Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 67/16.0GBRMZ.E1 |  |
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
I. Configura “erro notório na apreciação da prova” dar-se como não provado que o arguido tenha agido contra a vontade ou sem o consentimento da assistente, após ter-se considerado demonstrado que, perante uma entrada inopinada daquele na residência da assistente, esta procedeu à mudança da fechadura da porta de casa, pediu a presença da GNR e refugiou-se em casa da filha.
II. Não configura uma situação de maus tratos psíquicos no grau de ofensividade exigida no tipo de crime “violência doméstica” o acto isolado e de intensidade mediana perpetrado por arguido marido contra assistente mulher.
III. Deve no entanto ser condenado como autor do crime de “violação de domicílio”, agravado por “utilização de chave falsa”, o arguido que, encontrando-se separado de facto da assistente, faz uso de chave própria e entra inopinadamente na casa propriedade de ambos, que foi o domicílio do casal mas que é agora a habitação da assistente.
Sumariado pela relatora.
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 67/16.0GBRMZ, da Comarca de Évora (Reguengos de Monsaraz), foi proferida sentença em que se decidiu absolver o arguido C. da prática de um crime de violência doméstica agravado, da al. a), dos n.ºs 1 e 2, do art. 152.º do CP.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
“1. A formulação, não adequada e incompleta, do facto provado n.º 3 constitui incorrecto julgamento dos factos, previsto na al. a) do n.º 3 do art. 412.º do CPP;
2. A exclusão, do facto n.º 9, da circunstância, em relação directa, simultânea e causal com a entrada e permanência do arguido, de a assistente ter saído da sua residência com o filho, sendo ambos acolhidos pela filha de CR, e permanecer na casa desta durante as semanas em que o arguido pernoitou na habitação daqueles,
3. Bem como do facto que a assistente, durante as semanas em que o arguido permaneceu na sua residência, se ter deslocado, algumas vezes, sempre acompanhada da GNR, à referida morada a fim de ir buscar roupas e outros haveres de que necessitava, constitui incorrecto julgamento dos factos, previsto na al. a) do n.º 3 do art. 412.º do CPP;
4. Quem, em situação de fragilidade (só, com o neto, perante o arguido com comportamento brusco e passado violento) adia a concretização do intento do outro, muda a fechadura, pede a presença da GNR e, perante a entrada do arguido, sai de casa - não consente, opõe-se, faz tudo o que está ao seu alcance para impedir que aconteça.
5. No que à situação descrita na conclusão precedente respeita, o entendimento expresso na Sentença recorrida de que a assistente consentiu na entrada e permanência do arguido na sua habitação encontra-se em manifesta contradição com os factos provados n.ºs 2, 4, 5, 6, 7, 8 e 11, integrando o vício previsto na al. c), do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
6. Havendo oposição, a entrada e permanência do arguido num bem de que é coproprietário mas que é usado, há anos, como habitação pela assistente, é um acto ilícito.
7. E, face à natureza dolosa da acção do arguido, constituiria, em si mesmo, a prática de crime de violação de domicílio.
8. Com efeito, o arguido não avisou a assistente que ia a casa; entrou e exigiu o quarto que queria; adoptou sempre uma atitude exaltada, agressiva, gritando, num saber de experiência feito de como esse comportamento causava medo na assistente e filhos de ambos.
9. Ou seja, sabia que não era querido naquela casa e agiu com desprezo pelo direito à privacidade e à habitação da assistente.
10. Ora, o arguido não queria ir habitar a casa de que o casal era proprietário (regressou para a Alemanha onde reside) e nem sequer é certo que lá tenha pernoitado.
11. A conduta do arguido foi dirigido contra a pessoa da assistente, humilhando-a, inibindo-a de usufruir, com tranquilidade e dignidade do seu lar (e do filho de ambos), forçando-a (pelo medo que sabia provocar), a sair da sua casa e a pedir abrigo à filha, afectando, de modo considerável, a saúde emocional, a vida privada e a liberdade da assistente.
12. O crime de violência doméstica protege a dignidade da pessoa.
13. No caso, a humilhação sofrida perante o triunfo do poder de facto, físico, do arguido, com o abandono forçado do lar e a respectiva ocupação pelo agressor, saindo de casa sem nada, pelo tempo que àquele aprouvesse, em busca de abrigo da filha, é intolerável pelo Direito e, em sede de consideração de gravidade para a convocação do Direito Penal e, em particular, do crime de violência doméstica, ultrapassa, em muito, o limiar mínimo de intervenção, assumindo uma gravidade considerável.
14. Decidindo pela absolvição, o Tribunal procedeu a uma errada apreciação dos factos e da prova, bem como do normativo típico incriminador contido no art. 152.º do Código Penal;
15. Razões pelas quais, do conjunto de factos julgados provados, consideramos que apenas poderá resultar a condenação do arguido pela prática do crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pela al. a) do n.º 1 e pelo n.º 2 do art. 152.º do Código Penal.”
A assistente respondeu ao recurso pronunciando-se pela procedência, e concluindo:
“1. A Digníssima Magistrada do Ministério Público recorreu da sentença proferida pelo Tribunal em que o arguido foi absolvido da prática, de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo disposto na al a)do nº 1 e no nº 2 do artº 152º do Código Penal e dos crimes que com aquele se mostravam em concurso aparente, designadamente o de violação de domicílio, p. e p. pelo nº 1 do artº 190º do Código Penal.
2. Subscrevemos integralmente a argumentação da Senhora Procuradora porque, também nós temos o entendimento de que a douta sentença recorrida contém erros de apreciação da matéria de facto e faz uma errada subsunção dos factos ao direito.
3. Subscrevendo integralmente a argumentação da Senhora Procuradora relativamente ao facto provado nº 3, no que à desconsideração dos motivos que levaram a assistente a dar o “ consentimento a contragosto” diz respeito, bem como à incompletude do fato provado nº 9, entendemos ainda, em reforço da prova da falta de consentimento da assistente para entrada e permanência do arguido na habitação, referir o seguinte:
4. O Tribunal considerou provados os seguintes factos:
5. a 35. (…)
36. Mais, se atentarmos no facto provado nº 3, facilmente concluiremos que a recorrente disse ao arguido que, no dia seguinte poderia ficar no quarto pequeno, não porque fosse essa a sua vontade, mas por estar acompanhada do neto e temer reação violenta do arguido.
