Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
201/13.1EAEVR.E1
Relator: CARLOS BERGUETE COELHO
Descritores: ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
NULIDADE DA SENTENÇA
Data do Acordão: 11/21/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO
Sumário:
I -Não obstante os factos aditados na sentença decorrerem do que, em sede do relatório pericial, junto aos autos, se poderia inferir, encontrando-se, na acusação, referência expressa a esse elemento de prova, nem por isso o tribunal estaria dispensado de acautelar a defesa, não se bastando, para o efeito, com aquela remissão implícita à acusação.

II - Não sendo a noção de facto exclusivamente normativa, nem exclusivamente naturalística, antes configurando-se como pedaço da vida social cultural e jurídica de um sujeito, pode afirmar-se, em concreto que, apesar da alteração não influir na imputação de outro crime, traduz realidade diferente na sua amplitude e com eventuais consequências designadamente no grau da ilicitude que viesse a ser aferido.

III - Por seu lado, se dirá que a alteração operada tem relevo para a decisão da causa, uma vez que o funcionamento dos jogos constitui elemento essencial para a subsunção legal, sem o qual não haverá a percepção real do que se trata, sendo certo que a circunstância de se aludir a que os resultados dos jogos assentam exclusivamente na sorte não serve senão como conclusão do que a descrição desse funcionamento viesse a suportar e, ainda, assim, insuficiente para a visada subsunção.

IV - Assim, tendo o recorrente sido condenado, sem que a condição prevista no art. 358.º, n.º 1, do CPP, tivesse sido satisfeita, a sentença padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que haverá de ser suprida pelo tribunal recorrido, mediante a devida comunicação da alteração não substancial a que procedeu e extraindo os subsequentes efeitos.
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe (a que se mostram incorporados os autos n.º 22/14.4EAEVR e n.º 3/14.8GBBJA), que correu termos na Secção Criminal da Instância Local de Beja do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido JC, imputando-lhe a autoria material, em concurso efectivo, de três crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e 108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12.

O arguido apresentou contestação, pugnando pela improcedência da acusação.

Realizado o julgamento e proferida sentença, foi a acusação julgada procedente e, em consequência, o arguido foi condenado:

- enquanto autor material, pela prática de três crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelos arts. 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g), e108.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 422/89, de 02.12, na redacção introduzida pelo Dec, Lei n.º 10/95, de 19.01, todos com referência ao art. 26.º do Código Penal, por cada desses crimes, na pena de 3 (três) meses de prisão e 60 (sessenta) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros;

- em cúmulo, na pena única de 8 (oito) meses de prisão e 110 (cento e dez) dias de multa à razão diária de € 7,00 (sete euros), suspensa a pena de prisão pelo período de um ano.

Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:

A. Analisada, desde logo, a Sentença recorrida, é para nós líquido que a mesma padece de Nulidade, nos termos do preceituado no art. 379º, n.º 1, als. b) e c) do C.P.Penal, porquanto o Tribunal “a quo” condenou o Recorrente por factos diversos dos descritos na Acusação e pronunciou-se sobre questões de que não poderia conhecer.

B. A Acusação Pública proferida nos presentes autos foi recebida nos seus precisos termos, pelo que a factualidade ali presente se tornou “estanque” e, como tal, insusceptível de ser alterada, salvo as excepções preceituadas nos arts. 358º e 359º do C.P.PenaI, o que não ocorreu no caso presente.

C. Analisada a factualidade que “vinha” vertida na Acusação Pública e aquela outra que surge como provada em sede de Sentença condenatória, verifica-se que esta última vai para além daquela de que o Ministério Público havia lançado mão para fundamentar o seu pedido de condenação do Recorrente com a prolação de tal Acusação.

D. A factualidade respeitante ao NUIPC 22/14.4EAEVR de que “lançou mão” o Ministério Público na sua Acusação, dizia respeito a uma única máquina, sem qualquer designação, com a descrição do respectivo modo de funcionamento e jogos alegadamente desenvolvidos, enquanto que a Sentença tem como provado o modo de funcionamento de uma segunda máquina que não surge alegado naquela Acusação,

E. Nessa Acusação, e quanto a essa segunda máquina, apenas temos a referência à sua verificação no estabelecimento comercial dos autos e à sua designação, sendo que após isso apenas se refere e se reporta aquela Acusação à outra máquina, a dita sem designação e aos jogos alegadamente desenvolvidos.

F. Contudo, a Sentença recorrida, “agarrando-se” ao Relatório Pericial de fls. 44 a 50, adita a descrição dessa segunda máquina, e dos jogos pela mesma alegadamente desenvolvidos, aos factos provados, tendo também por aquela concluído pela condenação do ora Recorrente, o que não poderia ter sucedido.

G. Pelo que, verifica-se então a condenação do Recorrente por factos diversos dos vertidos na Acusação, o que sucedeu ainda sem uma qualquer referência ou uso do disposto nos arts. 358º e 359º do C.P. Penal, tendo o Tribunal “tomado posição” sobre factualidade que não lhe tinha sido “apresentada” pelo Ministério Público.

H. Nessa sequência, será de ter como Nula a Sentença recorrida, nos termos do preceituado no art. 379º, n.º 1, als. b) e c) do C.P.Penal, o que deverá ser reconhecido e declarado, com todas as legais consequências.

SEM PRESCINDIR,
I. Por outro lado, e no que se refere à fundamentação da matéria de facto tida como provada relativamente à apreensão ocorrida a 09 de Maio de 2014, temos por certo a existência do vício preceituado na al. b) do n.º 2 do art. 410º do C.P.Penal.

J. Afirma o Tribunal “a quo” que a sua convicção se fundou nos diferentes elementos de prova existentes nos autos e, concretamente quanto a uma tal situação, no «auto de notícia e de apreensão de fls. 58 a 60 do referido NU1PC, aos fotogramas de fls. 62 a 69, e relatório pericial de fls. 120 a 129».

K.Tendo nestes autos existido, para além das ora em causa, uma outra apreensão, ocorrida em Dezembro de 2014, e na qual foram apreendidas 2 (duas) máquinas denominadas “Kiosk Internet”, sobre as quais foi proferido Despacho de Arquivamento,

L.Claro se torna que o aludido Relatório Pericial de fls. 120 a 129 se reporta às máquinas apreendidas naquele Dezembro de 2014, a “coberto” do NUIPC 26/14.7GFBJA, pelo que a referência/indicação de um tal meio de prova e a indicação em sede de factualidade das características de tais máquinas apenas se fica a dever a um erro notório do Ministério Público, agora perpetuado pelo Tribunal “a quo”,

M. O Tribunal “a quo”, apesar de “alertado”, descurou as flagrantes diferenças existentes entre as máquinas identificadas naquele Relatório Pericial de fls. 120 a 129 e as que surgem referidas e fotografadas no Auto de Notícia com o NUIPC 3/14.8GBBJA, de fls. 58 a 69 dos autos, o que torna notória e flagrante a contradição da fundamentação e mesmo entre a fundamentação e a decisão.

N. No respectivo Auto de Notícia com o NUIPC 3/14.8GBBJA, temos claramente a apreensão, a 9 de Maio de 2014, de duas máquinas distintas entre si, sendo uma delas sem designação, que não possuía sequer mecanismo de introdução de notas, além do que temos ainda, das fotografias anexas a esse Auto, a flagrante diferença entre aquelas duas máquinas ali apreendidas e aquelas outras objecto da perícia de fls. 120 a 129.

O. As máquinas que surgem identificadas naquela Auto de Notícia de fls. 50 a 60 e nos fotogramas de fls. 62 a 69 não são as mesmas que surgem identificadas e objecto de perícia no dito Relatório Pericial de fls. 120 e ss.., não podendo, por isso, proceder a fundamentação “apresentada” na Sentença recorrida, porque totalmente contraditória.

P. Verificando-se, assim, a existência do aludido vício previsto na al. b do n.º 2 do art. 410º do C.P.Penal, o qual deverá ser reconhecido e declarado, porquanto, apesar de não resultar, de per si, apenas do teor da própria decisão recorrida, resulta facilmente verificável dos elementos de prova documental em que diz aquela Sentença ter-se fundado, sendo mesmo desnecessária uma qualquer reapreciação da prova gravada para assim se concluir.

TAMBÉM SEM PRESCINDIR,
Q. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa ao Recorrente em sede de factualidade tida como provada por referência à apreensão de 30 de Novembro de 2013, relativamente à exploração, criminalmente punível da máquina denominada “Colorarna”, entende modestamente aquele que, ao contrário do decidido na Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa quanto a uma tal máquina.

