Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 23/09.4TBSSB-A.E1 |  |
Nos presentes autos de processo especial de prestação de contas que AA, na qualidade de procuradora de BB move a CC foi admitida a depor como testemunha DD o que mereceu a oposição da R. com fundamento na alegação de que esta testemunha é a Advogada que em representação da A. cuida das questões relativas à matéria desta acção.
Inconformada com a decisao que admitiu esta testemunha a depor recorreu a R, tendo formulado as seguintes conclusões:
A Exma. Senhora Dra. DD é advogada há de 9 anos, conforme declaração da própria quando questionada aos costumes no início do seu depoimento na audiência de julgamento do dia 10 de Fevereiro do corrente ano (acta da audiência de julgamento de 10 de Fevereiro de 2015 com a Ref. 25769821).
Desde, pelo menos 15 de Julho de 2008, que é a Exma. Senhora Dr. DD que se ocupa das questões da Autora relativas à matéria desta acção.
Alias, a junção aos autos com a PI de procuração passada apenas em nome da Exma. Senhora Dr. DD aponta claramente nesse sentido (conforme procuração junta com a PI – Ref. 271815. e correspondência trocada entre a Exma. Senhora Dr. DD e a Exma. Senhora Dr. EE cuja junção aos autos foi requerida pela Autora na audiência de julgamento de 13 de Maio de 2015 . Ref. 26091745).
Ou seja, quem a autora constituiu advoga da para representar a autora na presente acção foi a Exma. Senhora Dra. DD e não o seu marido, o Exmo. Senhor Dr. FF.
O aparecimento do seu marido e colega de escritório, o Exmo. Senhor Dr. FF, como mandatário na presente acção, foi apenas a forma encontrada para a Exma. Senhora Dr. DD tentar exercer, em simultâneo, estas duas funções: comandar o processo e ser testemunha (vide artigos 130° e 131° da Resposta à Contestação apresentada em 23 de Fevereiro de 2009 com Ref 281066 e que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
Aliás, se a Exma. Senhora Dra. DD fosse mera testemunha nos autos, não teria qualquer legitimidade, nem em requerer a dispensa de sigilo profissional quanto a documentos que tinha em seu poder e relativamente aos quais nem o tribunal nem qualquer das partes a notificou para juntar aos autos.
Tem sido jurisprudência constante, pacífica e unânime dos diversos órgãos da Ordem dos Advogados e dos seus doutrinadores que, tendo o Advogado iniciado a condução judicial do processo, com procuração junta aos autos, não poderá nesse mesmo processo depor como testemunha.
Na verdade, “apesar de tal proibição não constar de norma expressa, seria a completa subversão do sistema processual e altamente desprestigiante para a advocacia admitir tal hipótese.
Acresce que o princípio da inadmissibilidade do Advogado duma das partes do processo em depor como testemunha deve ser estendido aos advogados do mesmo escritório que trabalhem em associação ou em sociedade.
Ora, sendo o Exmo. Sr. Dr. FF, mandatário da autora, e a Exma. Senhora Dra. DD, casados um com o outro e tendo ambos domicílio profissional no mesmo local, sendo habitual as procurações serem outorgadas de forma conjunta”, como, aliás, foi admitido pêro primeiro na resposta à Contestação (artigos 130° e 131° da Resposta à Contestação), e constando em todos os articulados e requerimentos os nomes de ambos, sem esquecer que a autora mandatou inicialmente, nos presentes autos, a Exma. Senhora Dra. DD a, posteriormente, o Exmo. Senhor Dr. FF, também por este motivo, o princípio da inadmissibilidade da Exma. Senhora Dra. DD de depor como testemunha se aplica.
Repare-se que, ao contrário do argumentado pelo tribunal, a questão primordial que se coloca nos autos não é a de salvaguarda do Sigilo profissional ou de averiguar a bondade da decisão de dispensa do sigilo profissional proferida pelo Conselho Distrital de Évora da Ordem dos Advogados.
