Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 562/11.7TASSB.E1 |  |
I - Embora o limite etário dos 14 anos seja normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência, o certo é que, o art. 176.º do C.Penal refere-se a menor, pelo que se reporta a todos os menores e não só a menores de 14 anos, em sintonia com a Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em Budapeste em 23.11.2001 aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 88/2009, ratificada por Decreto do Presidente da República nº 91/2009 (in D.R. 1ª Série de 15.09.2009), em que no seu art 9.º, são definidas como menores, pessoas com menos de 18 anos de idade.
II – Nos termos do art. 2, al. c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, prostituição Infantil e Pornografia, de 2002, constitui pornografia infantil qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança em actividades sexuais explicitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº acima mencionado da Instância Local de Sesimbra, Secção de competência Genérica – J2 da Comarca de Setúbal, por decisão de 7 de Março de 2016, decidiu-se:
a)Absolver MJ da prática, como autor material, de um crime de pornografia de menores, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 30º e 176º, nº 4 do C.Penal;
b) Condenar o arguido MJ pela prática, como autor material, de um crime de pornografia de menores, em trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 4 do C.Penal, na redacção em vigor à data da prática dos factos, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz 3.000,00 (três mil euros),a que correspondem 200 (duzentos) dias de prisão subsidiária (art. 49º, nº 1 do C.Penal);
c) (…)
Ordenar a restituição ao respetivo proprietário dos objetos apreendidos a fls. 255, uma vez expurgados dos conteúdos ilícitos que integraram os presentes autos, nos termos do artigo 186.º, n.ºs 1 a 4 do Código de Processo Penal, devendo o mesmo ser notificado nos termos e para os efeitos da citada disposição legal;
Inconformado o arguido MJ recorreu tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
“1ª - O recorrente considera que parte das imagens não preenchem os elementos do tipo, Crime previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 4 do Código Penal:
a) As referidas no ponto 32 dos factos provados, constantes de fls. 540 pelo facis dos envolvidos, conjugado com o desenvolvimento dos órgãos sexuais não aparentam, ser de crianças, pelo menos atento o “in dúbio pro reo” assim deverá ser considerado;
b) As imagens referidas nos pontos 27 (fls. 539), 28 (fls. 518), 29 (fls. 523), porque:
b1) Relativas a imagens de menores a vestir-se/despir-se em fato de banho, em balneários/wcs (embora algumas sejam visíveis os órgãos sexuais), falha um dos elementos do tipo;
b2) Para incorrer neste crime terá que se verificar o requisito da al. b) do nº 1 do artº 176º, ou seja “ utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos” o que se não é o caso.
b3) A que acresce o facto de, não se encontrar preenchido o requisito da representação para “fins predominantemente sexuais” podendo “in casu” tal gravação ser por motivos de segurança, neste caso devendo ser mantidas em circuito fechado.
2ª - Motivos pelos quais esta instância, deverá considerar que as imagens referidas nos pontos 27, 28, 29 e 32 dos factos provados, não integram a prática por banda do recorrente do crime p.p. artigo 176.º, n.º 4 do Código Penal.
3ª - Tal alteração deverá ter reflexos, numa diminuição do quantum da pena.
Cumulativamente;
4ª - O recorrente entende que deveria ter beneficiado da atenuação especial da pena prevista nas als. c) e d) do nº 2 artº 72º do CP.
5ª - Atentos os factos provados nos pontos 55, 56, atento o circunstancialismo que esteve na génese da prática dos factos, melhor descrito na sentença e na motivação, tudo conjugado com o curto período de tempo de duração dos factos ilícitos, não cerca de três meses, mas 46 dias;
6ª - Tudo ponderado, fácil e necessariamente, teremos que concluir:
a) Que o arguido demonstrou um arrependimento sincero, e por sua iniciativa procurou acompanhamento psiquiátrico, em ordem a não mais delinquir, ( al. c) do nº 2 do artº 72º do CP);
b) Entre prática do crime (Fevereiro de 2012) e a prolação da decisão ora sob censura (Março de 2016), decorreram mais de 4 anos, mantendo o recorrente “boa conduta” ( al. d) do nº 2 do artº 72º do CP) .
7ª - O decurso de tal hiato de tempo não pode deixar, objectivamente, de ser considerado “muito”, para efeitos de aplicação da atenuação especial prevista em tal norma.
8ª - Tanto mais se tratou de um acto ocasional, um mero episódio na vida do arguido, ocorrido num período de particular fragilidade emocional, melhor descrito na motivação, pois, numa circunstância normal, o arguido nunca teria praticado os factos.
9ª - Logo, o recorrente deveria ter beneficiado atenuação especial da pena prevista nas mencionadas alíneas no preceito legal anteriormente mencionado;
10ª - Em função de todo o supra exposto ao recorrente deverá a ser aplicada uma simples admoestação (artº 60 do CP):
11ª - Aliás, o Tribunal “a quo” só afastou a pena, porque:
a) A multa aplicada (300 dias de multa) impedia a admoestação (prevista para penas de multa até 240 dias);
Por outro lado;
b) Porque, na óptica do decisão recorrida, alegadamente o dano causado pela conduta do arguido não foi reparado, todavia in casu desconhecendo o recorrente quem eram as ofendidas jamais lhes poderia pedir desculpa, indemnizar etc .
12ª - Logo o conceito de reparação terá que ser entendido “lato sensu”, e a postura do arguido, ao assumir os factos, demonstra arrependimento sincero, e ao procurar, de per si tratamento psiquiátrico, equivale/substitui a “reparação”.
Subsidiariamente,
13ª - Caso assim se não entenda, sempre ao recorrente, pelo motivos anteriormente explanados a propósito da admoestação, deverá ser-lhe aplicado o instituto da dispensa da pena previsto no artº 74º do CP, por se verificarem todos os requisitos para o efeito.
14ª - Caso assim se não entenda, em função do número de imagens que preenchem do tipo de crime, em conjugação com a atenuação especial da pena, deve ser aplicada ao recorrente:
15ª - Pena de multa de 50 dias (cinquenta dias) à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a quantia de € 500,00 (Quinhentos Euros).
16ª - Caso V.ªs Exas. entendam que o número de imagens que preenchem o tipo de crime aqui em causa, constante da decisão recorrida está correcto, e bem assim que o recorrente não deve beneficiar do instituto da atenuação especial da pena, sempre o recorrente se insurge, de forma veemente, contra a pena concreta aplicada.