R. Uma qualquer variabilidade dos prémios não é “exclusiva” dos jogos de fortuna ou azar, sendo patente e muito relevante em jogos socialmente aceites como rifas ou, essencialmente, nas vulgarmente denominadas “raspadinhas”, nas quais em troca de € 1,00 (um euro) os jogadores se habilitam a prémios de pelo menos € 10.000,00 (Dez Mil Euros), consoante o jogo/cartaz em causa.

S. Por outro lado, nesse jogo das “raspadinhas” só existe a certeza da emissão de determinado capital de prémios, mas já não existe a certeza de que todos os prémios se encontrem em jogo a cada momento em que alguém pretende adquirir o respectivo “talão”, o que, as mais das vezes, induz os seus jogadores em erro pensando estar a habilitar-se a prémios que já poderão ter saído e sem que nada lhes tenha sido comunicado,

T. O que torna muito mais “honesta” a utilização da máquina dos autos, pois que em cada momento, estão sempre em jogo os prémios ali anunciados, os quais vão sendo aleatoriamente atribuídos pela própria máquina, com base em cálculos e formulas matemáticas, não se podendo, como o faz o Ilustre Procurador-Adjunto colocar em causa a atribuição de prémios, sendo certo que o próprio Relatório Pericial a essa atribuição se refere, como real e efectiva.

U. Ademais, a máquina ora em causa não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, e não desenvolve um qualquer jogo do tipo roleta, sendo que, a única diferença substancial para a máquina objecto de fixação jurisprudência pelo STJ, no seu douto Acórdão n.º 4/2010, prende-se com o modo de funcionamento, eléctrico ou mecânico, sendo os jogos substancialmente idênticos e em nada dependendo da perícia ou destreza, podendo os prémios a final serem eventualmente convertíveis em dinheiro.

V. A jurisprudência fixada pelo STJ tem aplicação ao caso concreto nestes autos, porquanto, o que está em causa não é uma qualquer imposição de jurisprudência, por serem então iguais as máquinas em apreço (porque efectivamente não o são), mas sim, o espírito e pensamento por trás de tal jurisprudência, e o facto de tal permitir então a qualificação de máquinas como as dos autos como não sendo máquinas destinadas à prática de jogos de fortuna ou azar.

W. Na verdade, entende-se que não será de limitar a exploração do jogo ora em causa aos casinos existentes nas referidas zonas de jogo, pois que, não será de entender o mesmo jogo como um qualquer desses jogos nefastos (em que efectivamente “pensava” o legislador quando decidiu restringir a sua prática/exploração às zonas de jogo) cuja exploração a tais zonas se limita,

X. Ainda que mais não seja por não se afigurar de todo possível uma qualquer viciação em jogo tão rudimentar {sem um qualquer pagamento directo de prémios e/ou atribuição de fichas, logo, sem toda a “envolvência” dos denominados jogos de casino), a que acresce o facto de os valores despendidos com o mesmo serem de pouca relevância e não susceptíveis de lesarem uma qualquer família ou património.

Y. Além do que, o mesmo não desenvolve um qualquer tema próprio dos jogos de fortuna ou azar, como seja, uma qualquer roleta electrónica, pois que, para além do valor “apostado” não influir por qualquer modo numa qualquer esperança de ganho, não existe uma qualquer aposta concreta em qualquer um dos números ou pontos presentes naqueles jogos, ao contrário do que sucede com uma qualquer roleta de um qualquer casino, tão pouco são permitidas quaisquer apostas múltiplas ou mesmo um qualquer dobrar de apostas,

Z. Na medida em que, e conforme melhor resulta da factualidade provada, ainda que seja possível utilizar uns quaisquer pontos ganhos, tal utilização é limitada a 1 (um) ponto de cada vez, o qual concede então o direito a 2 (duas) jogadas, inexistindo, por isso, a compulsividade dos denominados “jogos de casino” e a possibilidade de “tudo ganhar” ou “tudo perder”, pois que não é de todo possível arriscar de uma só vez todos os pontos eventualmente acumulados.

AA. Sendo que, o valor pago não é uma qualquer aposta, mas apenas um “preço” da jogada, sem possibilidade de ela mesmo multiplicar-se, e o prémio a obter é fixo e pré-determinado (Cfr. neste sentido, Acórdãos do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 14.07.1999, proferido no Proc. 9910385 e acessível in www.dgsi.pt. e deste Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 06.11.1990. disponível in CJ., XV, T.V, pg. 277).

BB. Sendo que, tendo por base e fundamento a Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto Acórdão n.º 4/2010 (proferido no Processo n.º 2485/08 e publicado na 1.ª Série, N.º 46º, do D.R. de 08 de Março de 2010), sempre se questiona o Recorrente de quais as diferenças existentes entre o jogo desenvolvido pela máquina dos autos e aquele outro jogo que foi objecto do citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, para além daquela diferença óbvia de que a máquina ora em causa depende de impulso electrónico, enquanto que aquela outra depende de impulso mecânico?

CC. Não obstante, e sem descurar do exposto, apraz referir que, após rigorosa análise e enquadramento de tudo o vertido em tal douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n. 4/2010, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 02.02.2011 (proferido no âmbito do Proc. n.º 21j08.5FDCBR.C2 e disponível in www.dgsi.pt), e aquando da análise comparativa entre o jogo em causa nos autos onde veio a ser fixada a aludida Jurisprudência e naqueles autos de recurso (nos quais, por sua vez, o jogo era absolutamente similar ao desenvolvido pela máquina ora em causa), entendeu que máquinas como a ora em causa nos presentes autos não consubstanciam a prática de um qualquer jogo de fortuna ou azar.

DD. Porquanto, concluiu desde logo aquele Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que, sendo devidamente analisado o conteúdo legal da proibição da exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados, «nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadram num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos.»,

EE. Ainda que tais jogos possam mesmo atribuir prémios em dinheiro ou desenvolver temas de jogos de fortuna ou azar, até porque, e ainda segundo o vertido naquele douto Acórdão, mesmo «às modalidades afins que atribuam prémios em dinheiro ou fichas a lei não deixa de designar como modalidades afins», constituindo uma qualquer sua exploração ilícita uma “mera” contra­ordenação, conforme preceituado no art. 163º,

FF. Pois que, conclui então aquele Venerando Tribunal da Relação de Coimbra «ser esta a tese que está imanente ao acórdão de fixação de jurisprudência e que importa considerar até em obediência ao princípio da igualdade plasmado no artigo 13º da Constituição da República.».

GG. Donde, atento o vertido no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n. 4/2010, e, bem assim, nos, doutos Acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011, 25.06.2014 e 18.03.2015, doutos Acórdãos desta Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011 e 10.05.2016, douto Acórdão da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011, bem como, doutos Acórdãos da Veneranda Relação do Porto, de 11.12.2013, 12.02.2014, 02.07.2014, 17.09.2014. 24.09.2014. 04.02.2015 e 22.04.2015, está em crer modestamente o Recorrente que a máquina “Colorama” ora em causa nos autos, não poderá ser entendida como desenvolvendo um qualquer jogo de fortuna ou azar.

HH. Sendo, nessa sequência, forçoso concluir-se que, atentos os factos por si dados como provados, nomeadamente, quanto às características da máquina em causa, não poderia o Digníssimo Tribunal “a quo” ter concluído pela subsunção da conduta do Recorrente à prática de um qualquer crime de exploração ilícita de jogo, impondo-se a sua absolvição.

II. Mais que não seja porque, e abordando-se a questão por outro prisma, e tal qual resulta do vertido no aludido douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos arts. 1º, 3º, 42 e 108º da “Lei do Jogo”,

JJ. Pois que, para se concluir pela exploração de um qualquer jogo de fortuna ou azar terão que se ter por verificados os 3 (três) pressupostos elencados na lei, como seja, a dependência da sorte, o desenvolvimento de temas próprios dos jogos de fortuna ou azar e, bem assim, o pagamento feito directamente em fichas ou moedas, na medida em que, esse é o pagamento efectuado nos “jogos de casino” - Cfr. arts. 1º e 4º, n.º 1, als. f) e g) -, sendo que, no caso concreto, este requisito se encontra totalmente afastado.