37. Conclusão que é reforçada pelo facto provado nº 4, a recorrente, na manhã do dia seguinte mudou a fechadura da habitação por recear o regresso do arguido e especialmente pelos factos provado nº 5, 6, 7 e 8, segundo os quais o arguido regressou ao domicílio da recorrente pelas 18h00 do dia seguinte, não tendo conseguido abrir a porta tocou insistentemente e, não lhe tendo sido aberta a porta, proferiu ameaças em tom de voz alta,“ esta gente não me deixa entrar em casa, não sabem o que lhes faço” , tendo, para entrar no domicílio da recorrente, empurrado a porta, animado de força, e empurrado, também, CR e entrou na residência.
38. Da factualidade considerada provada pelo Tribunal, facilmente se concluirá que a recorrente “não convidou”, “não facilitou a entrada do arguido”, muito menos “consentiu” a entrada no seu domicílio, no dia 12 de abril de 2016 o arguido entrou com recurso a chave própria, a recorrente não lhe abriu a porta e, no dia 13, para impedir a entrada mudou a fechadura.
39. No dia 13 de abril, pelas 18h00, o arguido entrou no domicílio da recorrente usando da força física para empurrar a porta forçando-a a abrir e empurrando a recorrente.
40. O arguido aí permaneceu entre os dias 13 de abril e 4 de maio de 2016, tendo a recorrente e seu filho, que com ela coabita, sido obrigados a abandonar a residência.
41. Deve considerar-se provado que o arguido, nos dias 12 e 13 de abril de 2016, entrou no domicílio da recorrente “contra sua vontade”, e aí permaneceu entre o dia 13 de abril e 4 de maio de 2016.
42. O Tribunal considerou ainda provado, 11 dos factos provados, que:
43. “Os factos descritos geraram em CR sentimentos de insegurança e temor” e,
44. em E dos factos não provados, considerou o Tribunal que:
45. “Ao agir da forma descrita, sempre de forma livre, voluntária e consciente, teve o arguido o propósito conseguido de fazer a CR, sua esposa, temer pela vida e integridade física, de a humilhar e maltratar física e psiquicamente, no interior do domicílio da mesma, e mesmo após a vítima ter cessado a coabitação com o arguido, apesar de saber que lhe devia, na qualidade de sua cônjuge e mãe dos seus filhos, particular respeito e consideração (artigo 12º da acusação).”
46. Ou seja, ficou provado que os factos praticados pelo arguido geraram na recorrente sentimentos de insegurança e temor, mas não se considerou provado que o arguido tenha feito temer a recorrente pela vida e integridade física, que a tenha humilhado e maltratado física e psiquicamente, ainda que se tenha provado que o arguido usou a força física para entrar no domicílio da recorrente, contra a sua vontade, 7 dos factos provados, aí se instalou entre os dias 13 de abril e 4 de maio de 2016, a recorrente teve que abandonar o seu domicílio durante esse período de tempo, foi insultada e ameaçada, conforme consta de 5 e 8 dos factos provados, sendo mais uma vez evidente a contradição entre os factos provados e não provados.
47. O facto referido em E da matéria de facto não provada, deve ser considerado facto provado.
48. E, em consequência, por se verificarem os pressupostos objetivos do crime, devem ser considerados provados os factos, F e H da matéria de facto não provada, pressupostos subjetivos do crime de violência doméstica.
49. O Tribunal absolveu o arguido da prática, de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo disposto na al a)do nº 1 e no nº 2 do artº 152º do Código Penal, porque não se tendo verificado os pressupostos objetivos do crime de violência doméstica, também os pressupostos subjetivos se tiveram como não verificados.
50. Absolvição com que não podemos concordar, porque, contrariamente ao decidido na Douta Sentença recorrida, com a fundamentação supra exposta, considerando provados os factos C, E, F e H da matéria de facto não provada e,
51. Acompanhando integralmente a motivação do recurso da Srª Procuradora, considerarmos estarem verificados os pressupostos objetivos e subjetivos do crime de violência doméstica de cuja prática o arguido foi absolvido.
52. Pelo que, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo disposto na al a)do nº 1 e no nº 2 do artº 152º do Código Penal.
53. Ainda que assim não se entenda, o que se admite sem conceder,
54. O arguido, o entrar no domicílio da Recorrente, no dia 12 de abril de 2016 fazendo uso de chave própria, sem qualquer aviso prévio, depois de uma separação com total ausência de contactos durante 8 anos, exigindo um quarto para aí permanecer e,
55. No dia 13 de abril, tendo a Recorrente mudado a fechadura para impedir a entrada do arguido no domicílio ele ainda assim tenha entrado empurrando a porta e a recorrente e aí permanecido durante semanas, tendo a recorrente sido obrigada a sair de casa e procurar abrigo em casa de sua filha durante o período em que o arguido permaneceu em Portugal, entre os dias 13 de abril e 4 de maio de 2016,
56. Não consentiu na entrada e permanência do arguido no domicílio.
57. A recorrente, no dia 12 de abril de 2016, ao “ consentir, ainda que a contragosto” a permanência do arguido a partir do dia seguinte, como se afirma na motivação da Douta Sentença recorrida, acrescentamos nós, fê-lo por medo, por estar acompanhada pelo neto, sendo que todos os atos subsequentes provam a oposição da recorrente à entrada e permanência do arguido o seu domicílio, estando verificados os pressupostos da prática do crime de violação de domicílio p. e p. pelo artigo 190º do Código Penal.
58. Nestes termos e no mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se e revogando-se a douta sentença recorrida pelos fundamentos supra expostos.”
O arguido não respondeu ao recurso.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer acompanhando o recurso do Ministério Público em primeira instância. Não houve resposta ao parecer.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1. O arguido e CR são casados desde 4 de julho de 1976 e viveram em comunhão de leito, mesa e habitação desde essa data e até cerca de 1992/1993 na residência sita na Urbanização…, Reguengos de Monsaraz, e entre 1994 e junho de 2009, na Alemanha, data em que CR regressou a Portugal, já separada de facto do arguido.
2. No dia 12 de abril de 2016, pelas 18h00, sem que nada o fizesse prever, o arguido dirigiu-se à habitação sita na Urbanização …, Reguengos de Monsaraz, atual domicílio de CR, e ali entrou com chave própria, exigindo um quarto para dormir e dizendo “quero um quarto, quero trazer as minhas coisas”.
3. Ao que CR respondeu que poderia ficar com o quarto pequeno, em virtude de ali se encontrar o seu neto, tendo o arguido, depois, abandonado a residência.