A questão é outra e até de certa forma prévia a essa apreciação: a de saber se a Exma. Senhora Dra. DD, advogada, associada do mandatário dos presentes autos e com ele casada, cujo nome surge nos cabeçalhos dos Requerimentos e articulados subscritos pelo referido mandatário, pode intervir nos presentes autos como testemunha já para não falar de que, nos autos, consta uma procuração, junta com a PI, não desentranhada dos autos, da Autora a conferir poderes forenses gerais a referida advogada, e que a própria advogada, quando inquirida aos costumes, declarou que é advogada de Autora há mais de 9 anos).
Cumpre, assim, apreciar se, na ordem jurídica portuguesa, ao nível processual, existe algum princípio geral de direito que impeça um advogado constituído nos autos e, por extensão, um qualquer seu sócio ou associado, de depor como testemunha nos mesmos autos.
E esta apreciação não é da exclusiva competência da Ordem dos Advogados, não estando sequer em causa apreciar se é ou não de dispensar o sigilo profissional de advogado, mas sim da competência do tribuna’ que tem a obrigação de, em todas as decisões que toma e na condução do processo, respeitar, aplicar e fazer aplicar todas as normas e princípios gerais de direito que ao caso couber, impedindo a sua violação.
Nas referidas condições possa depor nos autos como testemunha (vida o douto parecer do Conselho Distrital de Lisboa, emanado no processo 56/08 de 27 de Março.
Com efeito, “não é admissível que se acumule a qualidade de julgador com a de parte, a de autor ou queixoso, de réu ou de arguido, a de testemunha ou perito com a de parte. Inúmeros são os preceitos que procuram assegurar a concretização deste princípio. Princípio que é intuitivo, como o é a proibição do incesto nas sociedades humanas. Ora o Advogado a quem incumbe o patrocínio de algum dos interessados no processo confunde-se, na sua função, com o representado. O mandato é justamente uma figura que se caracteriza pela produção de efeitos dos actos do mandatário na esfera jurídica do mandante. Em termos jurídicos, a actuação do mandatário é, em princípio, como se fosse exercida pelo mandante.
E pois em nome dum princípio geral do processo que o depoimento como testemunha do Advogado de qualquer das partes processuais não deve ser admitido.
Mas há ainda outra razão fundamental pela qual tal depoimento não pode ser considerado legal: a incompatibilidade da função da testemunha no processo com a do Advogado de alguma das partes.
Com efeito, a testemunha tem como função e como dever a comunicação ao tribunal de todos os factos sobre que seja interrogada e de comunicá-los em termos totalmente isentos e objectivos.
O Advogado tem deveres processuais algo diferentes.
Ele não é um simples observador isento, imparcial e objectivo.
Ele é um activo e militante defensor dos interesses do representado.
O Advogado está sempre limitado, não apenas pela verdade, mas também pelo interesse da parte que representa.
O interesse do representado deve por ele ser salvaguardado em muitas circunstâncias contra uma regra absoluta da ilimitada revelação da verdade,
Ora, quem está investido nessa posição processual sui generis, que lhe comete o direito e mesmo o dever de reservar factos de que tenha conhecimento, desde que possa estar em causa o interesse do cliente, não pode ser uma testemunha, no verdadeiro sentido da palavra.
Não está no processo para revelar toda a verdade de que tenha conhecimento, mas sim para desempenhar duma forma especial, interessada e empenhada, a colaboração com a Justiça.
Não são conciliáveis as duas posições.
Consequentemente, atendendo à possibilidade de confusão entre as duas funções exercidas (mandato e testemunha); à necessidade de cumprir o princípio geral da não promiscuidade; à impossibilidade prática da prestação de um depoimento isento e objectivo (vital para urna testemunha); e aos deveres, legais e estatutários do advogado em manter sigilo profissional, sobre factos que conheceu; manter independência e isenção; manter, com o cliente, uma relação de lealdade e confiança, forçoso será concluir que existe incompatibilidade no desempenho, simultâneo, nos mesmos autos, pelo Advogado, da dupla função de mandatário e testemunha.