KK. Isto sem descurar do facto de a própria “Lei do Jogo” (arts. 1º e 4ç do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, na redacção do D.L. n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combinar uma fórmula generalizadora (art. 1º) com a técnica exemplificativa (art. 4º), donde resulta que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, e não outros,

LL. Pois que, não obstante exemplificativa, a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sempre tal especificação é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia,

MM. Ao que acresce o facto de, nem mesmo pelas Portarias actualmente em vigor nºs 817/2005, de 13 de Setembro e 217/2007, de 26 de Fevereiro), relativamente às regras de execução dos jogos de fortuna ou azar, porque os tipos de jogos (bancados, não bancados, e, em máquinas electrónicas) quase totalmente coincidentes com os especificados no D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, se poder concluir pela observância por parte do jogo da máquina dos autos das características dos denominados jogos de casino.

NN. Pois que, tal como se infere do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 (Diário da República, 1.ª série - N.º 46 - 8 de Março de 2010), tendo o critério de distinção entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional que ser um critério material, imposto pelo princípio da legalidade e pela função de garantia inerente a cada tipo de crime,

OO. Sempre os jogos de fortuna ou azar serão aqueles que se encontram especificados no n.º 1 do artigo 4.º, e, como tal, nunca a máquina dos autos poderá ser enquadrada nesses jogos, pois que, relativamente a ela, está totalmente afastado o preceituado na al. f) do n.º 1 daquele art. 4º, na medida em que, não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, mas tão só apresentava pontuações, as quais dependiam então da sorte e poderiam então, alegadamente, ser convertíveis posteriormente em numerário,

PP. No entanto, sempre se diga que, nem essa possibilidade de conversão das aludidas pontuações em numerário poderá, por si só, fazer precludir a sua “integração” enquanto mera modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar, mas tão só, poderá consubstanciar, ela própria, uma distinta contra-ordenação.

QQ. No sentido de que máquinas como a dos autos não consubstanciam um qualquer jogo de fortuna ou azar, antes sim, apenas e só, uma mera modalidade afim, pronunciou-se o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto Acórdão de 11.12.2013 (proferido no âmbito do Proc. n.º 626/11.7GDGDM da 1.ª Secção e disponível in www.dgsi.pt). já “confirmado” pelos mais recentes doutos Acórdãos de 12.02.2014, 24.09.2014 e 22.04.2015 (proferidos, respectivamente, no âmbito dos Processos n.º 2084/12.0TAVLG.Pl, n.º 447/12.0EAPRT.Pl e n.º l03/13.1PFVNG.Pl, todos da l.ª Secção - não “publicados”), o que fez, tendo por “base” o vertido nos aludidos doutos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, do Tribunais da Relação de Coimbra e deste Tribunal da Relação de Évora.

RR. Na medida em que, atento o seu funcionamento, «se conclui que o “jogo” desenvolvido pela máquina não corresponde a qualquer dos temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, sendo antes uma modalidade afim destes jogos. Aliás e para sermos mais impressivos, podemos afirmar que este tipo de máquinas não tem qualquer correspondência com nenhuma existente nos casinos, antes pelo contrário.»,

SS. Sendo que, «apesar de o jogo em causa depender exclusivamente da sorte, o certo é que, também previamente, o jogador sabia que o prémio que iria receber era necessariamente variável entre € 1.00 e € 200.00.»,
TT. Ao que acresce ainda o facto de, «Para além de o tema do jogo não se assemelhar ao promovido noutra espécie de máquinas que desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (cf. art. 4 nº l-g) do citado diploma legal), o prémio não era pago directamente pela máquina em “fichas ou moedas” (cf. art. 4 nº l-f do mesmo diploma legal).»,

UU. Neste mesmo sentido, através de douto Acórdão subscrito por um outro Exmo. Desembargador Relator, veio igualmente a pronunciar-se este Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto Acórdão de 09.07.2014 (proferido no âmbito do Proc. 514/13.2EAPRT.Pl da 1.ªmSecção, e disponível in www.dgsi.pt), o qual, após a enumeração de toda uma série de “requisitos/pressupostos” que pudessem então servir para diferenciar uns e outros jogos (os de fortuna ou azar e as suas modalidades afins), conclui ser possível «isolar uma característica comum a todas as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, de resto imediatamente apreensível e que se não verifica nos jogos de fortuna ou azar: a predeterminação do respectivo prémio. A que acresce estoutra: a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, que até pode ser pura e simplesmente insignificante.»,

VV. Concluindo então que, atendendo ao valor do prémio (predefinido e conhecido) e ao valor da jogada (sempre de € 0,50, num máximo de introdução de € 2,00), «parece evidente que estamos perante um jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado, devendo, por consequência, ser qualificado como de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar. Pelo que a exploração da máquina por onde o jogo corria não constituía um crime de exploração ilícita de jogo mas uma contra-ordenação»,

WW. E, ainda mais recentemente, também o Venerando Tribunal da Relação do Porto, no seu douto Acórdão de 17,09.2014 (proferido no âmbito do Proc. 480/13.4EAPRT.P1 da 4.ª Secção, e disponível in www.dgsi.pt), já “confirmado” pelo douto Acórdão de 04.02.2015 (proferido no âmbito do Processo n.º 151/11.6EAPRT.P1, da 4.ª Secção - ainda não “publicado”), se pronunciou nesse mesmo sentido, pois que, «Está em causa, essencialmente, a natureza incipiente do jogo e a fraca danosidade das consequências dele resultantes, tanto para o jogador ganhador como para o jogador perdedor.»,

XX. Na medida em que, «estamos perante valores diminutos e práticas de jogo inócuas, insuscetiveis de criar viciação ou outro dano [como, aliás, decorre do facto de, apesar da grande disseminação deste tipo de máquina pelo país. não se conhecerem nem serem referenciados casos de perdas patrimoniais assinaláveis ou de dependência (adição) psíquica dos seus utilizadores]. Ao contrário do que é referido no Auto, as semelhanças com o jogo de casino [roleta] limitam-se ao movimento circular e progressivamente mais lento da luz - afastando-se no que é essencial, ou seja, na definição prévia dos números ganhadores e do respectivo prémio».

YY. De igual modo, e porque no mesmo se aborda uma tal matéria por referência a uma máquina similar à dos presentes autos, também denominada “Colorama”, sendo uma tal “abordagem” efectuada por referência àquilo que resulta e se “defende” no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 do STJ, sempre será ainda de referir o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18-03-2015 (proferido no âmbito do Proc. 27/10.4EASTR.C1, e disponível in www.dgsi.pt).

ZZ. No qual se conclui «constituir critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, pelo pequeno valor da aposta e pela certeza, pré-definida, dos prémios», com base no que, a final, se decide pela «irrelevância criminal de parte da matéria valorada pela decisão recorrida como constitutiva do crime (jogo “colorama”).»

AAA. Por fim, e porque no sentido da aplicabilidade da Jurisprudência fixada pelo STJ ao caso presente, de referir o muito recente douto Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 10-05-2016 (proferido no âmbito do Proc. n.º 271/1l.7ECLSB.E1 da Secção Criminal- ao que se sabe, não “publicado”),

BBB. No qual se conclui que «não merece a qualificação de crime a exploração de jogos como os desenvolvidos pelas máquinas em apreço nestes autos, ainda que as mesmas atribuam prémios em dinheiro e ainda que as mesmas desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar.», pois que, «O entendimento que está (quanto a nós) subjacente ao Acórdão de Uniformização de jurisprudência nº 4/2010 deve também ser aplicado às máquinas em discussão nos presentes autos».

CCC. Do exposto, de referir que temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos nºs 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos, cujas variáveis se encontram definidas desde ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,

DDD. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “igualdade”, da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, das normas constantes nos arts, 13º e 18º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supra referido princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, logo, por violação do disposto no art, 29º da Constituição da República Portuguesa (Neste sentido, cfr. Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008, proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt).

AINDA, SEM PRESCINDIR,

EEE. Sem conceder em tudo o supra exposto, impugna ainda o Recorrente, pelo presente, a decisão proferida sobre a matéria de facto, no que respeita aos pontos identificados na Sentença recorrida como «II.1.2. NUIPC 22/14.4EAEVR» e «II.1.3. NUIPC 3/14.8GBBJA», respeitantes, respectivamente, aos dias 15 de Fevereiro de 2014 e 09 de Maio de 2014, indicando, por isso, os mesmos como tendo sido incorrectamente julgados.

FFF. Quanto à primeira das situações, de 15 de Fevereiro de 2014, não se poderia ter concluído algo mais para além da apreensão de uma máquina sem qualquer designação que, sem margem para dúvidas, se destinava a disponibilizar o acesso à Internet, sendo que quanto a uma qualquer outra máquina como a que se refere a Sentença recorrida, tudo deverá ser tido como não escrito.