17ª - Na verdade tal pena, afigura-se-nos, manifestamente exagerada, face à culpa do arguido, à correcta apreciação das atenuantes que a seu favor militam e às penas aplicadas pela jurisprudência em casos análogos, e até substancialmente mais graves (designadamente pelo número de imagens e duração da actividade ilícita).
Senão vejamos:
18ª - Das atenuantes:
a) - Ao contrário do que consta na decisão recorrida o grau de ilicitude dos factos situa-se, não a um nível mediano, mas sim baixo, atento, por um lado, ao reduzido numero de imagens detidas que integra a prática do crime, na óptica da decisão – treze -, por outro lado atenta a natureza das mesmas, que, tal como referido “ não envolvem, na sua maioria (apenas 5 fotografias), a prática de ato sexual entre as crianças ou destas com adultos, comportamentos que encerram, em si mesmos, uma maior gravidade do que apenas a exibição de órgãos sexuais (neste caso, 8 fotografias) ”;
b) - O curto período temporal que envolveu os factos ilícitos, segundo a decisão, “ cerca de três meses” quando na realidade, conforme mencionado supra foi de metade ( !) ou seja cerca de 1 mês e meio, mais propriamente 46 dias (entre 21 Dezembro de 2011 – facto provados ponto 26 - e 5 de Fevereiro de 2012, factos provados ponto 43) .
c) - A intensidade da culpa, embora na modalidade de dolo directo, terá que ser enquadrada, num contexto difícil da sua vida, motivada pela demência avançada do seu pai e pelos problemas na relação amorosa com a sua companheira à data (e atual esposa), pois, numa circunstância normal, o arguido nunca teria praticado os factos. ( al. c) do n.º 2 do artº 71º do CP;
d) - O recorrente não encetou uma busca específica direccionada para sites contendo material pornográfico envolvendo menores, sendo que na sequência da consulta de pornografia adulta, lhe terem surgiram “janelas “ com “links”, aliciando um clik, e, depois de acedidos pelo arguido, revelaram imagens e/ou vídeos contendo menores.
e) - O facto de ser primário, não obstante contar quase seis décadas de vida, o que denota ter adoptado durante a sua já longa existência uma conduta conforme ao Direito;
f) - O acompanhamento psiquiátrico que encetou por sua iniciativa;
g) - O decurso, não de três anos, como consta da decisão recorrida, mas sim de 4 anos desde a data da prática dos últimos factos mantendo boa conduta;
h) - O enquadramento sócio familiar e profissional de que usufrui;
i) - A confissão integral e sem reservas, que denota arrependimento e interiorização da culpa pelo desvalor da acção;
19ª -Tudo ponderado facilmente se conclui, que estamos perante uma conduta ocasional, praticado pelo arguido num contexto de particular fragilidade/vulnerabilidade emocional, contexto esse há muito ultrapassado/suplantado.
20ª - A correcta e ponderada apreciação crítica de todas as atenuantes que a seu favor militam, à luz e atentos os critérios estabelecidos 71º e 47º nº 1, ambos do CP, deverá conduzir à aplicação de pena de multa substancialmente inferior à aplicada.
21ª - Efectivamente a pena aplicada 300 dias de multa, para um máximo de 360 peca por exagerada, pois não só ultrapassa, e, muito o meio da moldura penal abstracta, como se situa já próximo do máximo, sem qualquer motivo que o justifique.
22ª - Aliás em casos, análogos a arguidos que detinham milhares de ficheiros de imagens e vídeos com conteúdos pornográficos, praticados em períodos de tempo dilatados, foram aplicadas penas substancialmente inferiores à aplicada ao recorrente.
23ª - Tudo ponderado o quantum da pena de multa, fixada em 300 dias, dentro de uma moldura penal abstracta que varia entre 10 a 360 dias (arts. 41.º, n.º 1 e 47.º, n.º 1 do Código Penal);
24ª - Deverá ser objecto de acentuada compressão, passando a situar-se em 100 dias, o que perfaz a quantia de € 1.000,00 (Mil Euros).
25ª – Deverá igualmente manter-se a decisão, na parte em que ordenou, ao abrigo das disposições legais aplicáveis, a não transcrição da condenação para o CRC do arguido.
26ª - O tribunal “a quo” violou, pelo menos o disposto nos arts. 60º, 74, 71º e 47º nº 1, ambos do CP
TERMOS EM QUE, CONTANDO COM O INDISPENSÁVEL SUPRIMENTO DE VªS EXAS. DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, FAZENDO-SE DESTARTE A MAIS RECTA E SÃ JUSTIÇA!
O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo:
“1.O Tribunal “a quo”, por sentença datada de 07.03.2016, condenou o arguido MJ na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de 10,00 Euros (dez Euros), o que perfaz o montante de 3.000,00 Euros (três mil Euros), pela prática de um crime de pornografia de menores, em trato sucessivo, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 4, do Código Penal.
2. As imagens constantes de fls. 540 dos autos, referidas no ponto 32 dos factos provados, na douta sentença recorrida, integram a prática do crime de pornografia de menores, porquanto, atento o desenvolvimento dos órgãos sexuais e as demais características físicas, nomeadamente no que concerne ao elemento do sexo feminino, não restam dúvidas de que se trata de crianças;
3. As fotos constantes de fls. 539, 518 e 523, dos autos e referidas nos pontos 27 a 29 dos factos provados, respectivamente, integram, igualmente, a prática do crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº 4, porquanto exibem órgãos sexuais de crianças, devendo ser consideradas para efeito de determinação da medida concreta da pena;
4. Não se mostram preenchidos os requisitos para aplicação da atenuação especial da pena, prevista no artigo 72º, do Código Penal, porquanto não se verificou a reparação dos danos e o tempo decorrido desde a data da prática do último facto, ou seja, 05.02.2012, não pode considerar-se muito;
5. Para além de que se desconhece, por não ter sido feita prova nesse sentido se o arguido continuou a consumir material pornográfico com crianças após a data da apreensão do equipamento informático, ocorrida em 06.02.2012, tendo a sua conduta criminosa cessado apenas pela intervenção da autoridade judiciária;
6. Atenta a moldura penal aplicável ao crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº 4, do Código Penal, à data da prática dos factos, não se mostra preenchido o requisito objectivo para a aplicação da dispensa de pena, instituto previsto no artigo 74º, do Código Penal, aplicável apenas quando o crime for punível com pena de prisão até seis meses ou só com pena de multa não superior a 120 dias;
7. A pena concretamente aplicada ao arguido traduz a ponderação de todos os factores que devem considerados, mostrando-se adequada face à moldura penal aplicável, multa de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias, e às circunstâncias do caso concreto.