4. Na manhã do dia seguinte, 13 de abril de 2016, R procedeu à mudança da fechadura daquela habitação, por recear pelo regresso do arguido e pela adoção por parte deste de comportamento agressivo, em virtude dos maus-tratos físicos e psíquicos que o mesmo contra si perpetrou até momento anterior à separação do casal.
5. No dia 13 de abril de 2016, pelas 19h00, o arguido dirigiu-se à mesma residência e, não a logrando abrir com a sua chave, tocou insistentemente à campainha, ao mesmo tempo que dizia, em tom de voz alto, “esta gente não me deixa entrar em casa, nem sabem o que lhes faço”.
6. Após, já com a GNR no local, o arguido dirigiu-se à porta da mesma habitação, onde se encontrava CR.
7. Ato contínuo, empurrou a porta, animado de força, e empurrou, também, CR.
8. De seguida, entrou na referida residência e disse “esta gente não presta para nada, meteram-me fora da minha casa, esta casa é minha” e, dirigindo-se à depoente, “vou tirar-te tudo, ficas sem nada”.
9. O arguido permaneceu por alguns dias naquela habitação.
10. No interior da dita habitação, entre os dias 13 de abril de 2016 e 4 de maio de 2016, o arguido apoderou-se de comprovativos das despesas da casa (designadamente, de água e de eletricidade) e do IMI daquele imóvel, contra a vontade de CR, sua legítima possuidora.
11. Os factos descritos geraram em CR sentimentos de insegurança e temor.
12. Quanto às condições pessoais e económicas do arguido, provou-se que este:
a. Encontra-se desempregado, beneficiando de subsídio de desemprego no valor mensal de cerca de € 770,00;
b. Vive sozinho, na Alemanha, em casa arrendada, pela qual paga renda mensal de € 380,00;
c. Tem o 4.º ano de escolaridade.
Consignaram-se como factos não provados os seguintes:
“A. “(…) pontapeou a porta com violência (…)” (artigo 5.º da acusação).
B.“(…) e alterado (…)” (artigo 7.º da acusação).
C.“(…) contra a vontade de CR (…)” (artigo 9.º da acusação).
D.“(…) remexeu nos pertences daquela (…)” (artigo 10.º da acusação).
E. Ao agir da forma descrita, sempre de forma livre, voluntária e consciente, teve o arguido o propósito conseguido de fazer a CR, sua esposa, temer pela sua vida e pela sua integridade física, de a humilhar e maltratar física e psiquicamente, no interior do domicílio da mesma, e mesmo após a vítima ter cessado a coabitação com o arguido, apesar de saber que lhe devia, na qualidade de sua cônjuge e mãe dos seus filhos, particular respeito e consideração (artigo 12.º da acusação).
F. Sabia que por serem praticados no interior da residência de CR os seus comportamentos eram particularmente gravosos (artigo 13.º da acusação).
G. O arguido agiu, também, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de entrar no domicílio de CR contra a sua vontade e de, no seu interior, remexer nos objetos ali existentes e se apoderar de documentos, pertença daquela, igualmente contra a sua vontade (artigo 14.º da acusação).
H. Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação (artigo 15.º da acusação).
A motivação da matéria de facto foi a seguinte:
“A convicção do Tribunal, quanto à factualidade considerada provada, radicou na análise ponderada da prova produzida em julgamento, nomeadamente na apreciação crítica das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunhas, bem como da prova documental.
Assim, quanto ao descrito no n.º 1, atentou-se no teor da certidão de fls. 238, bem como nas declarações do arguido e da assistente que, com imprecisões naturais relativas às datas concretas em causa (uma vez que se trata de um período de tempo já distante e alargado no tempo), foram unânimes na referência à data de junho de 2009.
O vertido nos n.os 2 e 3 foi relatado pelo arguido e pela assistente, no essencial, de forma congruente.
Relativamente ao descrito no n.º 4, considerou-se as declarações da assistente, que confirmou a mudança de fechadura a que procedeu naquela data, bem como o receio que tinha do arguido. As suas declarações foram espontâneas, claras e emocionadas, não tendo o Tribunal duvidado de que depunha com verdade. Para a formação da convicção quanto ao receio sentido pela assistente, o Tribunal não pôde deixar de valorar, também, o depoimento emocionado da testemunha Cláudia, filha do arguido e da assistente, que de forma espontânea, sem filtro, mas também sem intenção persecutória, relatou a vivência conjugal dos seus pais e as agressões que a própria, a sua mãe e o seu irmão haviam sofrido no passado.
O episódio narrado nos n.os 5 e 6 foi, no essencial do que ali se descreveu, relatado de forma congruente pelo arguido e pela assistente. Quanto ao ponto A., não provado, a assistente limitou-se a referir o som que ouviu de pancadas violentas, não sabendo precisar se a porta havia sido pontapeada, facto que o arguido negou.
O descrito no n.º 7 decorre da conjugação dos relatos do arguido, da assistente e das testemunhas Duarte, filho do arguido e da assistente, Cabo R e Cabo M, militares da Guarda Nacional Republicana, que se encontravam, todos, no local. Ora, nenhum dos relatos foi coerente entre si: o arguido negou que tenha empurrado a porta ou a assistente, a assistente e o filho, Duarte, referiram ter sido a assistente empurrada, na sequência de empurrão, pelo arguido, à porta, o Cabo R referiu que o arguido entrou dentro da casa, passando pela porta, sem a empurrar ou sem empurrar a assistente, e o Cabo M referiu que estava no carro, que nada viu, que quando se apercebeu, já o arguido havia passado pelo Cabo R e pela assistente. De todas estas versões resulta evidente que se encontravam, à porta da habitação, e nas imediações da porta, a assistente, o filho, e o militar Cabo R, tendo o arguido passado por estes e entrado em casa. Ora, se o fez – como se demonstrou que fez –, decorre das regras da experiência (e considerando as dimensões regulares da porta, a que as testemunhas fizeram referência) que, num contexto de discussão, e estando tanta gente no mesmo exíguo espaço, não poderá ter passado sem empurrar a porta (e, consequentemente, a assistente, que se encontrava atrás daquela).
O descrito no n.º 8 resultou demonstrado pelo relato coerente da assistente e da testemunha Duarte, sendo que o próprio arguido referiu que, nesse momento, se “enervou um bocadinho”; sendo, portanto, perfeitamente plausível que, no contexto dos factos, aquelas expressões tenham sido efetivamente proferidas.