GGG. Enquanto que relativamente à segunda situação, de 09 de Maio de 2014, nada se poderia concluir quanto ao modo de funcionamento, alegadamente ilícito, das máquinas que naquele dia foram verificadas no estabelecimento dos autos.

HHH. Da factualidade respeitante ao NUIPC 22/14.4EAEVR apraz referir que a máquina ali em causa não foi nunca vista em funcionamento, sendo que tão pouco foi ligada em sede de exame pericial, pelo que apenas se poderá concluir pela existência de dois modos de funcionamento distintos, sendo que o modo de funcionamento que funciona por defeito é absolutamente lícito e susceptível de ser explorado pelo Recorrente.

III. Quanto ao segundo modo de funcionamento, no qual seriam disponibilizados uns quaisquer jogos, sempre o mesmo seria restrito, por necessitar da inserção e um qualquer código, o qual nunca foi sequer referido nos autos como existindo ou sendo do conhecimento do ora Recorrente.

JJJ. Para além do acesso a uma pasta onde se encontrariam ficheiros alegadamente relacionados com jogos de fortuna ou azar, nada mais temos como seja a verificação de uma qualquer data de acesso aos próprios ficheiros em si, os quais se desconhecem sequer se seriam operacionais e, como tal, se permitiriam efectivamente o acesso e execução dos ditos jogos.

KKK. Donde, não se podendo concluir do dito Relatório Pericial pela operacionalidade de uns tais jogos, mas tão somente do acesso a uma “pasta” e não aos ficheiros em si, «torna-se impossível encerrar o círculo lógico dos meios de prova, em termos de poder concluir que se demonstrou que o computador apreendido se encontrava instalado no estabelecimento explorado pelo arguido, a fim de disponibilizar aos clientes, que nisso estivessem interessados, a troco de dinheiro, os jogos de fortuna e azar descritos no ponto 7 da matéria de facto assente.» - Cfr. douto Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 16-06-2015 (proferido no âmbito do proc. 28/13.DEAFAR.El, da 1ª Secção Criminal- “não publicado”).
LLL. Concluindo-se, por isso, pela total ausência de um qualquer elemento válido e bastante de conexão entre uns quaisquer jogos ilícitos que pudessem ser desenvolvidos por recurso à “máquina” em causa e a pessoa do ora Recorrente, o que levaria a concluir em sentido diverso do que o fez o Tribunal “a quo”, seja, pela não responsabilização do Recorrente no que à exploração de tal máquina num qualquer modo ilícito diz respeito.

MMM. Sendo diversas as provas que impões decisão diversa nesse sentido, seja, decisão diversa da proferida, relativamente à matéria factual supra, destacando-se aqui o Relatório Pericial, de fls. 38 a 43, mormente a impossibilidade de se testar o aludido modo “restrito” de acesso aos jogos, e a mera indicação de acesso à “pasta” e não aos ficheiros ali existentes,

NNN. A que acresce, ainda, o depoimento da testemunha IM - cujos concretos trechos se encontram já identificados em sede de Motivação, com a referência às actas de julgamento, e, para os quais, legalmente nos remetemos.

OOO. Sendo de atentar no facto de não ter sido vista em funcionamento a máquina em causa, não tendo sido visto em desenvolvimento, ou em condições de o ser, um qualquer jogo ilícito que pudesse ser disponibilizado por aquela, sempre sem descurar do facto de uma tal máquina disponibilizar a sua utilização como meio de acesso à Internet.

PPP. Da factualidade respeitante ao NUIPC 3/14.8GBBJA apraz referir que as máquinas cujo modo de funcionamento foi tido como provado relativamente à apreensão efectivada naquele dia 09 de Maio de 2014, correspondem a uma outra apreensão efectivada ao Recorrente, no âmbito do NUIPC 26/14.7GFBJA, não podendo, por isso, uma tal factualidade ser tida como provada.

QQQ. Como referido, existiu uma outra apreensão no estabelecimento do Recorrente, em Dezembro de 2014, ao “abrigo” daquele outro NUIPC 26/14.7GFBJA, cujo respectivo Auto de Notícia (a fls. 136 dos autos) demonstra claramente que as máquinas ali apreendidas são aquelas a que se reporta o dito Relatório Pericial de fls. 120 a 129 e, consequentemente, a Sentença recorrida, o que não poderia ter sucedido.

RRR. No caso presente, estamos perante um erro do Ministério Público, absolutamente desconsiderado pelo Tribunal “a quo", que tão pouco cuidou de justificar o porquê de no dito Relatório Pericial surgir a referência ao dito Processo 26/14. 7G FBJA.

SSS. As máquinas visualizadas e apreendidas no estabelecimento comercial do Recorrente a 09 de Maio de 2014 são aquelas que surgem inquestionavelmente identificadas no Auto de Notícia e Apreensão com o NUIPC 3/14.8GBBJA, de fls. 58 a 60 dos autos, e não as que agora surgem nos factos provados.

TTT. Quanto a tais máquinas, efectivamente apreendidas a 09 de Maio de 2014, nada temos quanto ao seu modo de funcionamento, bem como nada de ilícito foi visualizado aquando da sua apreensão, pelo que nada se poderia haver concluído quanto a uma qualquer ilicitude da sua exploração.

UUU. Como provas a impor decisão diversa à proferia, temos os aludidos Autos de Auto de Notícia e de Apreensão respeitantes ao NUIPC 3/14.8GBBJA, de fls. 58 a 60 dos respectivos autos, o respectivo Relatório Fotográfico de fls. 62 a 69, bem como o Relatório Pericial de fls. 120 a 129 e, bem assim, o Auto de Notícia e respectiva reportagem fotográfica respeitante ao NUIPC 26/J4.7GFBJA, de fls. 136 e ss.,

VVV. Além do que, temos ainda o depoimento da testemunha RP - cujos concretos trechos se encontram já identificados em sede de Motivação, com a referência às actas de julgamento, e, para os quais, legalmente nos remetemos.

WWW. De onde resulta, sem qualquer dúvida, a apreensão a 09 de Maio de 2014, de 2 (duas) máquinas distintas entre si, uma das quais sem uma qualquer designação, nas quais nada de ilícito foi sequer visualizado.

XXX. Devendo, por isso, a matéria factual em causa ser alterada, por forma a ser eliminada da matéria de facto provada uma qualquer exploração de jogos ilícitos por parte do ora Recorrente, por recurso a qualquer uma das máquinas apreendidas, e, consequentemente, ser o mesmo absolvido dos crimes pelos quais foi condenado.

OUTROSSIM, SEM PRESCINDIR,

YYY. Sem conceder do supra exposto, importa agora referir que a pena de prisão suspensa na sua execução aplicada ao ora Recorrente se revela como ABSOLUTAMENTE DESADEQUADA, ao caso presente, por a sua execução não se mostrar exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, tão pouco para realizar de forma absolutamente adequada e suficiente as finalidades da punição.

ZZZ. Na verdade, a não substituição da pena de prisão aplicada ao Recorrente não se afigurava, de modo algum como facultativa, seja, dependente do livre arbítrio do Julgador, mas, antes sim, como uma regra, pelo que, apenas poderia não haver sido observada pelo Digníssimo Tribunal “a quo” caso a “execução da prisão” fosse “exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”, o que, efectivamente, não poderá proceder,

AAAA. Isto porque, é o próprio Digníssimo Tribunal “a quo” quem expressamente “declara” essa inexistência de uma qualquer necessidade da execução da aludida pena de prisão, e a decide suspender na sua execução, nos termos do preceituado nos arts. 50º e ss. do C.Penal.

BBBB. Donde, não se operando a substituição de tal pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, com base na necessidade da execução de tal pena, seja, na sua efectividade, para prevenir o cometimento de futuros crimes, de modo algum se poderá compreender a operada suspensão na execução dessa mesma pena, porquanto a mesma operou tendo por base a inexistência de uma qualquer necessidade da execução dessa pena.

CCCC.A substituição da pena curta de prisão aplicada ao ora Recorrente por uma pena de multa ou outra não privativa da liberdade aplicável sempre satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, mormente, as necessidades de prevenção especial, nos quais se insere, naturalmente, a aludida prevenção da prática de novos crimes.

DDDD. Não obstante o facto de possuir o ora Recorrente uma condenação registada pelo mesmo tipo, a verdade é que, o trânsito em julgado da mesma apenas é anterior à última das situações ora em causa nos autos, além do que, inexiste uma qualquer notícia posterior apesar dos quase 3 (três) anos já decorridos dos factos.