8. A douta sentença ora recorrida não merece qualquer reparo ou censura, tendo feito uma correcta avaliação da prova produzida em audiência, conjugando-a com os demais elementos probatórios juntos aos autos, observando o princípio da livre apreciação da prova, e aplicando o direito à matéria de facto provada, não violando qualquer disposição legal;
9. Por tudo, a decisão proferida e ora em crise deverá manter-se nos precisos termos em que foi proferida.
V. Exas., no entanto, decidirão como for de JUSTIÇA!”.
Nesta Relação a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seu douto parecer, no sentido de se manter a decisão recorrida.
Observado o disposto no art. 417º nº 2 do CPPenal, o arguido respondeu pugnando pela posição á assumida nos autos.
Procedeu a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação
A.1) FACTOS PROVADOS
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da mesma:
1.No dia 23 de Março de 2009, nos fusos horários 09:05:31 GMT +0100, 09:06:17 GMT +0100 e 09:06:46 GMT +0100, o arguido MJ acedeu à internet a partir do seu computador pessoal, instalado na sua residência, sita na Rua… Aldeia Nova da Azóia, utilizando, para o efeito, o IP 85.240.141.36 associado ao utilizador ----@sapo.
2. Nesses 3 acessos, o arguido acedeu ao fórum http://----.org, alojado no servidor da firma “Root e Solutions”, com sede no Luxemburgo, e visualizou e fez download de ficheiros com conteúdo pornográfico envolvendo menores.
3. O arguido possuía diversos ficheiros informáticos (imagens e vídeos) com conteúdo pornográfico envolvendo menores.
4. No dia 23 de Setembro de 2008, pelas 10h25m09, o arguido gravou numa pen de marca “Match”, de sua propriedade e que se encontrava na sua residência, (no caminho IMAGEM PEN MATCH.E01/Partition 1/NONAME [FAT16]/[root]/!ZZZ/!-7.AVI) o ficheiro de vídeo files\!-7.AVI.
5. No dia 23 de Setembro de 2008, pelas 10h34m35, o arguido gravou numa pen de marca “Match”, de sua propriedade e que se encontrava na sua residência, (no caminho IMAGEM PEN MATCH.E01/Partition1/NONAME[FAT16]/[root]/!ZZZ/!oIppv2.wmv) o ficheiro de vídeo files/!oIppv2.wmv.
6. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0066.jpg) o ficheiro de imagem files\0066.jpg.
7. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0067.jpg) o ficheiro de imagem files\0067.jpg.
8. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0069.jpg) o ficheiro de imagem files\0069.jpg.
9. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0094.jpg) o ficheiro de imagem files\0094.jpg.
10. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0073.jpg) o ficheiro de imagem files\0073.jpg.
11. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0065.jpg) o ficheiro de imagem files\0065.jpg.
12. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0102.jpg) o ficheiro de imagem files\0102.jpg.
13. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h17m58, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0126.jpg) o ficheiro de imagem files\0126.jpg.
14. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m00, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0196.jpg) o ficheiro de imagem files\0196.jpg.
15. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m01, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0219.jpg) o ficheiro de imagem files\0219.jpg.
16. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m04, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0360.jpg) o ficheiro de imagem files\0360.jpg.
17. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m06, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0484.jpg.
18. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m06, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0520.jpg) o ficheiro de imagem files\0520.jpg.
19. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m06, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0516.jpg) o ficheiro de imagem files\0516.jpg.
20. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m06, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0479.jpg) o ficheiro de imagem files\0479.jpg.
21. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m06, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0515.jpg) o ficheiro de imagem files\0515.jpg.
22. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m07, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0539.jpg) o ficheiro de imagem files\0539.jpg.
23. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m09, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0613.jpg) o ficheiro de imagem files\0613.jpg.
24. No dia 05 de Outubro de 2010, pelas 08h18m09, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/pageant/0634.jpg) o ficheiro de imagem files\0634.jpg.
25. No dia 23 de Janeiro de 2011, pelas 09h09m34, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Configuraciónlocal/Datos de programa/Mozilla/Firefox/Profiles/x51bhsve.default/Cache(5)/60E5DFC5d01) o ficheiro de imagem files\60E5DFC5d01.jpg.
26. No dia 21 de Dezembro de 2011, pelas 07h54m55, o arguido gravou no computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/choc91.avi) o ficheiro de vídeo files\choc91.avi.
27. No dia 28 de Dezembro de 2011, pelas 10h23m12, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/44.avi) o ficheiro de vídeo files\44.avi.
28. No dia 28 de Dezembro de 2011, pelas 10h44m26, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/43.avi) o ficheiro de vídeo files\43.avi.
29. No dia 28 de Dezembro de 2011, pelas 11h08m49, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/45.avi) o ficheiro de vídeo files\45.avi.
30. No dia 26 de Janeiro de 2012, pelas 11h08m14, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/prequel5.avi) o ficheiro de vídeo files\prequel5.avi.
31. No dia 28 de Janeiro de 2012, pelas 09h05m42, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/t100.wmv) o ficheiro de vídeo files\t100.wmv.
32. No dia 30 de Janeiro de 2012, pelas 17h20m30, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/Nueva carpeta/a347634mey6dr64.avi) o ficheiro de vídeo files\a347634mey6dr64.avi.wm.
33. No dia 31 de Janeiro de 2012, pelas 08h33m55, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/00039_nn_jailbait_world_girls.avi) o ficheiro de vídeo files\00039_nn_jailbait_world_girls.avi.
34. No dia 31 de Janeiro de 2012, pelas 09h34m57, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME[NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/Young_Girl_Forced_To_Suck.mpg) o ficheiro de vídeo files\Young_Girl_Forced_To_Suck.mpg.
