Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
69/11.2TAGLG.E1
Relator: FERNANDO PINA
Descritores: PORNOGRAFIA DE MENORES
CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE
Data do Acordão: 03/25/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO
Sumário:
I - A circunstância prevista no n.º 5, do artigo 177.º do Código Penal (ser a vítima menor de 16 anos), constitui uma circunstância modificativa agravante, cuja verificação é automática e objectiva e, não está no critério do julgador fazer operar ou não a agravação da pena em função de tal circunstância, por esta não respeitar à culpa do agente.
Decisão Texto Integral:
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SUBSECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÂO DE ÉVORA:

I. RELATÓRIO

A –
Nos presentes autos de Processo Comum Singular, com o nº 69/11.2TAGLG, do Tribunal Judicial da Golegã, o Ministério Público requereu o julgamento do arguido A., solteiro, técnico de informática, nascido a 26-01-1987, na Chamusca, ...e, residente na Rua ..., Chamusca, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo disposto nos artigos 176º, nº 1, alínea c) e, 177º, nº 5, do Código Penal.

Mais, nos termos do disposto no artigo 16º, nº 3, do Código de Processo Penal, o Ministério Público por entender que no caso concreto, não deveria ser aplicada uma de prisão superior a cinco anos, requereu a realização do julgamento pelo tribunal singular.

Realizado o julgamento, veio a ser proferida pertinente sentença, na qual se decidiu condenar o arguido A., pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo (175º - manifesto lapso da sentença recorrida), 176º, nº 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, que nos termos do disposto no artigo 43º, nº 1, foi substituída por igual tempo de multa, que nos termos do disposto no artigo 58º, nº 1, do Código Penal, foi substituída pela prestação de 360 (trezentas e sessenta) horas de trabalho a favor da comunidade.

Inconformado com esta sentença condenatória, o Ministério Público da mesma interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

1. Na sentença recorrida decidiu-se que “ Vai o arguido A., condenado pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 175º, n.º1, al. C) do C. Penal, na pena de um (1) ano de prisão, que desde já, de harmonia com o disposto no art.º 43º do mesmo Código, substituo por igual tempo de multa.

2. Porém, a factualidade dada como provada, designadamente a idade da ofendida e a data da prática dos factos pelo arguido, impõe a condenação deste pela prática do referido crime de pornografia de menores p. e p. pelo artigo 175º/1, alínea c), do Código Penal, a agravação de um terço dos limites mínimos e máximos da pena de prisão, pela circunstância objectiva da vítima ser menor de 16 anos, nos termos previstos no artigo 177º/5 do mesmo Código.

3. O Tribunal a quo parece ter interpretado a referida norma (artigo 177º/5 do CP) no sentido da agravação depender de exigências de prevenção geral ou especial e, considerando que no caso concreto tais exigências não se verificavam, não aplicou a agravação da moldura penal.

4. Porém, a interpretação correcta de tal normativo implica desconsiderar quaisquer necessidades de prevenção geral ou especial para que a pena aplicável ao crime pelo qual o arguido veio a ser condenado nos presentes autos seja agravada em um terço, bastando a demonstração do facto objectivo de a vítima ser menor de 16 anos à data da prática dos factos – o que se verifica in casu.

5. Pelo que, ao não agravar a moldura penal do crime em causa e ao condenar o arguido numa pena de 1 (um) ano de prisão, o Tribunal a quo infringiu o disposto no artigo 177º/5 do Código Penal e aplicou uma pena cuja medida concreta ficou aquém do limite mínimo decorrente da agravação prevista no artigo 177º/5 do CP.

6. Por outro lado, sendo o limite mínimo da moldura abstracta aplicável de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, por força da agravação prevista no artigo 177º/5 do Código Penal, não é legalmente admissível a substituição da pena de prisão por pena de multa.

7. Ao substituir a pena de prisão por pena de multa de um ano, o Tribunal a quo infringiu a norma prevista no artigo 43º/1 do Código Penal, pois aplicou-a quando não se poderia verificar in concreto o pressuposto da aplicabilidade de pena de prisão em medida não superior a um ano.

8. Por outro lado, o Tribunal a quo procedeu à substituição da pena de multa (inadmissível, como já se referiu) pela pena substitutiva de prestação de trabalho a favor da comunidade mas, ao substituir a pena de multa por prestação de trabalho a favor da comunidade (enquanto pena substitutiva da pena de prisão), o Tribunal a quo infringiu a norma prevista no artigo 58º/1 do Código Penal, pois esta pena não é substitutiva da pena de multa (de diferente natureza da pena de prisão).