O que se encontra vertido no n.º 9 foi confirmado pelo arguido.
A matéria constante do n.º 10, bem no n.º 11, foi considerada provada pela valoração das declarações da assistente e da testemunha Duarte, credíveis nos termos já acima mencionados e também, quanto aos sentimentos da assistente, da testemunha Cláudia.
As condições socioeconómicas do arguido (n.º 12) resultaram demonstradas tendo em conta as declarações por este prestadas e que se mostraram, nesta parte, merecedoras de credibilidade.
Quanto à matéria não provada e ainda não referida acima, o vertido nos pontos B. e C. corresponde a conclusões, e portanto, não é suscetível de prova. A matéria descrita no ponto D. não foi considerada demonstrada, visto que a assistente se limitou a dizer, genericamente, que tudo em casa estava revirado, não concretizando em que termos. Perguntado sobre a mesma questão, depois de afirmar que no seu quarto estava tudo revirado também, a testemunha Duarte limitou-se a referir que os lençóis da cama tinham sido mudados. Ora, tendo ficado demonstrado que o arguido esteve e ocupou a casa em apreço nos autos, durante um período de tempo de cerca de duas semanas, é natural que esta não se encontrasse nas mesmas condições em que havia sido deixada – com utilização de louças, roupa de cama, etc. – sem que isso signifique, necessariamente, que o arguido tenha remexido nos pertences da assistente que, repete-se esta não soube concretizar, além dos documentos dados acima como provados.
Os pontos E. a H., referentes aos elementos subjetivos, não ficam demonstrados por não estarem provados, primeiramente, os respetivos elementos objetivos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são (a) a impugnação da matéria de facto e (b) o erro na aplicação do direito. No caso de procedência do recurso haverá lugar ainda a (c) aplicação de uma pena.
(a) Da impugnação da matéria de facto
O erro na aplicação do direito surge invocado na sequência da impugnação da matéria de facto. O arguido encontrava-se acusado da prática de um crime de violência doméstica agravado, da al. a), dos n.ºs 1 e 2, do art. 152.º do CP, do qual foi absolvido face ao juízo de “não provado” relativamente aos factos considerados como tal. É esta decisão relativa aos factos não provados que o Ministério Público impugna, pedindo a sua alteração e a consequente condenação do arguido pelo crime imputado. A assim não entender-se, defende o recorrente que a conduta do arguido preencheria, no mínimo, um crime de violação de domicílio do art. 190º, nº 1, do CP.
O recorrente, agindo ao abrigo do disposto no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP, impugna a decisão de facto considerando que se provaram todos os enunciados descritos nos factos não provados da sentença especificando como concretas provas excertos das declarações da assistente, e dos depoimentos da testemunha Cláudia Ramos, filha da assistente, e dos dois Cabos da GNR, asseverando que tais provas imporiam decisão oposta à tomada na sentença.
Começa por lembrar-se que o recurso da matéria de facto visa a reparação de erros de facto e que, como se tem afirmado sem dissensão na jurisprudência e na doutrina, não é um segundo julgamento.
Não pode a Relação proceder à reapreciação das provas em medida igual à levada a cabo pelo juiz de julgamento – o que sucede desde logo porque a segunda instância não se encontra na mesma posição perante as provas, faltando-lhe a imediação com a prova oral, a possibilidade de interagir com a prova pessoal – havendo sempre que aceitar que existe uma impressão causada no julgador pelo prestador da prova oral, que só a imediação em primeira instância faculta ao nível mais elevado.
Tem de aceitar-se, pois, que, no modelo de recurso plasmado no Código de Processo Penal e em interpretação conforme à Constituição, existirá sempre uma margem de insindicabilidade da decisão do juiz de primeira instância sobre a matéria de facto. E se a convicção se encontra devidamente fundamentada e explicada, de acordo com as regras legais e os princípios de prova, e se assentou nas provas efectivamente produzidas em julgamento, não pode ser vislumbrável um erro de julgamento cognoscível em recurso, mesmo pela via do recurso amplo em matéria de facto.
Regressando à concreta matéria objecto de apreciação, mostram-se cumpridos os ónus legais de impugnação da matéria de facto por via do recurso amplo (especificação dos pontos de facto e das concretas provas) e adianta-se que, materialmente, o recurso é de atender em parte.
Independentemente do acesso à prova gravada, da leitura da sentença resulta logo evidente a fragilidade da fundamentação apresentada como justificação de alguns dos factos não provados.
Na verdade, a “sentença de facto” (composta pelos factos provados, pelos não provados e pela sua fundamentação) não revela uma compatibilização perfeitamente racional entre os factos objectivos provados e a justificação que se apresenta para os factos não provados.
Assim, o tribunal considerou suficientemente demonstrado (e nesta parte a matéria de facto estabilizou-se face à ausência de impugnação e de detecção oficiosa de vício de decisão) que o arguido e a assistente estão separados de facto desde 2009, que em 12 de abril de 2016 e sem que nada o fizesse prever o arguido se dirigiu à habitação que é o domicílio da assistente, que ali entrou com chave própria exigindo um quarto, que logo na manhã do dia seguinte, 13 de abril de 2016, a assistente procedeu à mudança da fechadura da habitação por recear o regresso do arguido e pela adoção por este de um comportamento agressivo, em virtude dos maus-tratos físicos e psíquicos que o mesmo perpetrou contra si em momento anterior à separação do casal, que no dia 13 de abril de 2016 o arguido voltou ao domicílio da assistente, tocou insistentemente à campainha ao mesmo tempo que dizia em tom alto “esta gente não me deixa entrar em casa, nem sabem o que lhes faço”, que empurrou a porta, que empurrou a assistente, que entrou na residência e disse “esta gente não presta para nada, meteram-me fora da minha casa, esta casa é minha, vou tirar-te tudo, ficas sem nada”, e que permaneceu por alguns dias naquela habitação.
Mas, simultaneamente, o tribunal considerou como não provado que o arguido tenha permanecido na casa contra a vontade da assistente.
A única justificação que se apresenta no exame crítico das provas para esta última asserção é a de que “quanto à matéria não provada, o vertido nos pontos B. e C. corresponde a conclusões, e portanto, não é suscetível de prova”.
Sucede que o “agir” ou o ter agido “contra a vontade de alguém” é um facto, a carecer de demonstração, que pode, é certo, retirar-se de outros factos, que serão por isso instrumentais daquele. E trata-se aqui de um facto que, em concreto, releva para a tipicidade, o que o transforma num facto principal. A (única) justificação apresentada na sentença para a sua indemonstração (a de que era uma conclusão e não um facto) está, por isso, errada.