Ora, o princípio da inadmissibilidade do Advogado duma das partes do processo em depor como testemunha deve ser estendido aos demais sócios da sociedade da qual o mandatário é sócio (artigos 10.º, n.º 2, 5.º, n.º 6, e 60.º do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados – princípio da comunhão de deveres deontológicos entre sócios), assim como aos advogados que exercem a profissão como associados.
E certo que a Exma. Senhora Dr.ª DD e o seu marido e colega de escritório não exercem a profissão em sociedade (pelo menos, formalmente), mas exercem-no, pelo menos, como associados, como se demonstrou na conclusão J), pelo que tal princípio de comunhão de deveres deontológicos se estende também e naturalmente a este tipo de associação.
Consequentemente, não podia a Exma. Senhora Dr.ª DD ter deposto como testemunha nos autos, pelo que o despacho que o autorizou e de que ora se recorre, é nulo,
Convém recordar que, no processo de concessão de dispensa do sigilo profissional apenas intervêm o advogado requerente e o Conselho Distrital competente, nenhuma participação tendo os outros intervenientes processuais.
Alias, existem sérias e fundadas dúvidas de que o Conselho Distrital Évora quando proferiu o despacho de dispensa estivesse na posse de todos os elementos, nomeadamente os supra mencionados, para se poder pronunciar, tanto mais que não deixaria de ser surpreendente que se pronunciasse sobre uma matéria ao arrepio de toda a doutrina e de toda a jurisprudência, inclusive, da própria Ordem dos Advogados.
O desconhecimento do Conselho Distrital de Évora sobre a real situação dos autos resulta, desde logo, da fundamentação que invoca para fundamentar o levantamento do sigilo.
Em primeiro lugar, o relator do Conselho Distrital de Évora invoca a possibilidade do marido da autora (leia-se, o seu companheiro GG, porque a Autora não é casada), indicado como testemunha se poder recusar a depor (???!....), sendo certo que este já tinha deposto quando a Exma. Senhora Dr.ª DD requereu o levantamento do sigilo profissional (conforme acta da audiência de julgamento de 10 de Fevereiro de 2015 com a Ref. 25769821), o que só pode significar que a Exma. Senhora Dr.ª DD invocou fundamentos no seu requerimento que sabia bem não serem verdadeiros.
Em segundo lugar, o relator do Conselho Distrital de Évora Invoca a Impossibilidade do depoimento de parte do referido para que fosse ouvido em declarações para memória futura, a que a Autora sempre se opôs.
Ou seja, a Exma. Senhora Dr.ª DD, na qualidade que tem, tem interesse directo em que a decisão do pleito seja favorável à sua cliente.
Esta situação, aliada ao facto de fazer intervir na acção o seu marido e colega de escritório como mandatário da autora para ficar com a porta aberta para a sua intervenção como testemunha no processo, levanta graves suspeitas sobre a idoneidade do seu depoimento, o que põe, manifestamente em causa o princípio contido no artigo 85°, n.º 1, do EOA que obriga o advogado a defender os direitos, liberdades e garantias, e a pugnar leia boa aplicação das leis.
Na justiça, “os fins não justificam os meios” e aceitar-se que um Advogado possa simultaneamente ser testemunha da parte que representa no processo é legitimar o chico-espertismo no exercício da advocacia, violando, ainda grosseiramente, o princípio sagrado da igualdade de armas, o que importa, também por esta via, a nulidade do despacho.
Nos termos do artigo 423° do CPC, os documentos têm de ser apresentados obrigatoriamente até 20 dias antes da audiência final (n.º 2), a não ser que não tenha sido possível apresentá-los até àquele momento
Ora, é evidente que, tratando-se de documentos prévios à presente acção e que estavam na posse dos seus mandatários, como resulta dos mesmos, podiam os mesmos ter sido juntos logo com a petição inicial ou, no caso de o seu mandatário considerar que estariam Sujeitos a sigilo profissional, protestar juntá-los requerendo, de imediato, o levantamento do sigilo profissional.
