela prática do mesmo crime (sendo inválido o entendimento, constante da sentença sub judice, segundo o qual a conduta dos arguidos tem de ser valorada em toda a sua globalidade), e, por outro lado, conforme disposto no artigo 79º, nº 2, do Código Penal, apenas uma “nova conduta”, que integre a continuação criminosa, pode estar sujeita a nova pena se tal “nova conduta” for mais grave que aquela pela qual os recorrentes já tinham sido condenados, o que não acontece na situação dos autos.
Cumpre apreciar e decidir.
Em primeiro lugar, verifica-se, sem margem para dúvidas, que as condutas dos recorrentes, pelas quais foram condenados no âmbito deste processo, integram a continuação do mesmo crime pelo qual os ora recorrentes haviam sido condenados no Processo nº ---/14.9T9PTM.
Nesta parte não existe, aliás, qualquer dissídio (quer entre o tribunal a quo e os recorrentes, quer entre qualquer sujeito processual).
Assim, e sem necessidade de quaisquer considerandos, temos por definitivamente assente a conclusão, não questionada sequer na motivação do recurso, de que os factos delitivos dados como provados nestes autos e os factos ilícitos tidos como assentes no Processo nº ---/14.9T9PTM integram a prática, por cada um dos arguidos, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada.
Em segundo lugar, e ao contrário do que parece entender-se na motivação do recurso, no caso de crime continuado (como é o caso em apreço) a sentença que incida sobre parte das condutas não produz efeito de caso julgado sobre as demais, quer as mesmas tenham sido praticadas antes ou depois das já julgadas.
Esta nossa asserção decorre, claramente, do disposto no artigo 79º, nº 2, do Código Penal (na redação introduzia pela Lei nº 59/2007, de 04/09), onde, sob a epígrafe “punição do crime continuado”, se estabelece: “se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.
Isto é, sempre que se descubram novos factos que se possam encontrar em continuação criminosa com outros já julgados, tem de proceder-se a novo julgamento, com vista a apurar, por um lado, se o facto novo integra, efetivamente, a continuação, e, por outro lado, se o facto novo é mais grave ou menos grave do que os outros já julgados.
Como bem assinala Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica Editora, 2ª ed., 2008, pág. 959), com o transcrito preceito legal (artigo 79º, nº 2, do Código Penal) “o legislador tomou partido na querela jurisprudencial de que são exemplo o acórdão do TRP de 29-03-2000 (in CJ, XXV, 2,238), e, em sentido contrário, o acórdão do TRP de 28-04-1999 (in CJ, XXIV, 2, 235), que considerava os factos da continuação não julgados como sujeitos ao caso julgado”.
Em conclusão, e ao contrário do que parece entender-se na motivação do presente recurso, há sempre novo julgamento se, como aconteceu in casu, forem descobertos factos novos que integrem a continuação criminosa (ou melhor: que indiciem tal integração).
Por conseguinte, não pode falar-se, nesta matéria e nos termos por nós assinalados, de caso julgado nem de violação do princípio ne bis in idem.
Em terceiro lugar, há que averiguar se os novos factos (que integram a continuação) são ou não mais graves que os anteriormente já julgados.
Se o facto novo for mais grave, a pena a estabelecer é a aplicável a tal facto novo, descontando-se, nela, a pena (ou a parte da pena) já anteriormente cumprida.
Se o facto novo for menos grave, o tribunal mantém a pena da sentença anterior.
Este nosso entendimento resulta, expressamente, do preceituado no artigo 79º do Código Penal:
“1 - O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
2 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.
Conforme escreve Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 249), “se o facto novo efetivamente integrar a continuação e for mais grave, o tribunal do segundo julgamento aplica a pena a este crime de acordo com a respetiva moldura penal, descontando-se na pena concreta a parte da pena já cumprida. Se o facto novo efetivamente integrar a continuação, mas for menos grave, o tribunal do segundo julgamento declara a acusação procedente, isto é, que o facto novo dado como provado integra a continuação criminosa, e, nos termos do artigo 79º, nº 2, a contrario, do CP, mantem a pena da sentença anterior”.