Por último, considerou-se também como não provado que ao agir da forma descrita, sempre de forma livre, voluntária e consciente, teve o arguido o propósito conseguido de fazer a assistente temer pela sua vida e pela sua integridade física, de a humilhar e maltratar física e psiquicamente, no interior do domicílio da mesma, e mesmo após a vítima ter cessado a coabitação com o arguido, apesar de saber que lhe devia, na qualidade de sua cônjuge e mãe dos seus filhos, particular respeito e consideração, que sabia que por serem praticados no interior da residência de CR os seus comportamentos eram particularmente gravosos e que o arguido agiu livre e conscientemente, com o propósito concretizado de entrar no domicílio de CR contra a vontade desta, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.
Ou seja, nesta parte consideraram-se como não provados todos os factos que interessavam para a realização do dolo. E como justificação deste juízo de “não provado” referiu-se que “os pontos E. a H., referentes aos elementos subjetivos, não ficam demonstrados por não estarem provados, primeiramente, os respetivos elementos objetivos.”
Considerando que não se encontravam suficientemente demonstrados todos os factos que realizavam o tipo objectivo de crime, o tribunal deu como não provados os factos que interessavam ao tipo subjectivo. O que, a mostrar-se correcta a primeira asserção, bastaria para justificar a segunda. Mas avançou-se já que assim não sucede, pelo menos numa parte.
Voltando então ao primeiro facto indevidamente dado como não provado na sentença – aquele que se encontra concretizado no segmento “contra a vontade da assistente” – resulta evidente que a sentença não forneceu uma justificação para a decisão que incidiu sobre ele, já que não o é o dizer-se apenas que tal facto se considera não provado por “corresponder a conclusões”. E mesmo que se tratasse de um facto susceptível de demonstração a partir de outros, a dita demonstração sempre resultaria aqui em concreto desses outros, e esses outros encontram-se nos factos provados da sentença.
Assim, não só o tribunal não forneceu explicação para a ausência de demonstração do facto alegadamente conclusivo, como a prova dele decorre, afinal, de todo o episódio de vida em análise, relatado já nos factos provados (e que estão estabilizados nessa parte, como se disse).
Assim, na sua coerência lógica, os factos provados evidenciam que o arguido agiu sempre contra a vontade da assistente, e não de acordo com essa vontade. O que decorre por exemplo, e muito impressivamente até, da circunstância da assistente, após surgimento do arguido, ter procedido logo à mudança da fechadura da porta do seu domicílio. Pois resulta igualmente dos factos provados que aquele era o domicílio da assistente e não do arguido, sendo para o efeito irrelevante a identidade do comproprietário do imóvel (a esta questão se tornará, em 3.(b)).
A constatação deste primeiro erro de facto detectado da sentença – podendo ser considerado como erro notório – consolida-se depois com o acesso à prova gravada.
Das declarações da assistente, das declarações do arguido e do depoimento da filha de ambos resulta que aquela saiu do seu domicílio e se refugiou em casa da filha, onde permaneceu durante o período de estadia do arguido na casa ou em Portugal.
Ou seja, em suma, e como o Ministério Público sinaliza no recurso, “quem, em situação de fragilidade (só com um neto, perante o arguido com comportamento brusco e passado violento) adia a concretização do intento do outro, muda a fechadura, pede a presença da GNR e, perante a entrada do arguido sai de casa, não consente, opõe-se, faz tudo o que está ao seu alcance para impedir que aconteça”.
Pelo que é de reconhecer, ainda com o recorrente, que o entendimento expresso na sentença, de que a assistente consentiu na entrada e permanência do arguido na sua habitação, encontra-se em oposição manifesta com os factos provados n.ºs 2, 4, 5, 6, 7, 8 e 11, integrando o vício previsto na al. c), do n.º 2 do art. 410.º do CPP (erro notório na apreciação da prova).
O vício é suprível por esta Relação que, para mais e a pedido do recorrente e nos termos expostos, dispôs do acesso à prova gravada.
Da audição integral da gravação das declarações do arguido e da assistente, a que se procedeu ao abrigo do disposto no art. 412º, nº. 6, do CPP, resulta a sedimentação do juízo de detecção do erro que se apresentou logo notório, nos termos enunciados.
Procede-se, por isso, a uma primeira correcção da matéria de facto, determinando-se que o enunciado fáctico “C. contra a vontade de CR” passe a integrar o ponto 9. da matéria de facto provada.
Mas do exposto resulta também que cumpre proceder à correcção do erro na apreciação da prova ainda na parte relativa a alguns dos factos que relevam para o dolo.
Como se disse, o tribunal justificou a ausência de demonstração destes factos referindo que “os pontos E. a H., referentes aos elementos subjetivos, não ficam demonstrados por não estarem provados, primeiramente, os respetivos elementos objetivos”, premissa que, afinal, em parte não se verifica.
Os factos objectivos, todos os factos necessários à realização, não do tipo objectivo de crime imputado (a isto se voltará no ponto seguinte), mas do tipo de crime violação de domicílio do art. 190º do CP (o que se concretizará também no ponto seguinte) resultaram afinal demonstrados.
Então, como sucede naturalmente, em muitos casos e também aqui, os factos que interessam ao dolo – os factos internos, relativos à vida psíquica e que, na ausência de confissão, não se provam directamente – podem deduzir-se dos factos externos, factos relativos ao comportamento exterior, observável e visível, do agente.
E esse comportamento exterior e visível do arguido dado como comprovado aqui – o que constava da sentença aditado agora do segmento “contra a vontade da assistente” – impõe concluir, também factualmente, pelo menos que “G. O arguido agiu livre e conscientemente, com o propósito concretizado de entrar no domicílio de CR contra a sua vontade” e que “H. Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.”
Pois se o arguido se encontrava separado de facto da assistente há mais de sete anos, se não mantinha com ela qualquer ligação, se inexistia uma base de entendimento mínima entre ambos que lhe permitisse inferir poder estar a agir de acordo ou com a anuência da mesma, ao meter a chave na fechadura da porta sem que nada o fizesse prever e ao introduzir-se no domicílio dela, não podia deixar de saber e de querer todos os factos que realizam o tipo objectivo agora em causa. Ou seja, não podia deixar de querer e de saber que se introduzia em domicílio alheio contra a vontade da titular do direito em causa.
Pelo que se determina que também estes dois enunciados passem a integrar os factos provados da sentença.