EEEE. Ademais, o lapso de tempo de apenas 6 (seis) meses decorrente entre todas as situações dos autos e, bem assim, a própria inserção do Recorrente.

FFFF. Donde, não se percebe como poderá configurar a sua condenação numa pena de prisão como sendo exigida pela necessidade de prevenção da prática de novos crimes, parecendo, aliás, o Tribunal “a quo” se ter bastado com a referenciada condenação anterior do ora Recorrente,

GGGG. Pelo que, a pena de prisão suspensa na sua execução aplicada ao ora Recorrente parece resultar, apenas e só, de um mero raciocínio aritmético por parte do Tribunal “a quo” que, sem mais, e por se tratar de uma condenação respeitante a 3 (três) apreensões distintas, decide pela não viabilidade dessa “legalmente imposta”, substituição da pena curta de prisão aplicada.

HHHH. Até porque, atenta a especificidade do tipo de crime em apreço, de forma alguma se poderá concluir pela existência de uma qualquer necessidade premente de reinserção na sociedade do aqui Recorrente, a ponto de, tal reinserção só ser possível com a aplicação ao mesmo de uma pena de prisão, e não, com a substituição dessa mesma pena por uma pena de multa ou por outra não privativa da liberdade.

IIII. No caso presente, é forçoso concluir-se que a opção pela aplicação ao aqui Recorrente de uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução, não se mostra de modo algum como correcta e justa, pecando por manifestamente desadequada, não se enquadrando nos princípios legais supra referidos, os arts. 40º e 43º do C.Penal,

JJJJ. Ao invés, e por não se afigurar a execução dessa pena de prisão como exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, pois que, é o próprio Digníssimo Tribunal “a quo” quem decide pela não efectividade dessa sua execução, sempre a pena de prisão aplicada ao ora Recorrente deverá, nos termos desse art. 43º, ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável.

KKKK. Sendo que, ao decidir como o fez, o Digníssimo Tribunal “a quo” violou os mais elementares princípios constitucionais consagrados, ao decidir, de forma claramente arbitrária, e sem quaisquer considerandos legais, pela aplicação ao ora Recorrente de uma pena claramente restritiva do seu direito à sua liberdade, constitucionalmente consagrado, quando a própria lei lhe impunha a substituição de tal pena.

LLLL. Pelo que, não sendo o caso presente um caso em que será de concluir por verificado o regime de excepção à “ordenada” substituição da pena, e atento tudo o supra exposto, sempre será de revogar a douta Sentença recorrida, nesta parte, e decidir-se pela substituição da pena de prisão aplicada por qualquer uma das penas não privativas da liberdade previstas nos ditos arts. 44º a 48º do C.Penal.

MMMM. Até porque, reputa-se como inconstitucional, por violação dos arts. 18º e 29º da Constituição da República Portuguesa, a interpretação que decorre da douta Sentença ora recorrida, da norma contida no art. 43º do C.Penal. conforme já supra vertido.

NNNN. A Sentença sob recurso violou os arts. 40º, 43º e 50º, todos do C.Penal, 125º, 126º, 127º e 379º, n.º 1, als. b) e c), todos do C.P.Penal, 1º, 3º, 4º e 108º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e 13º, 18º e 29º da Constituição da República Portuguesa, bem com incorreu nos vícios preceituados no art. 410º, n.º 2, al. b) do C.P.Penal.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ter-se por Nula a Sentença ora recorrida, com todas as consequências legais daí advenientes, e sempre por verificada a existência do Vício da Contradição Insanável da Fundamentação e/ou entre a Fundamentação e a Decisão, sendo sempre de decidir pela revogação da Sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por outra decisão que absolva o Recorrente da prática dos crimes de exploração ilícita de jogo pelos quais foi condenado, ou, caso assim não se entenda, que decida pela substituição da pena de prisão aplicada nos termos do disposto no art. 43º do C.Penal, com o que, modestamente se entende, V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.

O recurso foi admitido.

O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:

1º - Inconformado com a douta sentença proferida nos presentes autos que condenou o arguido JC pela prática de três crimes de Exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 1º, 4º, n.º 1, alínea g) e 108.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção introduzida pelo DL n.º 10/95, de 19 de Janeiro veio o arguido dela interpor recurso alegando que a douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 40º, 43º e 50º do Código Penal, nos artigos 125º, 126º, 127 e 379º, nº 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, nos artigos 1º, 3º, 4º e 108º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro e artigos 13º, 18º e 29º da Constituição da República Portuguesa, sofrendo dos vícios preceituados no art.º 410º, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal, pugnando pela absolvição do arguido.

2º - Alega, em síntese, que:

a) A douta sentença é nula porque condenou o arguido pela prática de factos que não constavam da acusação;

b) A douta sentença sofre dos vícios de contradição da fundamentação e contradição entre a fundamentação e a decisão:

c) Os jogos desenvolvidos pelas máquinas exploradas pelo arguido não desenvolviam jogos de fortuna ou azar mas sim jogos legalmente considerados “modalidades afins”;

d) Que não foi estabelecida qualquer “conexão” entre os jogos ilícitos que pudessem ser desenvolvidos por algumas máquinas apreendidas e a pessoa do arguido;

e) A medida da pena aplicada é desadequada às finalidades da punição.

3º- O recorrente alega que o Mmo. Juiz a quo não poderia ter dado como provada matéria que não era relatada na acusação porque é descrita na douta sentença o modo de funcionamento de uma segunda máquina apreendida no âmbito do NUIPC 22/14.4EAEVR e que, embora referida na acusação, nela não é descrita.

4º - Refere ainda o recorrente que a douta sentença aditou tais factos com base no Relatório Pericial e que tratando-se de alteração substancial dos factos deveria ter sido dada ao arguido a oportunidade de se pronunciar em cumprimento do disposto no art.º 358º do Código de Processo Penal.

5º - Ora, da análise do despacho de acusação resulta que ao arguido foi imputada a prática de três crimes de Exploração ilícita de jogo por em três momentos distintos terem sido apreendidas no estabelecimento por si explorado máquinas que desenvolvem jogos de fortuna ou azar e o arguido foi condenado pela prática dessas três resoluções criminosas, em nada influenciando se em cada uma das ocasiões foram detectadas uma, duas, três, quatro ou mais máquinas desenvolvendo jogos ilícitos.

6º - Considerando que os factos que constituem a descrição do funcionamento dos jogos contidos na máquina electrónica não têm qualquer relevo para a decisão da causa, não era exigível o cumprimento do disposto no art.º 358º, nº 1 do Código de Processo Penal, não sofrendo a douta sentença recorrida do vicio previsto no art.º 379º, nº 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal.

7º - Da análise dos presentes autos é facilmente perceptível a dificuldade sentida na investigação para identificar, examinar e localizar no tempo as diversas máquinas que foram sendo apreendidas no estabelecimento explorado pelo arguido atendendo a que pouco tempo depois da primeira apreensão em 30 de Novembro de 2013 o arguido voltou a colocar no seu estabelecimento e por mais duas vezes máquinas de jogo e, à excepção da máquina designada “Colorama”, em tudo idênticas entre si no seu formato e na sua designação de Kiosk Internet.

8º - Os Exames Periciais às máquinas foram sendo requeridos após as suas apreensões e a incorporação de inquéritos a correr termos contra o arguido pela prática do mesmo tipo de crime gerou alguma confusão quando ao manusear o processo físico se procedeu à identificação do exame e da respectiva máquina. Acresce que tendo todos os NUIPC originais passado a estar incorporados no NUIPC 201/13.1EAEVR que absorveu os restantes, alguns também já incorporados entre si, alguns dos exames periciais foram identificados com o NUIPC original e outros com o NUIPC do inquérito que os incorporou.

9º - Contudo, não se verificam as contradições que o recorrente refere nas suas alegações de recurso e mostram-se devidamente identificadas na acusação e na douta sentença recorrida as máquinas e respectivos Relatórios de Exames Periciais.

10º - Aliás, se tal assim não fosse e não tivesse sido realizada uma análise correcta de tal prova pericial não teria o Ministério Público concluído que as máquinas designadas de Kiosk Internet apreendidas no estabelecimento do arguido no dia 3 de Dezembro de 2014 não continham ficheiros de jogos de fortuna ou azar e não teria proferido despacho de arquivamento quanto aos factos investigados no NUIPC 26/14.7GFBJA.

11º - Não se verificam assim as alegadas contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.

12º - O recorrente insurge-se contra o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto dada como provada por ter sido considerada subsumível à prática de um crime de exploração illcita de jogo entendendo que a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação da lei e deveria ter considerado que tais os factos integram a prática de contra-ordenação por se integrarem no conceito legal de "modalidades afins do jogo de fortuna ou azar".