À luz do que vem de dizer-se, e revertendo ao caso em apreço, cabe averiguar qual a conduta mais grave que integra a continuação criminosa tida como provada nos presentes autos e no Processo nº ---/14.9T9PTM.
Resultou provado, em ambos os processos em questão, que os arguidos não procederam à entrega das contribuições devidas à Segurança Social relativamente a vários meses e a vários anos.
Considerou-se, e muito bem, em ambos os processos, que os arguidos praticaram um só crime de abuso de confiança, na forma continuada (qualificação não questionada por ninguém, repete-se), não se verificando tantos crimes de abuso de confiança quantas as concretas prestações (mensais) que se apuraram terem sido retidas e não entregues à Segurança Social.
Dito de outro modo: os arguidos incorreram na prática de um crime de abuso de confiança na forma continuada, punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, nos termos do disposto no artigo 79º do Código Penal.
Ora, a conduta mais grave que integra a continuação criminosa em causa é, sem margem para dúvidas (com o devido respeito pelo esforço argumentativo constante da motivação do recurso), a correspondente à concreta prestação (mensal) que se apurou ter sido retida e não entregue à Segurança Social.
A conduta ilícita mais grave é, pois, a relativa ao mês em que os arguidos, contrariamente ao que estavam obrigados, não entregaram à Segurança Social a maior quantia de todas aquelas que estão em discussão em ambos os processos.
Analisadas todas as quantias que, mensalmente, não foram entregues à Segurança Social, como deviam, verifica-se que aquela que possui maior valor é a relativa ao mês de outubro de 2014 (atingindo o montante de 9.436,10 euros).
E é por essa conduta (por esse “crime” - muito embora diluído na continuação criminosa -) que os arguidos têm de ser punidos.
Com efeito, e como bem ensina o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, pág. 296), o crime continuado constitui, numa visão material das coisas, “uma unidade jurídica construída por sobre uma pluralidade efetiva de crimes. Por isso, a sua punição é tratada legislativamente no âmbito da punição do concurso”, e, também por isso, o crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação.
Como escreve ainda o Prof. Figueiredo Dias (ob. e local citados), o artigo 79º do Código Penal não deve ser entendido como expressão de um puro princípio de absorção, mas também de um princípio de exasperação: “o que o tribunal terá de fazer é, numa primeira operação, eleger a moldura penal mais grave cabida aos diversos atos singulares; eleita esta, ele irá determinar, dentro dela, segundo as regras gerais, a medida da pena do crime continuado”.
Alegam os recorrentes, neste ponto, que a conduta mais grave, pela qual devem ser condenados, é a do Processo ---/14.9T9PTM, porquanto, nesse processo, e desde logo, o valor retido e não entregue à Segurança Social é maior (89.031,67 euros no Processo ---/14.9T9PTM e 71.867,55 euros no presente processo), e ainda na medida em que, com o decurso do tempo, era menos exigível aos arguidos que adotassem comportamento diferente (e conforme ao Direito), sendo os factos destes autos mais recentes.
Ou seja, e na opinião dos recorrentes, a nova conduta (a dos presentes autos) é menos grave, objetiva e subjetivamente, que aquela que foi objeto da anterior condenação, por o valor retido e não pago pelos recorrentes ser aqui inferior e por a conduta ser mais difícil de contrariar com o decurso do tempo.
Mais alegam os recorrentes que a maior ou menor gravidade da conduta se deve aferir pela moldura penal abstrata prevista para cada ato delitivo, sendo que a moldura penal pela qual foram condenados nestes autos não é superior à moldura penal pela qual foram condenados no Processo ---/14.9T9PTM.