As alterações na matéria de facto terminam, no entanto, aqui.
Na verdade, contrariamente ao defendido no recurso, no que respeita aos restantes factos não provados impugnados, as explicações da sentença permanecem compreensíveis.
Independentemente do medo ou do temor geral que a assistente possa ter sentido do arguido (medo que explica na decorrência de um determinado passado de vida em comum), da prova especificada e do acesso à prova gravada (designadamente das respostas do arguido ouvidas integralmente pela Relação) resulta que a justificação da conclusão de “não provado” para os restantes factos considerados como tal na sentença é de aceitar. E do temor sentido pela assistente também não resulta por si só a demonstração de que “o arguido teve o propósito conseguido de fazer a CR, sua esposa, temer pela sua vida e pela sua integridade física, de a humilhar e maltratar física e psiquicamente, no interior do domicílio da mesma”. Pois uma coisa é o propósito do agente, outra o sentir da vítima.
Estes restantes factos devem, pois, permanecer nos “não provados” da sentença.
Em conclusão, procede-se a alteração da matéria de facto nos moldes expostos, passando a integrar os factos provados da sentença os enunciados seguintes, que constavam antes dos factos não provados:
C.“(…) contra a vontade de CR (…)”.
G. O arguido agiu, também, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de entrar no domicílio de CR contra a sua vontade.
H. Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, tendo a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.
Por último, consigna-se dever ainda proceder-se à correcção da matéria de facto da sentença na parte relativa aos antecedentes criminais do arguido.
Estes antecedentes resultam de prova documental junta aos autos e a que o arguido teve possibilidade de acesso – o CRC de fls 210 a 217 – e não constam dos factos provados da sentença. Cumpre, assim suprir a nulidade por omissão de pronúncia (art. 374º, nº 2 e art. 379º, nº 1, al. a), do CPP), o que faz, ao abrigo do disposto no art. 379º, nº 2, do CPP.
À matéria de facto provada adita-se, então, que o arguido sofreu, na Alemanha, as seguintes condenações:
- em 22 de Maio de 2007, por factos de 02 de março de 2007, por crime de condução sob o efeito do álcool e por crime de perigo de lesão corporal no trânsito rodoviário, em pena de multa (45 dias a € 10,00) e de proibição de conduzir (6 meses);
- em 10 de Janeiro de 2012, por factos de 31 de Outubro de 2007, por crime de fraude, em pena de multa (50 dias a € 15,00) ;
- em 21 de Fevereiro de 2014, por factos de 21 de Agosto de 2013, por crime de condução perigosa sem carta de condução em pena de multa (40 dias a € 15,00).
(b) Do erro na aplicação do direito
b.1. Do crime de violação de domicílio
A alteração operada na matéria de facto repercute-se na decisão em matéria de direito. Os factos provados realizam agora o tipo de crime do art. 190º, nº.s 1 e 3, do CP.
Consigna-se que esta qualificação jurídica, que consubstancia uma alteração para crime menos grave do que o que vinha imputado na acusação, era já do conhecimento do arguido, não havendo por isso lugar a cumprimento do art. 424º, nº 3 do CPP. A condenação por crime de violação de domicílio vinha peticionada subsidiariamente no recurso interposto pelo Ministério Público e foi igualmente sufragada pela assistente, na resposta ao recurso. E de tudo se encontra notificado o arguido.
Assim, o art. 190º, nº 1, do CP, sob a epígrafe “violação de domicílio ou perturbação da vida provada” pune, ao que agora releva, “quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se”.
O nº 3 prevê pena de prisão até três anos ou pena de multa, designadamente, nos casos em que o crime for cometido “por meio de chave falsa”.
O bem jurídico protegido com a incriminação é a “privacidade/intimidade em sentido formal”, “vinculada e limitada à `esfera espacial´ e fisicamente circunscrita da habitação” (Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal, org. Figueiredo Dias, Tomo I, 2.ª ed., pp. 1008/9).
“O objecto da acção é a habitação ou o domicílio”, sendo portador do bem jurídico “aquele a que assiste o domínio e a disposição sobre o espaço da habitação, seja qual for o seu fundamento jurídico”. “Decisivo é apenas que aquela posição tenha sido adquirida de forma conforme ao direito” (Costa Andrade, loc. cit. p. 1014).
Importante também realçar que “não tem de haver correspondência entre o portador do bem jurídico-penal e o detentor de posições jurídico-civilmente protegidas (como proprietário, possuidor, etc) sobre o espaço da habitação” e “o início e o termo do Hausrecht penalmente protegido não têm que acompanhar necessária e automaticamente as vicissitudes da correspondente relação juscivilística” (Costa Andrade, loc. cit. p. 1015).
Costa Andrade exemplifica que “a habitação penalmente tutelada pode subsistir para além de esgotado o prazo de arrendamento que a suporta. Ela só termina com a saída da casa, isto é, com o termo efectivo daquela esfera de privacidade e segredo”.
Por último, na definição do art. 202º, al. f), ii), do CP, “chave falsa” é também a verdadeira, quando, fortuita ou sub-repticiamente, estiver fora do poder de quem a tiver o direito de a usar. E embora a norma em causa, que versa sobre “definições legais”, preveja como campo de aplicação os “artigos seguintes”, não se encontra nenhuma razão para não adoptar aqui a mesma acepção de “chave falsa” (assim também Costa Andrade, in loc. cit.).
Olhando o episódio de vida em apreciação, os factos provados evidenciam que a casa dos autos era o domicílio da assistente e não do arguido, de quem aquela estava separada de facto há mais de sete anos, residindo ela em Portugal e ele na Alemanha; que o arguido, utilizando uma chave da casa que ainda mantinha na sua posse, se introduziu e permaneceu na casa que era o domicílio da assistente e não o dele; que o fez inesperadamente e contra a vontade da assistente, não de acordo com essa vontade ou com o conhecimento desta; que utilizou para tanto uma chave que, embora detendo enquanto comproprietário do imóvel, não podia utilizar da forma e nas circunstâncias em que o fez.
Por último, mais se demonstrou que o arguido assim agiu, sempre tudo querendo e tudo sabendo.