Acontece que a A. não fez nem uma coisa nem outra, vindo juntar os documentos apenas após produzida toda a prova testemunhal, impossibilitando, dessa forma, inclusive, a R. de confrontar as testemunhas com o teor dos referidos documentos.
Sem esquecer que o levantamento do sigilo profissional relativamente aos referidos documentos apenas foi requerido em data muito posterior à data da primeira sessão da audiência final.
Cresce que, tratando-se de matéria sujeita a segredo profissional em que está envolvida outra advogada, a junção aos autos dos documentos nesta fase viola o princípio do contraditório na medida em que a R. fica impossibilitada de confrontar a referida advogada com o teor dos documentos ora juntos, uma vez que tal exigiria necessariamente o levantamento do sigilo profissional relativo a esta matéria.
Decidindo, como decidiu, violou a Exma. Juiz, designadamente, o disposto nos artigos 423° do CPC, 85°/1 do EOA; artigos 1°, n.º 2, 5°, n.º 6 e 60° do Regime Jurídico das Sociedades de Advogados, por analogia; o princípio da inadmissibilidade do advogado de uma das partes do processo depor como testemunha; o princípio do contraditório e do direito de defesa; associados_ associados.
NESTES TERMOS, e porque só assim se fará justiça, deve ser dado provimento ao recurso e, em consequência, ser revogado o douto despacho recorrido e proferido outro que não admita nem o depoimento da testemunha DD, nem a junção aos autos da correspondência trocada entre a Exma. Senhora Dr. DD e a Exma. Senhora Dr.ª EE no decorrer da audiência de julgamento de 13 de Maio de 2015, e, consequentemente, dar-se sem efeito o depoimento prestado pela aludida testemunha e ordenar-se o desentranhamento dos autos dos aludidos documentos.
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Foram juntas contra alegações pugnando pela improcedência do recurso.
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Dispensados os vistos cumpre apreciar e decidir.
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A factualidade relevante para apreciar o objecto do recurso é a seguinte
A testemunha DD, Advogado requereu junto do Conselho Distrital da ordem dos Advogados o levantamento do segredo Profissional para poder depor como testemunha no Proc. 23/09 ATBSSB, sobre três questões que identifica no seu requerimento.
As questões que enquadra no seu requerimento e sobre que pretende o levantamento do segredo profissional prendem-se com os factos controvertidos um, dois, três e cinco da base instrutória e ainda, sobre questão relacionada com o mandato judicial conferido pela autora nos mesmos autos (AA) ao Co1ega de escritório da requerente, Exmo. Senhor Dr. FF.
Sobre aquele requerimento recaiu decisao a autorizar a Dra. DD a prestar o seu depoimento relativamente aos pontos 1, 2 e 5 da base Instrutória inserta nos mesmos autos, bem como, se necessário por forma a completar o seu depoimento, a juntar aos autos os seguintes documentos: Fax enviado pela Exma. Senhora Advogada requerente à Exma. Sra. Dra. EE em 29 de Julho de 2008, fax enviado pela Exma. Senhora Advogada Requerente à Exma. Sra. Dra. EE, em 10 de Novembro de 2008; Fax enviado pela Sra. Dra. EE, à Sra. Advogada Requerente em 13 de Novembro de 2008; carta e Fax datados de 17 de Novembro de 2008, enviados pela Exma. Senhora Advogada Requerente à Exma. Senhora Dra. EE.
Os advogados só podem revelar factos abrangidos pelo segredo profissional se tal for autorizado pelo presidente do conselho distrital da Ordem dos Advogados na sequência do reconhecimento da necessidade do depoimento para a defesa da sua dignidade, dos seus direitos e interesses legítimos ou dos do seu cliente ou representante. (art.º 87.º, n.º 4 EOA)
Na verdade, o sigilo profissional do Advogado possui uma dupla valência.
De uma parte, protege a relação fiduciária que se cria entre o Advogado e o seu
cliente, ao garantir uma zona protegida de privacidade tendencialmente inviolável e
proteger o direito à integridade (física e moral) das pessoas, reconhecido no artigo
25º n.º 1 da Constituição. Sob este ponto de vista, o sigilo representa, no fundo,
o pressuposto e contrapartida da confiança do cliente, ou seja, o Advogado figura como confidente necessário do cliente.