13º - Salvo o devido respeito, entendemos que a discussão sobre tal tema e que proliferou na Doutrina e na Jurisprudência por longos anos se mostra actualmente totalmente ultrapassada pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 4/2010 cujo conteúdo é claro e preciso, não se mostrando necessário recorrer ao espirito e pensamento por trás de tal jurisprudência para se entender o seu significado e alcance.

14º - E para melhor entendimento das questões que se levantavam e que suscitaram o referido Acórdão analisemos as diversas interpretações que até então eram realizadas sobre o conceito legal de jogo e de jogos de fortuna ou azar estabelecido no art.º 1.º do DL n.º 422/89.

15º - Não existindo nenhuma definição legal de jogo e de aposta, dizia o Prof. Gaivão Telles (in Contratos Civis, pág. 80): "pela grande dificuldade de o fazer em termos precisos", sendo "preferível não empregar qualquer definição a adoptar uma que possa induzir em erro", cabendo "à jurisprudência o encargo de, nos casos controvertidos, fazer a sua qualificação jurídica, em harmonia com o significado comum das palavras e os mais elementos utilizáveis". Porém, neste ponto a jurisprudência e a doutrina eram unânimes ao considerarem que "a melhor interpretação do artigo 1do DL n.º 422/89 é a de que o legislador considerou como jogos de fortuna ou azar todos aqueles jogos e apostas que o homem comum designa por 'jogos a dinheiro'" - neste sentido, vide Altina Rento e Abel Laureano, Direito do Jogo - Legislação Anotada, Quid Juris, 1991, pág. 21. E ainda sobre o conceito de jogo de fortuna ou azar, Pires de Uma e Antunes Varela (in Código Civil Anotado II, Coimbra Editora, 1986, pág. 852) afirmavam que "se tomarmos a palavra jogo no seu sentido mais lato, ela representa qualquer coisa que está fora da vida jurídica, ou, pelo menos, do domínio dos contratos ... A juricidade só começa no momento em que, ao lado do jogo, surge o interesse económico ligado aos interesses obtidos. E é necessário que esse interesse se traduza na contingência de uma perda ou de um lucro...".

16º - Era esta indefinição conceptual que gerava interpretações e decisões contraditórias quando, perante os casos concretos, o aplicador da lei tentava perceber e definir o pensamento do legislador, a que acresce o evolução ao longo da História do que se entende por jogos de fortuna ou azar. Durante muito tempo os jogos de fortuna ou azar eram vistos pela lei como um mal a erradicar, pela viciação que lhes está associada e pelos efeitos nefastos que para as famílias e seus patrimónios advêm do vício do jogo. Daí que a exploração de jogos de fortuna ou azar fosse, sempre e em qualquer circunstância, ilícita.

17º - Porém, o Código Penal de 1886 começou por regular a matéria, sob a epígrafe de 'Jogos e lotarias", nos seus artigos 264.º a 272.º, sancionando a prática dessas actividades, fora dos condicionalismos legais, com penas que variavam entre 1 mês e 6 meses de prisão e, em caso de reincidência, com prisão de 2 meses até 1 ano. Posteriormente e apesar do jogo de fortuna ou azar continuar a ser encarado como um mal social, a sua exploração viria a ser permitida mas só nas zonas de jogo pelo Decreto n.º 14.643, de 3 de Dezembro de 1927 que tinha subjacente a ideia de que se não era possível erradicar o jogo então devia o seu exercício ser permitido em zonas controladas e fiscalizadas pelo Estado, o que possibilitaria, por um lado, evitar o jogo clandestino e, por outro, garantiria a transparência dos actos de jogo.

18º - Subsequentemente, em 1 de Abril de 1969, entrou em vigor a disciplina jurídica do jogo constante do DL n.º 48.912, de 18 de Março de 1969, que reuniu num só diploma disposições dispersas por diversos decretos avulsos que, entretanto, tinham sido publicados e que no seu artigo 1.º, definia como de fortuna ou azar "os jogos cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte", o artigo 2.º prescrevia que a prática de tais jogos só era permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo e nas épocas estabelecidas para o seu funcionamento, o artigo 4.º descriminava os tipos de jogos de fortuna ou azar, cuja exploração era autorizada nos casinos das zonas de jogo, apenas compreendendo jogos bancados e jogos não bancados e, a nível de máquinas, apenas o constante do n.º 3 - máquinas automáticas (pagando directamente fichas ou moedas) e o artigo 56.º, por seu turno, estatuía que aqueles que infringissem o disposto no sobredito artigo 2.º, quer explorando jogos de fortuna ou azar, incluindo máquinas automáticas de fichas ou moedas, quer exercendo a sua actividade na respectiva exploração, eram punidos com prisão de 6 meses a 2 anos e demissão dos seus cargos se fossem funcionários do Estado ou dos corpos administrativos.

19º - Constatava-se, ainda, que o DL n.º 48.912 continha já a regulamentação do que chamava, fazendo uso de uma terminologia que se sedimentaria na legislação posterior, de "modalidades afins do jogo de fortuna ou azar", considerando como tais "as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte" que ficaram dependentes de autorização casuística do Ministro do Interior (delegável nos Governadores Civis. De harmonia com o § 1.º do citado artigo 43.º, eram especialmente abrangidas pelo citado artigo 43.º "as rifas, tômbolas, sorteios, assim como quaisquer máquinas automáticas cujo funcionamento não dependa da utilização, nem origine a atribuição de fichas e para cujos resultados não influa a perícia e, ainda, os concursos de publicidade, ou outros, em que se verifique a atribuição de prémios". A promoção de qualquer dessas modalidades, em conformidade com a lei, consistia na prática de uma transgressão. sujeita à aplicação de multa (cfr. corpo do artigo 59.º).

20º - O registo e exploração de máquinas eléctricas de diversão veio a ser regulado pelo DL n.º 293/81, de 16 de Outubro, que foi posteriormente alterado pelo DL n.º 21/85, de 17 de Janeiro, tendo este sido revogado pelo artigo 3.º do DL n.º 316/95, de 28 de Novembro,

21º - O DL n.º 48.912 viria a ser alterado pelo DL n.º 22/85, de 17 de Janeiro, o qual qualificou como verdadeiros jogos de fortuna ou azar os jogos realizados em "máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar, na medida em que favorecem a aposta em dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte".

22º - Como já se se acentuava no preâmbulo do DL n.º 22/85, época em que a tecnologia não linha atingido o grau de evolução que se verifica actualmente, "são muitas e sofisticadas as modalidades de máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas, que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar, na medida em que favorecem a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. A solução legal até agora adoptada, consistente na qualificação de tais máquinas como de diversão e na sua sujeição ao regime instituído para as máquinas de tipo flipper, tem-se revelado ineficaz para prevenir e reprimir o seu emprego na aludida prática de jogo ilícito". Acrescentando ainda que 'justifica-se, assim, a revisão do enquadramento legal daquelas máquinas, qualificando-se as mesmas como verdadeiros jogos de fortuna ou azar e, consequentemente, restringindo-se o seu uso aos casinos das zonas de jogo autorizadas",

23º - Na prossecução deste propósito, o artigo 1.º do DL n.º 22/85 veio aditar o n.º 4 ao artigo 4.º do DL n.º 48.912 (que passou a constituir um novo tipo de jogos de fortuna ou azar, apenas autorizado nos casinos das zonas de jogo), do seguinte teor: '(4) Máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas que, não pagando directamente prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte". O mesmo DL n.º 22/85, no seu artigo 2.º, alterou a redacção do § 1.º do artigo 43.º do DL n.º 48.912, retirando da descrição das modalidades afins aí referidas os jogos desenvolvidos por quaisquer máquinas automáticas e o artigo 56.º do referido DL n.º 48.912, com a redacção introduzida pelo artigo 3.º daquele DL n.º 22/85, passou a punir a exploração das máquinas automáticas referidas no n.º 4 do artigo 4.º, em desconformidade com as exigências legais, com prisão de 6 meses a 2 anos.

24º - Fora deste regime, por não favorecerem as apostas ilícitas, embora sujeitas a uma regulamentação própria, ficaram as máquinas de mera diversão, definidas no artigo 2.º do DL n.º 21/85 como aquelas que, não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico desenvolvessem jogos cujos resultados dependessem exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador.

25º - Deste modo, pode-se, indubitavelmente, concluir que com a evolução legislativa os jogos em máquinas, com pontuação exclusiva ou fundamentalmente dependente da sorte, passaram a constituir, materialmente, jogos de fortuna ou azar.