Os factos provados realizam pois, plenamente, na vertente objectiva e subjectiva, o crime de violação de domicílio do art. 190º, nºs 1 e 3 do CP, não relevando para a tipicidade, para a ilicitude ou para a culpa (para a sua exclusão) a circunstância do arguido partilhar com a assistente o direito de propriedade sobre o imóvel.
b.2. Da unidade da infracção
Relativamente à problemática da unidade e pluralidade de infracção, a necessidade de abordagem decorre do afastamento da aplicação do tipo “violência doméstica”, cuja previsão legal abarcava já, embora não necessariamente, a reiteração de comportamentos, conjugado com a circunstância de, naturalisticamente, o episódio de vida se ter desdobrado em dois momentos temporalmente distintos - o do dia 12 de Abril e o do dia 13 de Abril.
Adianta-se ser descortinável, aqui, apenas um único sentido ilicitude.
O mesmo tipo pode ser preenchido por várias vezes pelo comportamento de um agente, e numa situação deste tipo distinguem-se os casos em que a esta pluralidade corresponde uma outra pluralidade de sentidos sociais de ilicitude típica (concurso efectivo ou próprio) daqueles em que, nos casos de concurso homogéneo o mesmo tipo é preenchido várias vezes, correspondendo-lhe um único sentido de ilicitude (concurso aparente ou impróprio).
Acompanhando a posição doutrinária de Figueiredo Dias (Direito Penal: Parte Geral I. Questões Fundamentais: a Doutrina Geral do Crime, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007 (1ª ed., 2004), pp. 977 e ss) deve privilegiar-se o significado do comportamento global no apuramento do(s) sentido(s) material(is) de ilicitude, pensamento teleologicamente orientado a uma valoração normativa “a partir da consequência”.
Assim, o preenchimento de um único tipo legal não se traduzirá automaticamente na unidade do facto punível, podendo dar-se o caso de o comportamento do agente revelar uma pluralidade de sentidos de ilicitude, podendo também suceder a hipótese inversa.
Seguindo sempre a doutrina de Figueiredo Dias, a decisão sobre a unidade ou pluralidade de infracção implica a “apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto”, não podendo o julgador bastar-se com um mero trabalho sobre normas. Na prossecução desta tarefa, deve recorrer-se a alguns (concretos) subcritérios fundamentais, como o da unidade de sentido do comportamento ilícito global, o da unidade do desígnio criminoso do agente, o da conexão situacional espácio-temporal e o dos diferentes estádios de realização da actuação global. E as particularidades do caso concreto decidirão sempre da premência de uns em detrimento de outros, podendo acontecer que dois ou mais critérios convirjam em direcção ao mesmo resultado. Eles funcionam, então, como indicadores seguros da unidade ou da pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global.
No caso presente, a dispersão naturalística da acção, por si só, não se apresenta, em concreto, como suficiente para permitir descortinar dois sentidos distintos e autónomos de ilicitude. E não se identificando outras circunstâncias que o permitam, há que anuir num sentido (único) de ilicitude do comportamento global do arguido, e rejeitar uma eventual pluralidade de infracção, justificando-se antes a condenação do arguido como autor de um único crime de violação de domicílio.
b.3. Do crime de violência doméstica
Impõe-se uma referência final justificativa do afastamento do tipo de crime que vinha imputado na acusação.
O Ministério Público defendeu em recurso a condenação do arguido como autor do crime de violência doméstica (agravado), só subsidiariamente defendendo a condenação por violação de domicílio.
Para tanto, alegou designadamente que “a conduta do arguido foi dirigida contra a pessoa da assistente, humilhando-a, inibindo-a de usufruir, com tranquilidade e dignidade do seu lar (e do filho de ambos), forçando-a (pelo medo que sabia provocar), a sair da sua casa e a pedir abrigo à filha, afectando, de modo considerável, a saúde emocional, a vida privada e a liberdade da assistente.”
O tipo de crime do art. 152.º do CP, na vertente que importa destacar, pune quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos ao cônjuge ou ex-cônjuge.
O tipo abrange as situações de violência familiar reveladoras de um abuso de poder na relação afectiva, e a especial ligação entre o agente e a vítima (ligação actual ou passada) fundamenta ou agrava a ilicitude, releva ao nível da culpa e justifica a punição do agente.
Foi a revisão de 2007 ao Código Penal (Lei nº 59/2007) que autonomizou a violência doméstica dos outros maus-tratos e da violação de regras de segurança, procedeu ao aditamento dos actos designados como castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, e dispensou o elemento “reiteração”, na sequência do que vinha sendo a interpretação jurisprudencial dominante.
Com a dispensa do elemento reiteração, pretendeu manter-se a situação que já vigorava, mas agora com a clarificação legal de que a reiteração não seria exigida desde que a conduta maltratante revestisse uma intensidade especial. E embora o tipo não especifique o elemento “intensidade”, ficou a constar da exposição de motivos que “na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos se recorre em alternativa às ideias de reiteração e intensidade”. A interpretação desta exigência alternativa dos elementos reiteração ou intensidade consolidou-se na jurisprudência e tem sido reconhecida pela doutrina.
O bem jurídico consiste na protecção da saúde em sentido amplo, abrangendo a saúde física e psíquica. Trata-se de uma “concretização do direito fundamental da integridade pessoal (art. 25º CRP), do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 26º CRP), ambos emanações directas do princípio da dignidade da pessoa humana” no âmbito de “uma relação interpessoal dominada por vínculos familiares ou análogos”. E “o fundamento último das acções e omissões abrangidas pelo tipo reconduz-se ao asseguramento das condições de livre desenvolvimento da personalidade de um indivíduo no âmbito de uma relação interpessoal próxima, de tipo familiar ou análogo” (Lamas Leite, “A violência relacional íntima”, Julgar, n.º 12, Set-Dez, 2010 (pp. 23-66), p. 51).
Importante reter que a ratio do tipo não reside na protecção da família, da comunidade familiar ou conjugal, mas na protecção da pessoa individual na família ou na relação, da pessoa que integra essa comunidade familiar, conjugal ou para-conjugal (assim, Taipa de Carvalho, anot. art. 152.º, in Figueiredo Dias (org.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª ed., (pp. 511-533), pp. 511-513).
O conceito de maus-tratos inclui tanto os casos de “micro-violência continuada”, caracterizados pela “opressão … exercida e assegurada normalmente através de repetidos actos de violência psíquica que, apesar da sua baixa intensidade quando considerados avulsamente, são adequados a causar graves transtornos na personalidade da vítima quando se transformam num padrão de comportamento no âmbito da relação”, como “os actos que pelo seu carácter violento sejam, por si só ou quando conjugados com outros, idóneos a reflectir-se negativamente sobre a saúde física ou psíquica da vítima” (Nuno Brandão, “A tutela especial reforçada da violência doméstica”, Julgar, nº 12, Set.-Dez. 2010 (pp. 9-24), p. 19).