35. No dia 01 de Fevereiro de 2012, pelas 15h27m41, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/00070_nn_jailbait_world_girls.avi) o ficheiro de vídeo files\00070_nn_jailbait_world_girls.avi.
36. No dia 01 de Fevereiro de 2012, pelas 15h50m02, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/00074_nn_jailbait_world_girls.avi) o ficheiro de vídeo files\00074_nn_jailbait_world_girls.avi.
37. No dia 01 de Fevereiro de 2012, pelas 16h14m58, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/Sample HD_59.wmv) o ficheiro de vídeo files\Sample HD_59.wmv.
38. No dia 02 de Fevereiro de 2012, pelas 08h28m28, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/bl.wmv) o ficheiro de vídeo files\bl.wmv.
39. No dia 02 de Fevereiro de 2012, pelas 08h33m47, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/More2.avi) o ficheiro de vídeo files\More2.avi.
40. No dia 03 de Fevereiro de 2012, pelas 08h40m09, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/Aracely__VENOM.avi) o ficheiro de vídeo files\Aracely__VENOM.avi.
41. No dia 03 de Fevereiro de 2012, pelas 18h03m20, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/180.wmv) o ficheiro de vídeo files\180.wmv.
42. No dia 03 de Fevereiro de 2012, pelas 19h20m40, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/02/scooterssunflowers_12.avi) o ficheiro de vídeo files\scooterssunflowers_12.avi.
43. No dia 05 de Fevereiro de 2012, pelas 09h38m13, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Escritorio/Stik@m-1819.wmv) o ficheiro de vídeo files\Stik_m-1819.wmv.
44. No dia 05 de Fevereiro de 2012, pelas 14h52m38, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Configuraciónlocal/Datos de programa/Mozilla/Firefox/Profiles/x51bhsve.default/Cache/2B944869d01) o ficheiro de imagem files\2B944869d01.jpg.
45. No dia 05 de Fevereiro de 2012, pelas 14h52m38, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[root]/Documents and Settings/martin/Configuraciónlocal/Datos de programa/Mozilla/Firefox/Profiles/x51bhsve.default/Cache/1D295FBBd01) o ficheiro de imagem files\1D295FBBd01.jpg.
46. Em data e hora não concretamente apuradas, mas anteriores a 06 de Fevereiro de 2012, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[unallocated space]/10049509/10737779»Carved [0].jpeg) o ficheiro de imagem files\Carved [0][1066214].jpeg.
47. Em data e hora não concretamente apuradas, mas anteriores a 06 de Fevereiro de 2012, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[unallocated space]/54085813/57640174»Carved [10702848].jpeg) o ficheiro de imagem files\Carved [10702848].jpeg.
48. Em data e hora não concretamente apuradas, mas anteriores a 06 de Fevereiro de 2012, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[unallocated space]/02538409/02783562»Carved [0].jpeg) o ficheiro de imagem files\Carved [0][497157].jpeg.
49. Em data e hora não concretamente apuradas, mas anteriores a 06 de Fevereiro de 2012, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[unallocated space]/12097259/12167842»Carved [0].jpeg) o ficheiro de imagem files\Carved [0][478674].jpeg.
50. Em data e hora não concretamente apuradas, mas anteriores a 06 de Fevereiro de 2012, o arguido gravou no seu computador pessoal, que se encontrava na sua residência, (no caminho DISCO 250 GBS TORRE NEGRA.E01/Partition 1/NONAME [NTFS]/[unallocated space]/04504919/04703876»Carved [0].jpeg) o ficheiro de imagem files\Carved [0][740684].jpeg.
51. O arguido sabia que o fórum a que acedeu, bem como os ficheiros de imagem e de vídeo de que fez download, que gravou no seu computador pessoal e na sua pen e que manteve na sua posse tinham conteúdo pornográfico envolvendo menores.
52. O arguido sabia também que não lhe era permitido adquirir nem deter tais conteúdos.
53. Não obstante, o arguido não se absteve de agir conforme acima descrito, o que quis e conseguiu, adquirindo, detendo e visualizando tais conteúdos para, dessa forma, obter, como obteve, prazer sexual, o que quis e conseguiu.
54. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
55. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos.
56. Os ficheiros constantes dos artigos 4.º, 5.º e 44.º a 50.º, encontravam-se apagados aquando da realização da perícia ao computador do arguido.
57. Os ficheiros constantes dos artigos 6.º a 43.º encontravam-se ativos aquando da realização da perícia ao computador do arguido.
Mais se provou:
58. Do registo criminal do arguido não constam antecedentes criminais.
59. O arguido é licenciado em psicologia aplicada.
60. O arguido não tem filhos.
61. O arguido e esposa residem em casa própria.
62. O rendimento mensal bruto do arguido é cerca de € 3.000,00, decorrente da sua atividade como consultor de várias empresas internacionais.
63. O arguido reside em Portugal desde 2001.
64. O arguido mantém relação amorosa com P. desde 2003, tendo contraído matrimónio em Abril de 2013.
65. O arguido tem acompanhamento psiquiátrico nos “Médicos Associados…”.
A.2) FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem.
A.3.) MOTIVAÇÃO DE FACTO
De acordo com o artigo 205.° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos Tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
Por sua vez, o Código de Processo Penal explicita, nos seus artigos 97.°, n.°4 e 374.°, n.° 2, que a sentença deve especificar os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.
A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: deve o Tribunal lançar-se à procura do "realmente acontecido" conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o “agarrar” e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca, derivados da(s) finalidade (s) do processo.
Conforme decorre do Código de Processo Penal, um dos princípios que rege a audiência de discussão e julgamento, é o princípio da imediação que, como se afere do artigo 355.°, se traduz no facto de a convicção do Tribunal, em audiência, resultar da prova examinada ou que nela se produza.
Por seu turno, tal prova está sujeita ao princípio da livre apreciação, segundo o qual aquela é apreciada de acordo com as regras da experiência e da livre convicção da entidade julgadora (cfr. art. 127.º do CPP).
Quer isto significar que a prova deve ser apreciada na sua globalidade, não através do livre arbítrio, mas de acordo com as regras comuns da lógica, da experiência e dos conhecimentos científicos e vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório.
Todavia, não podemos esquecer que, pese embora este princípio seja a regra geral, existem algumas excepções, nomeadamente: o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (art. 169.° do CPP), a confissão integral e sem reservas no julgamento (art. 344.° do CPP) e a prova pericial (art. 163.° do CPP).