De outra parte, afiança o interesse público fundado na função social da
Advocacia e ainda o interesse colectivo no exercício digno da profissão
As ordens profissionais são associações públicas formadas pelos membros de
certas profissões de interesse público com o fim de, por devolução de poderes do Estado, regular e disciplinar o exercício da respectiva actividade profissional
A questão é a de saber se a testemunha DD, sendo Advogada da A. pode testemunhar nos presentes autos sobre factos abrangidos pelo segredo profissional
Está provado que em obediência ao disposto no art.º 87.º, n.º 4, EOA a testemunha requereu e obteve autorização do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados para o efeito, sendo que tal autorização foi concedida essencialmente com o fundamento de que «estando em causa a nulidade da declaração negocial e o modo como a mesma foi obtida nos documentos identificados em b) e C) da matéria assente no despacho saneador inserto nos mencionados autos, o testemunho da Exma. Advogada Requerente, que neles teve intervenção, no âmbito de funções notariais da competência dos advogados, mostra-se absolutamente necessário e imprescindível para a defesa daqueles legítimos interesses, pelo que se verifica o requisito do n.º 4 do art.º 87.º do EOA.
Ao Tribunal compete apenas verificar se a autorização para depor foi ou não concedida pelo órgão competente. A avaliação de mérito acerca da verificação dos pressupostos substantivos conducentes à decisao de conceder autorização para depor supõe a realização de procedimentos (Regulamento de dispensa do sigilo profissional) que não se podem concretizar no âmbito de processo civil.
Demonstrada que esteja (como está) a concessão de autorização pelo Conselho Distrital da Ordem dos Advogados para um advogado depor não compete ao tribunal o controle do mérito dessa decisão.
Inexistindo qualquer outra causa de inabilidade ou de incapacidade para depor improcedem as conclusões do recurso quanto a este segmento.
Invoca ainda a recorrente a intempestividade da junção de documentos.
Alega em síntese que nos termos do artigo 423° do CPC, os documentos têm de ser apresentados obrigatoriamente até 20 dias antes da audiência final (n.º 2), a não ser que não tenha sido possível apresentá-los até àquele momento (n.º 3).
Os documentos em causa sendo prévios à presente acção e que estavam na posse dos seus mandatários, corno resulta dos mesmos, podiam os mesmos ter sido juntos logo com a petição inicial ou, no caso de o seu mandatário considerar que estariam sujeitos a sigilo profissional, protestar juntá-los requerendo, de imediato, o levantamento do sigilo profissional.
Mais invoca violação do princípio do contraditório porquanto fica a recorrente impossibilitada de confrontar a referida advogada com o teor dos documentos ora juntos, uma vez que tal exigiria necessariamente o levantamento do sigilo profissional relativo a esta matéria.
É ponto assente que a junção dos documentos em causa só era legalmente admissível após a obtenção de autorização da Conselho Distrital da Ordem dos Advogados para o efeito.
Não era pois legalmente possível juntar tais documentos ate ao momento processual previsto no artigo 423.º, CPC. verificando-se pois a excepção prevista no seu n.º 3.
Os documentos juntos aos autos após prévia autorização do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados visa completar, se necessário, o depoimento da testemunha DD, conforme consta expressamente do teor da decisao daquele Conselho. Ora assim sendo, nada obsta a que, se necessário, esta testemunha seja confrontada e esclareça o que tiver a esclarecer acerca do conteúdo desses documentos sem que essa realidade importe violação do segredo profissional dado que a decisao a autorizar a junção de tais documentos, implicitamente admite a possibilidade de a testemunha ser confrontada com o teor desses documentos.
Por todo o exposto acordam os juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente e em consequência confirmam a decisao recorrida.
Custas a cargo da recorrente
Évora, 5 de Maio de 2016
Jaime Pestana
Paulo Amaral
Rosa Barroso