O crime de violência doméstica compreende comportamentos que, não fora a incriminação, permaneceriam atípicos, como comportamentos que já assumem relevância típica à luz de outras incriminações do código penal (como sucede na situação em apreço).
A doutrina converge na necessidade de se dever proceder a uma avaliação da situação ambiente e da imagem global do facto para decidir sobre a realização do tipo. Toda esta avaliação – da situação ambiente e da imagem global do facto – é determinante na escolha da norma incriminadora a aplicar.
Regressando ao episódio de vida em apreciação, há que reconhecer que se está em presença de um “acto isolado”, pelo que cumpriria aferir se este revestiria a intensidade agressiva e lesiva exigida no tipo da violência doméstica, já que neste se recorre alternativamente à ideia de reiteração e/ou de intensidade, estando-se aqui em presença de um comportamento não reiterado do arguido, como se disse.
Ficou provado que a assistente “procedeu à mudança da fechadura da habitação, por recear pelo regresso do arguido e pela adoção por parte deste de comportamento agressivo, em virtude dos maus-tratos físicos e psíquicos que o mesmo contra si perpetrou até momento anterior à separação do casal”.
Concretamente, é de reconhecer que o comportamento actual do arguido, ao traduzir uma reprodução de um contexto de violência passado, ao provocar e forçar, em suma, uma proximidade que já foi de violência, repetindo os indícios dessa violência, configura uma agressão psíquica. O que, uma vez aliado aos factos alegados pelo Ministério Público no recurso – “a conduta do arguido forçou a assistente a sair da sua casa e a pedir abrigo à filha, afectando-lhe deste modo a saúde emocional, a vida privada e a liberdade” – configuraria já uma situação de maus tratos psíquicos com a intensidade exigida no tipo, encontrando-se, nessa hipótese, ultrapassado o patamar mínimo de punibilidade do art. 152º do CP.
Sucede que estes factos invocados agora no recurso do Ministério Público, e cuja demonstração resultaria até, abundantemente, da prova produzida em julgamento, como pôde constatar a Relação através da audição das gravações, não constavam da acusação deduzida contra o arguido pelo Ministério Público. E não constam, consequentemente, dos factos provados da sentença.
Por esta razão, e tratando-se sempre de uma decisão in malam partem, não poderiam tais factos ser agora acrescentados e relevar aqui juridicamente com vista à prossecução de uma condenação por crime mais grave, em relação àquele que os factos imputados na acusação e provados em julgamento permitem sustentar.
c) Da determinação da pena
O crime de violação de domicílio do art. 190º, nºs 1 e 3, do CP prevê pena de prisão até três anos ou pena de multa.
Em obediência ao acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, AUJ nº 4/2016, passa a proceder-se a determinação da espécie e medida da pena.
Na construção dogmática de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005), secundada por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
Figueiredo Dias resume o seu pensamento da forma seguinte: “toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Direito Penal Português, Parte Geral I, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
No caso sub judice, há a considerar o elevado grau da ilicitude dos factos – que não atingiram o patamar mínimo de punibilidade à luz do tipo de crime mais grave da imputação, mas que não podem deixar de ser considerados como graves à luz do tipo de crime da condenação –, o grau de culpa do arguido – também elevado, tendo em conta a ligação à pessoa da vítima, que é mãe dos seus filhos –, as consequências do facto – o temor e a insegurança sentidas pela assistente, que não se esgotaram no momento da entrada do arguido no seu domicílio –, as condições pessoais do arguido, bem inserido socialmente, e o seu passado judiciário.
Em casos de arguidos não primários, cumpre saber das concretas sanções criminais anteriormente experimentadas, aquilatar do seu maior ou menor sucesso, da resposta que ainda possam ou não oferecer para o caso concreto. E o arguido, em data anterior á prática dos factos, contava já com as seguintes três condenações em penas de multa, que, embora por crimes de diferente natureza, não foram suficientes para acautelar a prática da presente infracção.
Tudo ponderado, considera-se que as comprovadas circunstâncias, já mencionadas, apontam no sentido da insuficiência da pena de multa para acautelar as finalidades da punição.
Prosseguindo agora na determinação da medida concreta da pena principal, de prisão, e atendendo às circunstâncias já mencionadas a propósito do afastamento da opção por multa, sendo que no conjunto delas o peso das agravantes supera o das atenuantes, fixa-se a pena de prisão em quinze meses.
Segue-se a obrigatória ponderação da aplicação de uma pena de substituição, com escolha desta e sua determinação concreta.
Do processo de determinação da pena, desenhado como “actividade judicialmente vinculada” não resulta uma imposição legal de afastamento expresso, individual e exaustivo – pena a pena –, de todas as penas de substituição previstas na lei para o caso concreto, tendo o tribunal no entanto de demonstrar que as ponderou.
A prisão revela-se, no caso, necessária para garantir as finalidades da punição, pelo que se afastou a multa principal, sendo também de afastar agora a multa de substituição (art. 43º, nº 1 do CP), sendo que naquele primeiro momento relevaram preponderantemente razões de prevenção geral e, neste, já razões de prevenção especial. Mas ambas apontam no sentido do afastamento.
A prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP), tendo designadamente em conta que o arguido reside na Alemanha, revela-se igualmente inapropriada ao caso.
Por último, do art. 50º, nº1 do CP resulta que o tribunal tem de fundamentar a decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos (Ac. TC n.º61/2006 , D.R., II série, de 28-02-2006, e Acs STJ 07-11-2007, TRP 25-03-2009, TRC 16-07-2008, TRE 10-07-2007, entre muitos). E só o conseguirá fazer, na ausência de factos fundantes de um juízo de prognose favorável à ressocialização em liberdade.
Os factos apurados, designadamente a inserção social do arguido e o afastamento geográfico da pessoa da assistente não permitem afastar a prognose de socialização em liberdade. E levam a concluir que a simples ameaça de pena e a censura do facto se apresentam como suficientes para o afastar da criminalidade.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso do Ministério Público, alterando-se a matéria de facto nos termos referidos em 3.a) e condenando-se o arguido como autor de um crime de violação de domicílio do art. 190º, nºs 1 e 3, do CP, na pena de quinze meses de prisão suspensa, mantendo-se no mais a sentença.
Sem Custas.
Évora, 16.05.2017
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)