Em suma, a convicção do Tribunal forma-se, não só com base em dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.
Relativamente às declarações do arguido haverá que ter em conta, porém, o princípio da presunção da inocência, o qual se traduz em que até prova em contrário, o arguido deverá ser considerado inocente – cfr. art. 32.° n.°2 da Constituição da República Portuguesa.
Importa, pois, desta forma, proceder a uma fundamentação de facto que permita alcançar o raciocínio seguido pelo Tribunal na sua decisão.
Nesta conformidade, o Tribunal formou a sua convicção, sobre a factualidade provada e não provada, no conjunto da prova realizada em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma crítica e recorrendo a juízos de experiência comum, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.
A.3.1) Quanto ao crime de pornografia de menores
O princípio da prova livre só quer dizer que o Tribunal livremente aprecia as provas (mas as provas), sem subordinação a regras ou critérios formais pré-estabelecidos. Não há qualquer convicção íntima do juiz que não se alicerce nas provas produzidas. Está afastado qualquer julgamento com base em meras opiniões ou conjeturas do julgador.
Por outro lado, o Tribunal na apreciação das provas, na reflexão dos factos, deve utilizar o seu saber da experiência, a sua capacidade de raciocínio, a reflexão nas regras da experiência comum, a sua compreensão das coisas. Mas esta essencial atividade só lícita na apreciação das provas e nunca se lhes substitui.
A convicção do Tribunal relativamente aos factos considerados provados formou-se com base, essencialmente, na análise crítica, ponderada e conjugada de toda a prova testemunhal, pericial e documental junta aos autos, conjugadas com as regras da lógica e da experiência comum.
Cumpre desde logo referir que, pela sua própria natureza, os crimes sexuais (ou contra a autodeterminação sexual), em sede de sua comprova, não assentam geralmente em prova direta, donde que, por via disto, assume, neste campo, papel decisivo o princípio da livre convicção na apreciação da prova, posto que se traduza em termos inculcadores de não ser essa convicção estribada em meras presunções ou em impressivos simplesmente mentais, resultado de um imotivável juízo apreciativo mas, antes, numa base de apoio objetiva, criteriosa e suscetível de motivação e controlo.
Existem factos da acusação pública que estão provados desde logo pela confissão integral e sem reservas do arguido: designadamente os factos provados em 26., 30., 31., 37., 38., 39., 41 e 43.
Efetivamente, o arguido admitiu a prática dos aludidos factos, explicando que ocorreram numa fase difícil da sua vida, motivada pela demência avançada do seu pai e pelos problemas na relação amorosa com a sua companheira à data (e atual esposa), pois, numa circunstância normal, o arguido nunca teria praticado os factos.
Mais esclareceu que era (e é) consumidor habitual de pornografia adulta e que, na consulta das páginas da internet àquela referentes, surgiram “links” que, depois de acedidos pelo arguido, revelaram imagens e/ou vídeos contendo menores nus, a exibir os seus órgãos genitais ou a praticarem atos sexuais, designadamente aquelas que constam dos autos, tendo optado por guardar algumas delas no seu computador e outras não.
Por fim, admitiu que, desde o início deste processo, tem acompanhamento psiquiátrico, inicialmente com periodicidade mensal e, atualmente, trimestralmente.
Quanto à demais factualidade, provada em 1., 2., e 3., o tribunal valorou a comunicação da Interpol de fls. 4 v. a 5, as cotas de fls. 12 v. a 35, a informação da “PT” de fls. 81 a 92 e a informação de fls. 182 v., quanto à identificação do “IP” do arguido e acessos efetuados à página da internet http://lolchan.org”; os relatos de diligência externa de fls. 273, 274 e 315 a 316 e os autos de busca e apreensão de fls. 295 a 296, realizados em 06.02.2012, quanto à morada da residência do arguido e localização do computador e “pen drive” apreendidas no seu escritório, no interior da habitação; e o auto de diligência forense em ambiente digital de fls. 297 a 314, o relatório de exame forense de fls. 412 a 422 e o exame pericial de fls. 471 a 546, quanto às imagens acedidas pelo arguido, data e hora do acesso, criação do ficheiro e sua localização no computador e/ou “pen drive”, bem como quanto à natureza das mesmas sendo que aos factos provados indicados infra correspondem as fotografias juntas aos autos com exame pericial realizado, a fls. 471 a 546:
| Factos Provados | Fotografias (folhas dos autos correspondentes) |
| 4.º | 532 |
| 5.º | 533 |
| 6.º | 479 |
| 7.º | 481 |
| 8.º | 490 |
| 9.º | 494 |
| 10.º | 496 |
| 11.º | 501 |
| 12.º | 515 |
| 13.º | 491 |
| 14.º | 504 |
| 15.º | 513 |
| 16.º | 497 |
| 17.º | 480 |
| 18.º | 484 |
| 19.º | 493 |
| 20.º | 505 |
| 21.º | 506 |
| 22.º | 512 |
| 23.º | 495 |
| 24.º | 508 |
| 25.º | 477 |
| 26.º | 536 |
| 27.º | 539 |
| 28.º | 518 |
| 29.º | 523 |
| 30.º | 546 |
| 31.º | 528 |
| 32.º | 540 |
| 33.º | 521 |
| 34.º | 520 |
| 35.º | 525 |
| 36.º | 535 |
| 37.º | 519 |
| 38.º | 538 |
| 39.º | 527 |
| 40.º | 534 |
| 41.º | 522 |
| 42.º | 516 |
| 43.º | 517 |
| 44.º | 476 |
| 45.º | 499 |
| 46.º | 482 |
| 47.º | 485 |
| 48.º | 492 |
| 49.º | 503 |
| 50.º | 509 |
Dos aludidos elementos de prova pericial resulta evidente que as imagens referidas em 4. a 24. e 26. a 43. dos factos provados foram acedidas pelo arguido “on line” e pelo mesmo guardadas no seu computador e “pen drive”, designadamente na localização “documents andá settings/martin/escritório”.
Já os factos provados em 25., 44. e 45. dizem respeito a ficheiros guardados em “cache”, ou seja, ficheiros temporários.