26º - O DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, veio introduzir uma nova disciplina legal no regime do jogo, resultando do seu preâmbulo que havia necessidade de adaptação da nova lei do jogo às alterações de natureza sócio-económicas verificadas e "à função turística que o jogo é chamado a desempenhar, como factor favorável à criação e ao desenvolvimento de áreas turísticas". Tal diploma, que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 1990, passou a dispor no seu artigo 1.º que os jogos de fortuna ou azar são precisamente "aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte".

27º - Trata-se de uma noção formalmente semelhante à contida no artigo 1.º do supra mencionado DL n.º 48.912, com uma única diferença - anteriormente falava-se em jogos que dependiam "exclusivamente da sorte" e passou a entender-se como tal também os que dependiam "fundamentalmente da sorte". Além desta noção geral consagrada no artigo 1.º, o artigo 4.º, n. º 1, alínea g) do mesmo diploma legal prevê um enunciado, de carácter não taxativo, de tipos de jogos de fortuna ou azar, neles incluindo, por exemplo, "jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamenta/mente da sorte".

28º - Finalmente, o DL n.º 10/95, de 19 de Janeiro que veio alterar o DL n.º 422/89 criou um enquadramento jurídico-penal que visa a melhoria das condições de exploração legal desta actividade e a repressão eficaz das infracções à lei do jogo. Este diploma legal, passou a incluir a regulamentação revista do DL n.º 422/89 de toda a matéria relativa a modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, revogando totalmente o DL n.º 48.912, então ainda vigente nesta parte. Deste modo, perante o que passou a prescrever o artigo 159.º, n.º 1 do DL n.º 422/89, reformulado pelo citado DL n.º 10/95, "modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na solte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico", acrescentando o n.º 2 que são abrangidos pelo número anterior, nomeadamente, "rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos".

29º - Não pode deixar de se salientar que, de acordo com o que passou a estabelecer o artigo 161.º, n.º 3 daquele diploma legal as modalidades afins não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, exemplificando-se, além do mais, com os casos do "pôquer, roleta, dados, bingo, lotaria, totobola e totoloto". E no art.º 162º sob a epígrafe Jogos de perícia e aparelhos de venda de produtos definiu-se claramente naquele diploma a fronteira entre tais máquinas de jogos ou de vendas de bens e as máquinas que desenvolvem jogos de fortuna ou azar, estabelecendo: 1 - Não é permitida a exploração de quaisquer máquinas cujos resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da perícia do jogador e que atribuam prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, mesmo que diminuto, salvo o prolongamento gratuito da utilização da máquina face à pontuação obtida, regendo-se as máquinas de diversão por legislação específica; 2 - Os aparelhos destinados à venda de produtos, nos quais a importância despendida deve corresponder ao valor comercial desses produtos, não podem, por qualquer processo e com ou sem acréscimo de preço, atribuir prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico.

30º - Nesta medida, dispõe o artigo 108.º do DL 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 10/95, de 19 de Janeiro que: "1. Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com pena de prisão até dois anos e multa até 200 dias: 2. Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direcção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, directores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora ".

31º - Contrariamente, será punível como contra-ordenação a exploração de modalidades afins de jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo, entendendo-se por modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar "as operações oferecidas ao público em que a esperança do ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico. Nesta categoria são abrangidos, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimento e passatempos" (cfr. artigos 159,º e 161.º do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro.

32º - Referidos os elementos objectivos do tipo de crime de exploração ilícita de jogo, podemos dizer que não é pressuposto do mesmo que o jogador tenha ganho ou perda de natureza económica consoante o resultado do jogo, porquanto o legislador quis prevenir o mero perigo de isso se poder verificar (cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 24 de Maio de 1995). Daí que os jogos proporcionados por máquinas com resultados dependentes exclusiva ou fundamentalmente do acaso sejam considerados de fortuna ou azar, quer paguem, quer não paguem directamente prémios em dinheiro ou em fichas, sendo o seu uso confinado às salas de jogo autorizadas.

33º - Contudo, o tratamento dualista dos jogos como sendo de fortuna ou azar, por um lado, ou suas "modalidades afins", por outro, continua a suscitar algumas dificuldades, quando se trata de definir com rigor o respectivo elemento diferenciador. Sendo contingente o resultado, quer na exploração de jogos de fortuna ou azar, quer nas modalidades afins, por depender principal ou exclusivamente da sorte, conclui-se não ser o carácter aleatório do resultado o que permite distinguir estes jogos.

34º - O critério de "prémios previamente fixados" nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e "prémios não previamente fixados" nos jogos de fortuna ou azar, podendo ser tendencialmente correcto, não é exacto, na medida em que há jogos de fortuna ou azar que não pagam prémios em fichas ou moedas e nem por isso deixam de ser classificados como tais, não se podendo, assim, falar de prémios previamente fixados, nem de prémios não previamente fixados (cfr. Acórdãos da Relação do Porto de 5 de Fevereiro de 1997 e de 9 de Julho de 1997, respectivamente, in CJ, Ano XXII, 1997, Tomo I, págs. 249 e segs. e CJ, Ano XXI, 1997, Tomo IV, págs. 234 e segs.)­ contrariamente ao que havia sido decidido, por exemplo, pelo Acórdão da Relação de Évora de 6 de Novembro de 1990, in CJ, Ano XV, Tomo V, pág. 275, que estabeleceu como elementos distintivo entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins o critério da existência de prémios previamente fixados ou de prémios não previamente fixados.

35º - Ou seja, nas modalidades afins (em cuja definição o legislador seguiu técnica análoga à dos exemplos-padrão, combinando uma cláusula geral abrangente com uma enumeração exemplificativa de modalidades que concretizam o conceito-base – cfr., neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de Setembro de 2006, consultável em www.dgsi.pt), "pressupõe-se sempre a procura e oferta ao público, pelas respectivas promotoras e não a mera colocação dos jogos em estabelecimentos para o efeito em que o público aí se dirige para a respectiva prática" - vide, neste sentido, Acórdãos da Relação de Lisboa de 26 de Setembro de 2006 e da Relação do Porto de 21 de Fevereiro de 2001, de 23 de Maio de 2000, disponíveis em www.dgsi.pt. e de 5 de Fevereiro de 1997, in Colectânea de Jurisprudência, tomo I, ano 1997, págs. 249 e segs., entre outros.

36º - Ora, fazendo apelo aos critérios legais delimitadores do conceito de jogo de fortuna ou azar supra expostos, é por demais evidente que os factos dados como provados na douta sentença recorrida se subsumem ao tipo de crime de Exploração ilícita de jogo e não integram qualquer das suas modalidades afins.

37º - Em primeiro lugar, a pontuação das máquinas de jogo em apreço depende exclusivamente da sorte, muito embora bastasse que a mesma dependesse fundamentalmente da sorte (cfr. artigo 1.º do DL n.º 422/89, na redacção dada pelo DL n.º 10/95.

38º - As máquinas de jogo que o arguido tinha no seu estabelecimento desenvolviam jogos de fortuna ou azar tal como as exploradas nos casinos e até os tipos de jogos que o art.º 4.º do DL n.º 422/89 descreve de forma meramente exemplificativa dos jogos que podem ser considerados como de fortuna ou azar e que o art.º 161º, nº 3 expressamente proíbe nos jogos das modalidades afins, ou seja, "poquer, roleta, dados, bingo, lotaria, totobola e totoloto”. E tal tem sido o entendimento da jurisprudência recente como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 8-10-2014 e no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-04-2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

39 - E ao contrário do que pretende o recorrente, o facto de este tipo de máquinas desenvolverem jogos que não são fortemente viciantes nem causarem grande dano patrimonial pelo baixo valor das apostas, não afasta a sua subsunção ao tipo de crime em apreço tal como foi decidido no Acórdão da Relação do Porto de 13.05.2015, disponível em www.dgsi.pt.

40º - Sendo por demais evidente que as máquinas em questão e que o arguido possuía no seu estabelecimento aberto ao público desenvolviam jogos de fortuna ou azar e, como tal, as suas condutas integram os ilícitos criminais por cuja prática foi condenado, o que o recorrente entende como deveria ser a previsão legal no momento actual atenta a proliferação de jogos oferecidos ao público como as raspadinhas não releva para retirar a ilicitude das provadas condutas do arguido.