Com o devido respeito, não assiste razão aos recorrentes em tais alegações: é nos presentes autos que se encontra a conduta mais grave, se bem que punível com a mesma moldura penal abstrata, porquanto tal gravidade tem de avaliar-se com base no valor mensal mais elevado retido e não entregue à Segurança Social (e esse, como dissemos, é relativo ao mês de outubro de 2014, no montante de 9.436,10 euros).
Por outras palavras: ao contrário do alegado na motivação do recurso, os factos dados como provados neste processo, e pelos quais os recorrentes foram nele condenados, não são menos graves que os factos tidos como assentes no Processo ---/14.9T9PTM, e, consequentemente, a pena estabelecida na sentença proferida em tal processo não pode ser mantida, porquanto o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, e essa conduta mais grave está contida na factualidade dada como provada nos presentes autos.
Subscrevemos, assim, integralmente, o que, a propósito do assunto que agora nos ocupa, ficou explicitado e decidido na sentença revidenda: “ponderando a realidade apurada nestes autos e no Proc. nº ---/14.9T9PTM, fica patente que os factos aqui apurados integram a mesma realidade, ou seja, o mesmo pedaço de vida, vale por dizer, que integram um só crime continuado, impondo-se ponderar que nesse referido período o arguido, agindo em nome e em representação da sociedade arguida, apoderou-se de um total de 160.899,22 euros (89.031,67 euros entre dezembro de 2012 e janeiro de 2014 + 71.867,55 euros, entre fevereiro de 2014 e dezembro de 2014). Importa ainda referir que a sentença anterior, ao se pronunciar apenas quanto a uma parte das condutas que integram o mesmo crime continuado, não produz efeito de caso julgado sobre as restantes condutas agora apuradas, as quais foram praticadas depois daquelas outras já antes julgadas. Porém, porque nos factos agora demonstrados se apurou um período mais extenso de continuação do mesmo crime, que ali não foi nem podia ter sido considerado, e porque se apurou que nestes autos se encontra uma conduta mais gravosa, se bem que ainda punível com a mesma moldura penal (estamos a referir-nos ao valor das cotizações do mês de outubro de 2014, no montante de 9.436,10 euros), entende-se que deve haver lugar à aplicação de uma nova pena, que integre a valoração da conduta em toda a sua globalidade, sem prejuízo de se descontar, na pena a cumprir, a parte da pena já cumprida nos outros autos. É o que se decide fazer. Considerando que ambos os arguidos cumpriram já parte da pena de multa aplicada, no âmbito do Processo nº ---/14.9T9PTM, pela prática de factos que integram parte do crime continuado pelo qual vão aqui condenados, importa descontar, às respetivas penas, a parte já cumprida. Assim, aos 300 dias de multa, deverão ser descontados, porque já cumpridos, 200 dias de multa, restando por cumprir, no caso do arguido AA, 100 dias de multa, à taxa diária de 6 euros, num total de 600 euros, e no caso da sociedade arguida, 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 500 euros”.
Em jeito de síntese: os recorrentes pedem a revogação da sentença revidenda e a sua substituição por outra que julgue que os factos deste processo (e pelos quais os recorrentes vêm condenados) são menos graves que os factos do Processo ---/14.9T9PTM, e, por isso, pedem que se mantenha a pena da sentença proferida neste último processo. Ora, apenas seria de deferir tal pretensão (que é a pretensão recursiva) se fosse de considerar que os factos novos (os deste processo), que integram a continuação criminosa, fossem menos graves (nesse caso, isso sim, seria de manter a pena da sentença anterior), o que não acontece, pois que, nestes autos, se encontra uma conduta mais grave, se bem que punível com a mesma moldura penal abstrata - a conduta delitiva relativa ao mês de outubro de 2014, em que os arguidos retiveram e não entregaram à Segurança Social a quantia de 9.436,10 euros -.
Perante tudo o que se deixou dito, o recurso dos arguidos é totalmente de improceder.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso dos arguidos, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 26 de junho de 2018
__________________________
(João Manuel Monteiro Amaro)
___________________________
(Maria Filomena de Paula Soares)