Os factos provados em 56. e 57., referentes aos ficheiros que se encontravam apagados e ativos à data do exame efetuado ao computador pessoal do arguido, resultam da informação complementar da Polícia Judiciária, de fls. 691.
Quanto à personalidade do arguido e seu “perfil” enquanto individuo com alegada parafilia, o tribunal valorou os depoimentos das testemunhas AP, amiga do arguido desde 1980, e CB, psicóloga na Escola da Polícia Judiciária.
A primeira das mencionadas testemunhas, sendo amiga do arguido desde 1980 e frequentando a sua casa e privando com a sua família duas a três vezes no mês, descreveu o arguido como uma pessoa amiga e de cultura excecional, nunca tendo percebido qualquer comportamento desadequado do mesmo, designadamente com os seus sobrinhos que junto dele cresceram e atualmente têm 34 e 38 anos de idade.
A testemunha assumiu os factos dos autos como uma surpresa e que, de acordo com a personalidade do arguido e do conhecimento que tem do mesmo, MJ estará arrependido.
CB, não obstante não ter realizado perícia ao arguido para, de forma mais esclarecida e assertiva, enquadrar o seu comportamento, procurou, de uma forma sucinta, através do seu depoimento, “desenhar” o seu perfil enquanto individuo que pode sofrer de uma parafilia, designadamente, uma perturbação sexual. De acordo com a natureza das fotografias juntas aos autos, a idade das crianças nelas envolvidas e o lapso temporal do consumo de tais imagens, enquadrou o arguido num perfil exploratório, sendo um fator de proteção o facto de o mesmo beneficiar de acompanhamento regular de psiquiatria.
O tribunal não teve, pois, dúvidas em dar como provados os factos referidos em 1. a 57.
Quanto aos aspetos de ordem subjetiva, entendeu o tribunal que também se provaram, prova, aliás, resultante da confissão do arguido.
Todavia, ainda que assim não fosse, como é sabido, os elementos subjetivos são apurados em função dos factos objetivos que indiciam a atitude psicológica do agente para com o facto.
Com efeito, as intenções, as vontades, os conhecimentos, as representações mentais, porque do foro psíquico do sujeito, não são realidades palpáveis, sensitivamente percetíveis, hipostasiáveis. Desse modo, a inerente perceção, nomeadamente para efeitos judiciais, só pode ser alcançada por via da ponderação dos comportamentos exteriorizados que, de um modo mais ou menos conclusivo, demonstrem esses estados psicológicos (nas palavras de Germano Marques da Silva, e na linha de pensamento de Cavaleiro de Ferreira, “a maior parte das vezes os atos interiores não se provam diretamente, mas por ilação de indícios ou factos exteriores.”, Curso de Processo Penal, II, 1999, p. 101).
Pretender o contrário, conduziria a apenas ser possível demonstrar a atitude psicológica do agente para com o facto no caso de confissão. Tal perspetiva afigura-se manifestamente improcedente.
Assim, quanto aos aspetos de ordem subjetiva, socorreu-se o Tribunal dos elementos objetivos disponíveis, chamando ainda à colação a doutrina do acórdão da Rel. do Porto de 23.02.83:quanto à intencionalidade, pertencendo o dolo “à vida interior de cada um”, sendo “portanto de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, como maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infração. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”. - cfr. in BMJ n.º 324/620.
Com efeito, a convicção do Tribunal quanto a estes factos, resultou da conjugação de todos os elementos de prova supra enunciados entre si, bem como, com as regras de experiência comum.
A.3.2) Quanto aos antecedentes criminais
A ausência de antecedentes criminais do arguido resulta da análise do teor do certificado de registo criminal, junto aos autos a fls. 711.
A.3.3) Quanto à situação sócio-económica e pessoal do arguido
A factualidade provada respeitante à situação pessoal e sócio-económica do arguido alicerçou-se na valoração positiva das suas declarações, as quais foram tidas como reveladoras de factos verídicos, inexistindo outros elementos nos autos que as infirmem, conjugadas com o teor do relatório social de fls. 698 a 703.
III - Apreciação recurso.
O objecto dos recursos é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação, arts. 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP.
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância da recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª- Se as imagens referidas nos pontos nºs 27 (fls.539), 28 (fls. 518), 29 (fls. 523) e 32 (fls.540) integram os elementos do tipo previsto no art. 176º nº 4 do C.Penal;
2ª- Se o arguido deve beneficiar da atenuação especial da pena, nos termos do art. 72º nº2, als. c) e d) do C. Penal.
3ª- Se o arguido deve ser dispensado de pena;
4ª- Da medida concreta da pena.
III-1ª- Se as imagens referidas nos pontos nºs 27 (fls.539), 28 (fls. 518), 29 (fls. 523) e 32 (fls.540) integram os elementos do tipo previsto no art. 176º nº 4 do C. Penal.
O recorrente alega que as imagens referidas no ponto 32 dos factos provados, constantes de fls. 540, pelo fácies dos envolvidos, conjugado com o desenvolvimento dos órgãos sexuais não aparentam ser de crianças, pelo que não preenche os elementos constitutivos do crime previsto no art. 176º nº 4 do C.Penal.
Na decisão recorrida considerou-se que as imagens constantes de fls. 540, dizem respeito a pessoas que aparentam ser de crianças envolvidas em comportamento sexual explícito.
Afigura-se-nos que, face às características físicas do elemento feminino constante das fotos de fls. 540, que se trata de uma criança.
Mas há que ter em conta que, embora o limite etário dos 14 anos seja normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência, o certo é que, o art. 176º do C.Penal refere-se a menor, pelo que se reporta a todos os menores e não só a menores de 14 anos em sintonia, com a Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em Budapeste em 23.11.2001 aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 88/2009, ratificada por Decreto do Presidente da República nº 91/2009 (in D.R. 1ª Série de 15.09.2009), em que no seu art 9ª, são definidas como menores, pessoas com menos de 18 anos de idade.
Assim sendo, não nos merece reparo nesta parte a decisão recorrida, pelo que as imagens de fls 540 devem ser tidas em conta para a determinação da medida da pena.
O recorrente alega ainda que, as imagens referidas nos pontos 27 (fls.539), 28 (fls. 518), 29 (fls. 523) não integram o tipo, porque se trata de menores a vestir-se/despir-se em fato de banho em balneários/wcs, não se tratando de material pornográfico.