9. Acresce que, mesmo que fosse possível a aplicação de pena de multa in concreto, não poderia o Tribunal oficiosamente proceder à substituição da multa por trabalho, ao abrigo do disposto no artigo 48º/1 do C.P., porquanto tal substituição apenas pode ocorrer- desde logo – “A requerimento do condenado”, o que não se verificou nos autos.

10. Finalmente, a sentença recorrida determinou a destruição das fotografias constantes dos autos sem fundamento legal, uma vez que tais fotografias são insusceptíveis de ser declaradas perdidas a favor do Estado, por não se enquadrarem na previsão do artigo 109º/1 do CP e nem sequer foram efectivamente declaradas perdidas a favor do estado, infringindo-se assim o disposto no artigo 109º/1/3 do C.P.

11. A sentença recorrida deve ser parcialmente revogada, no que concerne à substituição da pena de prisão por pena de multa e no que concerne à destruição das fotografias constantes dos autos, condenando-se o arguido pela prática do crime de pornografia de menores, p. e p. pelos artigos 176º/1, alínea c) e 177º/5 do Código Penal, em pena de prisão em medida concreta superior a um ano e quatro meses, substituída na sua execução por trabalho a favor da comunidade (que o arguido aceitou).

A fls. 255 dos autos, o arguido apresentou resposta ao recurso interposto, pugnando pela improcedência do mesmo e, confirmação na íntegra da sentença recorrida, assim se fazendo Justiça.

Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de o recurso interposto dever proceder, conforme melhor consta de fls. 266 a 270, dos autos.

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

B -
Na sentença recorrida consta o seguinte (transcrição integral):

Em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o Ministério Público acusa:

A., solteiro, nascido em 26-01-87, natural da Chamusca, filho de..., e residente na Rua ...,Chamusca,

Pela prática de um crime de pornografia de menores p. e p. pelos artºs. 176.º, n.º1, alínea c) e 177.º, n.º5 do C. Penal, consubstanciados pela prática dos factos constantes na acusação de fls. 181 e seguintes e que aqui se consideram integralmente reproduzidos.

Mais entendeu o Mº Pº que, pelo facto do arguido não registar antecedentes criminais e face às exigências de prevenção especial do caso concreto, não deve ser aplicada uma pena superior a cinco anos de prisão, invocando, designadamente, o disposto no art.º 16.º, n.º3 do CPP (fls. 201).

O arguido não apresentou contestação.

Procedeu-se a julgamento com observância das aludidas formalidades legais.

O Tribunal é competente e o Mº Pº tem legitimidade para promover a acção penal.

Não existem excepções, nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Enquadramento do facto
Factos provados:

1. A ofendida B, nasceu a 14-11-1994,

2. Em dia não concretamente apurado mas no início do mês de Fevereiro de 2009 a ofendida tirou seis fotografias, através do seu telemóvel, no interior do seu quarto e casa de banho, onde surge despida:

a) Com soutien e cuecas, sentada na cama com as pernas afastadas e face visível;

b) Com soutien e cuecas, de pé e debruçada em direcção à câmara, com o peito próximo desta e face visível;

c) Em nu integral e em pé, dos ombros às coxas, sem face visível;

d) Sem soutien e com cuecas, apoiada com a mão direita no chão e mão esquerda no peito, face visível e nádegas na direcção da câmara;

e) Com soutien e cuecas, de pé e telemóvel na mão, com face visível.

3. Posteriormente, a ofendida remeteu essas fotografias através do seu telemóvel, com o cartão nº 91--- para o telemóvel do arguido A, com o cartão nº 91-----.

4. Entre os dias 9 e 10 de Fevereiro de 2009, o arguido divulgou as cinco fotografias, remetendo-as por mensagem “msm” a partir do seu cartão n.º--- para C, amiga da ofendida, para o cartão daquela, com o nº 91---, sem o consentimento da ofendida.

5. O arguido com o propósito concretizado de divulgar a terceiros as supra mencionadas fotografias de teor pornográfico, sem o consentimento da ofendida.

6. O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida.

7. O arguido não tem antecedentes criminais.

8. O arguido, técnico de informática, é empregado na..., auferindo cerca de €600,00 mensais, vivendo com os pais.

Motivação

A convicção do Tribunal, relativamente à matéria de facto considerada provada resulta:

A. Da confissão efectuada pelo arguido, integral e sem reservas, tendo-o feito de livre vontade.