Os elementos objectivos do crime de pornografia de menores previsto no art. 176º nº 1 al. d) do C.Penal são: O adquirir ou deter os materiais previstos na al. b), isto é, o utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográfica, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim”.
As Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em actividades sexuais explicitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais – art. 2, al. c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, prostituição Infantil e Pornografia, de 2002, de onde resulta que o conceito de Pornografia infantil
Ora, nas imagens de fls. 539, 518 e 523 contêm a exibição dos órgãos sexuais de crianças, com fins predominantemente sexuais, pelo que constituem pornografia infantil e por isso, integram os elementos objectivos do crime pelo qual o arguido foi condenado.
2ª- Se o arguido deve beneficiar da atenuação especial da pena, nos termos do art. 72º nº2, als. c) e d) do C. Penal.
O recorrente alega que, deve beneficiar da atenuação especial da pena nos termos daquele preceito e alíneas, atento o teor dos factos nºs 55 e 56, e o circunstancialismo que esteve na génese da prática dos factos, em conjugação com o curto período de tempo de duração dos factos ilícitos.
Mais refere que, demonstrou arrependimento sincero, e por sua iniciativa procurou acompanhamento psiquiátrico, em ordem a não mais delinquir (al. c) do nº 2 do art. 72º do CP) e que entre a prática do crime e prolação da decisão destes autos, decorreram mais de quatro anos, mantendo o recorrente “boa conduta”, (al. d) do nº 2 do art. 72º)
Dispõe o art. 72º do C.Penal:
“1. O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos, expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dela, que diminuam, por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2. Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:
a) e b) (…);
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta”.
Através deste preceito criou-se uma válvula de segurança para situações particulares, a que se refere o Prof. Figueiredo Dias do seguinte modo:
“Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”. (este sentido, vide Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime, pág. 302).
No nº 2 do art. 72º procedeu-se a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, a fim de se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr. neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques em Código Penal Anotado, 3ª edição, pág. 856).
Mas, as situações a que se referem as diversas alíneas do nº 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionadas com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
Portanto, se uma das circunstâncias referidas no nº 2, de natureza exemplificativa, ou no art. 71º diminui de forma acentuada a ilicitude ou a culpa, o juiz pode atribuir-lhe um valor de atenuante especial.
Mas, se essa circunstância diminui a ilicitude ou a culpa por forma não acentuada, então, terá o valor como atenuante geral.
O recorrente alega que demonstrou arrependimento sincero, e que por sua iniciativa procurou acompanhamento psiquiátrico, em ordem a não mais delinquir.
O arrependimento é um acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente por forma a que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir.
Provou-se que o arguido confessou os factos integralmente e sem reservas e que tem acompanhamento psiquiátrico nos “Médicos Associados ….”.
Da matéria provada não consta que o arguido está arrependido, por ter praticado os factos em causa nos autos.
É certo que, confessou os factos de forma integral e sem reservas, mas esta circunstância não assume grande relevância, uma vez que não contribuiu decisivamente para a descoberta da verdade, dado que o arguido foi detectado em flagrante na posse do material pornográfico envolvendo menores, a que havia acedido através da internet
Por outro lado, a circunstância do arrependimento só pode ser considerada como atenuante, de forma a diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, se tiver havido actos demonstrativos de arrependimento.
A lei exige, assim, não só a comprovação de arrependimento sincero do agente, como a prática de actos demonstrativos do arrependimento.
O arrependimento sem que se verifiquem ou factualizem “os actos demonstrativos” a que se refere o nº 2, do art. 72º do C.Penal, não passa de um mero substracto da confissão, duma decorrência desta que não inculca, nem revela , por si só, contrição sincera e repúdio sentido pelos factos praticados (AcSTJ de 15-10-98, proc. nº 942/97).
Pelas razões apontadas não está preenchida a circunstância do arrependimento a que se alude no art. 72º nº 2 al. c) do C.Penal.
Quanto à circunstância prevista na al. d) do nº 2 do mesmo preceito alega o recorrente que, entre a prática do crime e prolação da decisão destes autos, decorreram mais de quatro anos, mantendo o recorrente “boa conduta”
O facto de terem decorrido quatro anos desde a data do crime até à decisão proferida nestes autos não basta para que tal situação seja enquadrável na circunstância referida. É necessário também que haja uma diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa, como sucede nomeadamente quando tenha havido uma transformação, para melhor da personalidade do arguido.
Ora, desconhece-se se o arguido voltou ou não a consumir material pornográfico, envolvendo menores, após a data do último acesso, 05.02.2012 (facto nº45), apenas se tendo provado que procurou acompanhamento psiquiátrico, o que é insuficiente para inferir, que a sua personalidade se tenha modificado radicalmente.
Improcede, assim, o alegado pelo recorrente quanto à atenuação especial da pena.
III-3ª- Se o arguido deve ser dispensado de pena.
O recorrente alega que lhe deve ser aplicado o instituto de dispensa de pena, previsto no art. 74º do C Penal, por se verificarem todos os requisitos para o efeito.
De acordo com a palavra de V. Veber (citado pelo Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, pág. 314) a dispensa de pena é uma declaração de culpa sem pena.
O instituto da dispensa da pena diz respeito a acções ilícitas, típicas, culposas e puníveis, que revestem um carácter bagatelar, a que não é aplicável qualquer pena, porque ela não surge perante as finalidades que deveria cumprir como necessária.
De acordo com o disposto no art. 74º do C.Penal para que haja lugar à dispensa da pena exige-se: 1º) que o crime seja punível com pena de prisão não superior a 6 meses, ou só com multa não superior a 120 dias; 2º) que a ilicitude do facto e a culpa sejam diminutas; 3º) que o dano tenha sido reparado; 4º) e que à mesma não se oponham razões de prevenção.
Ao crime de pornografia de menores, de trato sucessivo, previsto e punível no art. 176º, nº 4 do C.Penal, na redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 4-9, em vigor à data dos factos, corresponde a pena de prisão até um ano ou multa até 360 dias, pelo que não se verifica desde logo o primeiro requisito a que se alude o parágrafo anterior, pelo que a alei não permite a aplicação ao caso em apreço do instituto da dispensa de pena.
III-4ª- Da medida concreta da pena.
O recorrente alega que a pena é manifestamente exagerada, face ao grau de ilicitude dos factos que é baixo, tendo em conta o número de imagens que integram a prática do crime, treze, e a natureza das mesmas; o curto período que envolveu os factos ilícitos, cerca de 46 dias (entre 21 Dezembro de 2011- facto 26 -, e 5 de Fevereiro de 2012, facto provado nº 43) e não três meses como consta da decisão recorrida; o dolo que terá de ser enquadrado, num contexto difícil da sua vida, motivada pela demência do seu pai e por problemas na relação amorosa com a sua companheira à data; e as circunstâncias que militam a seu favor, que em seu entender não foram correctamente apreciadas, nomeadamente já decorreram 4 anos desde a data dos factos e não três, como se considerou.
Cumpre apreciar e decidir.
O artº 40º do C.Penal dispõe no nº 1 que " A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" e o nº 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Por sua vez, o nº 1 do artº 71º do Cód. Penal dispõe que "A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção".
O tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, conforme dispõe o nº 2 do artº 71º, que enumera exemplificativamente várias circunstâncias.
A culpa e a prevenção são, pois, os dois termos do binómio, que importa ter em conta para o delineamento da medida da pena.
A culpa constitui o limite máximo da pena que não pode ser ultrapassado. Esta limitação resulta do princípio da culpa, que está na base da legislação penal, segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a culpa. A culpa deve referenciar-se ao concreto tipo de ilícito praticado que constitui o seu objecto, isto é, a culpa jurídico-penal não é uma culpa em si, mas uma censura dirigida ao agente, em virtude da sua atitude desvaliosa documentada em certo facto.
A culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena.
Como escreve Claus Roxin, em passagens perfeitamente consonantes com os princípios basilares do nosso direito penal (in Derecho Penal – Parte General”, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego- Manuel Luzón, Miguel Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99 e 100 “ a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada (…) A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal. Exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade”.
Mais acrescenta o mesmo autor a pág. 100: “certamente a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo. Nele radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama em todo o caso que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva”.
Refere ainda o mesmo autor, na obra citada a pág 103, que “a pena serve os fins de prevenção especial e geral. Limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais”.
Por seu turno, o limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios da prevenção geral, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
Por fim, com a prevenção especial visa-se encontrar a medida exacta da pena, dando-se resposta às exigências de reintegração do agente na sociedade, de forma a que se integre nos princípios dominantes na comunidade.
O arguido incorreu no crime de pornografia de menores de trato sucessivo p. e p. no art. 176º nº 4 em conjugação com o nº 1 al. d) do mesmo preceito, na redacção da Lei nº 59/2007, em vigor à data dos factos, a que corresponde em abstracto a pena de prisão até um ano ou multa de 10 a 360 dias, pelo que se optou por ser o mais favorável, nos termos do art. 2º nº 4 do C.Penal.
Ao crime corresponde pena de prisão ou multa, tendo o tribunal optado por esta, nos termos do art. 70º do C.Penal, por realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que não nos merece reparo.
O tribunal aplicou ao arguido a pena de 300 dias de multa e para a determinação da mesma nos termos do art. 71º do C.Penal, teve em conta os seguintes factores:
“O grau de ilicitude dos factos, reputa-se de nível mediano, considerando, por um lado, o número de fotografias detidas que integra a prática do crime – treze – e a natureza das mesmas, designadamente das imagens nelas apostas, as quais não envolvem, na sua maioria - (apenas 5 fotografias), a prática de acto sexual entre crianças ou destas com adultos, comportamentos a que encerram em si mesmos, uma maior gravidade do que apenas a exibição de órgãos sexuais (nesta caso, 8 fotografias);
- O curto período temporal que envolve os factos ilícitos, cerca de três meses (entre Dezembro de 2011 e Fevereiro de 2012);
- A intensidade da culpa surge moldada sobre o dolo directo, e que por isso, corresponde, com o nível mais elevado de intencionalidade criminosa;
- A inexistência de antecedentes criminais, o que revela uma conduta tendencialmente conforme o Direito;
- O acompanhamento psiquiátrico do arguido como fator de proteção à reiteração do comportamento;
- O decurso de três anos desde a data dos factos sem que seja conhecida a prática de nova conduta;
- A inserção familiar e profissional como fatores de proteção à conformidade da conduta futura do arguido;
- A confissão integral e sem reservas, o que revela assunção do desvalor da conduta”.
Assiste razão ao recorrente ao alegar que os factos por si cometidos que integram o crime em causa ocorreram, entre 21 de Dezembro de 2011 e 5 de Fevereiro de 2012 (durante 46 dias) e que decorreram 4 anos desde a data do último acesso a sites de conteúdo pornográfico, 05-12-2012, até à data da decisão e não como consta nos elementos que contribuíram para a determinação da pena, respectivamente três meses e três anos.
As exigências de prevenção geral neste caso são significativamente altas, pois o crime de pornografia de menores assumiu uma dimensão internacional preocupante ao contar com a internet como meio de divulgação e por isso, os seus consumidores podem ter acesso a sites de conteúdo pornográfico, a partir de qualquer ponto do mundo sem quaisquer entraves ou obstáculos.
Quanto às exigências de prevenção especial cremos que as mesmas são reduzidas, dado que o arguido não possui quaisquer antecedentes criminais, confessou os factos de forma integral e sem reservas, circunstância de pequeno relevo, pelas razões já acima referidas, e submeteu-se após os factos a acompanhamento psiquiátrico a fim de, não incorrer em infracções da mesma natureza.
Ponderando todos estes elementos e os demais tidos em conta pelo tribunal a quo consideramos como justo e adequado fixar a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias, à taxa diária de 10,00 (dez euros), pena que impede, desde logo, a aplicação da admoestação.
IV - DECISÃO
Termos em que acordam os Juízes desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso e em consequência fixar a pena de multa em 250 (duzentos e cinquenta) dias à taxa diária de 10,00 (dez euros), o que perfaz € 2.500, 00 (dois mil e quinhentos euros), a que correspondem 166 (cento e sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, revogando-se a decisão recorrida, nestes segmentos.
Quanto ao mais, mantém-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Évora, 25 de Outubro de 2016
(Texto elaborado e revisto pelo relator)
José Maria Martins Simão
Maria Onélia Vicente Neves Madaleno