41º - Desconhecemos o teor do douto Acórdão dessa Veneranda Relação de Évora de 16.06.2015 porque ainda não publicado mas que o recorrente alega ter-se debruçado sobre a questão de no exame pericial não ter sido possível aceder aos ficheiros contidos numa pasta existente no software da máquina apreendida no estabelecimento do ali arguido, tendo assim se concluído que não era possível comprovar que o arguido disponibilizava aos clientes do seu estabelecimento a troco de dinheiro os jogos de fortuna ou azar contidos nesses ficheiros. Assim sendo, não poderemos com segurança verificar se a situação ali doutamente analisada e as conclusões do douto Acórdão se aplicam mutatis mutandi à situação dos presentes autos e, como tal, pronunciarmo-nos de modo esclarecido quanto a essa questão,

42º - No entanto, sempre se diga que da experiência de quem há muitos anos nos tribunais de primeira instância investiga este tipo de crime praticado com recurso a máquinas electrónicas, resulta evidente que esse tipo de máquinas actualmente é composta por um computador que entre o variado software lícito que contém e que surge acessível ao utilizador logo que o aparelho é ligado, existe um software contendo os jogos ilícitos e cujo acesso só é permitido com a inserção de uma password que é conhecida do seu explorador e que é facultada ao cliente que vai utilizar a máquina ou introduzida previamente por aquele.

43º - E porque a informática está cada vez mais avançada, bem como as técnicas que impedem o acesso a certos ficheiros, são já muitas as situações nas quais os peritos não conseguem de modo algum aceder a esses ficheiros para os visualizar devido a sistemas de bloqueio e até de destruição do conteúdo quando é tentado o acesso sem a respectiva password. A perícia termina assim pela comprovação da existência dos ficheiros de jogo de slotmachine, roleta e poker, habitualmente sempre com as mesmas designações como Halloween, Pantanal, Poker Star, Bingo, etc. e cujo funcionamento é sobejamente conhecido, não só dos peritos mas também dos tribunais.

44º - O arguido conhecia e nem poderia desconhecer o conteúdo e funcionamento dos jogos de fortuna e azar que as máquinas que explorava desenvolviam, até porque a sua "conexão" a este tipo de máquinas já data de tempos anteriores e desde, pelo menos, o momento da primeira apreensão e que deu origem à condenação que já sofrera pela prática do mesmo tipo de crime.

45º - Definindo o que se entende por "finalidades da punição", estatui o art.º 40º do Código Penal que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa e, por sua vez, o art.º 71º do Código Penal dispõe que na determinação da medida concreta da pena, principal ou acessória, deve atender-se a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele.

46º - Conforme consta do CRC do arguido junto aos autos e que o Mmo. Juiz a quo fez constar da douta sentença recorrida, à data da sua condenação nestes autos já o arguido contava com uma condenação anterior em pena de multa pela prática em 2.03.2012 e transitada em julgado em 14.02.2014 do mesmo tipo de crime mas tal condenação não o afastou da prática repetida do mesmo tipo de crime.

47º - Acresce que analisada a data da prática dos factos pelos quais havia sido condenado, a data do trânsito em julgado dessa condenação e as datas das apreensões das máquinas de jogo no âmbito destes autos ressalta evidente que o arguido persistiu em ter no seu estabelecimento tais máquinas apesar de consciente da ilicitude de tal conduta e persistiu com esses comportamentos por um longo período de tempo, o que é revelador não só da ineficácia da pena de multa que lhe fora aplicada mas também das elevadas exigências de prevenção especial que se impunham.

48º - Como se refere na douta sentença, nem as sequentes e frequentes intervenções policiais no estabelecimento explorado pelo arguido o afastaram de persistir no mesmo tipo de condutas criminosas o que é bem revelador da ineficácia da pena de multa que havia sofrido em termos de finalidade da mesma - a prevenção da prática pelo agente de novos crimes.

49º - Não podemos olvidar também que as necessidades de prevenção geral são muito elevadas nesta região do país pelo elevado número de processos relativos a este tipo de crime, até com apreensões de máquinas de jogo em tudo idênticas às que o arguido tinha no seu estabelecimento, e pelo elevado número de comportamentos reincidentes com que nos deparamos, mostrando-se necessária a aplicação de penas que não criem na população um sentimento de impunidade.

50º - A aplicação ao arguido de uma pena de prisão suspensa na sua execução satisfaz de forma adequada a necessidade da prevenção de novos crimes e repõe a paz pública que se impõe.

Por todo o exposto, deverá ser negado provimento ao recurso e mantida na íntegra a douta sentença recorrida.

Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido que a decisão recorrida deve ser mantida.

Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido respondeu, no essencial, reiterando a sua posição.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do conhecimento oficioso de causas de nulidade da sentença, de outras nulidades que não se encontrem sanadas e de vícios da decisão, a que se referem os arts. 379.º, n.º 1 e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, em sintonia, designadamente, com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995 e conforme, entre outros, os acórdãos do STJ: de 13.05.1998, in BMJ n.º 477, pág. 263; de 25.06.1998, in BMJ n.º 478, pág. 242; e de 3.02.1999, in BMJ n.º 484, pág. 271; Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 3.ª edição, Rei dos Livros, pág. 48; e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320/321.

Assim, delimitando-o, lógica e ordenadamente, reside em apreciar:

A)- da nulidade da sentença;

B)- da contradição insanável da fundamentação e/ou entre a fundamentação e a decisão;

C) - da impugnação da matéria de facto;

D) - do enquadramento do jogo “Colorama” em modalidade afim de jogos de fortuna ou azar;

E)- da escolha de pena não privativa da liberdade.

Ao nível da matéria de facto, consta da sentença recorrida:

Matéria de facto provada:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

II. 1. 1. NUIPC 201/13.3EAEVR
No dia 30 de Novembro de 2013 o arguido explorava o estabelecimento comercial denominado “CAFÉ X”, sito…, em Trigaches mas também com entrada pela Travessa…, sem número.

Na sequência de uma operação de fiscalização realizada pela ASAE naquele dia, foi encontrada no estabelecimento do arguido uma máquina electrónica com as seguintes características:

- Tal máquina é constituída por um móvel de um só corpo, estrutura em aglomerado de madeira de cor cinzenta, com a inscrição no painel frontal “Colorama”, apresentando na parede lateral direita o dispositivo de introdução de moedas.

- Ao centro, a máquina apresenta um círculo onde se visualizam cerca de 64 “leds” que se vão iluminando e identificados com os números 10, 1, 50, 2, 100, 5, 20 e 5OO.

- No centro do círculo encontram-se duas janelas digitais, onde surgem numa os créditos obtidos na jogada e na outra a pontuação obtida no decurso das jogadas efectuadas.

- No canto interior direito da parte frontal da máquina encontra-se um botão vermelho que permite ao jogador utilizar os créditos obtidos no decurso das jogadas.

- Após a introdução de uma moeda inicia-se de imediato a jogada, sem ser necessário pressionar qualquer botão, ou seja, é imediatamente iluminado um dos diversos “leds”. sendo percorridos todos os restantes até parar e fixar-se aleatoriamente num dos restantes “leds” que oscilam entre o “1” e o “200” tendo o jogador direito aos pontos correspondentes, que variam entre 1 e 200.

- A cada ponto obtido corresponde 1,00 € podendo o jogador continuar a jogar com os pontos obtidos ou, em alternativa, para de jogar e receber em euros o número de pontos obtidos.

- O resultado deste jogo assenta exclusivamente na sorte uma vez que o jogador não tem qualquer influência no funcionamento da máquina e no resultado do jogo, não sendo a perícia do jogador determinante para o resultado final.
*
II.1.2. NUIPC 22/14.4EAEVR
No dia 15 de Fevereiro de 2014 o arguido tinha no seu “CAFÉ X” duas máquinas electrónicas: uma sem qualquer designação e outra com a designação “Kiosk Internet”.

A máquina sem qualquer designação que a identifique, apresenta as seguintes características:

- É de pequena dimensão, composta por um monitor, um CPU, um teclado e um rato e na parte lateral duas ranhuras para introdução de moedas e notas e o respectivo cofre;

- Quando ligada à energia eléctrica a máquina apresenta o sistema operativo Windows com acesso à internet mas através do acesso apenas possível com uma password apresenta também quatro jogos, três do tipo slotmachine e denominados Halloween. Pantanal e Decorative Marbles e outro de Video Poker denominado Wild Poker Sasrs;

- Qualquer um dos jogos inicia-se com a introdução de moedas ou notas nas ranhuras existentes para o efeito e que correspondem a créditos de cada jogada;

- No desenvolvimento dos Jogos tipo slotmachine aparecem a girar no monitor cinco colunas de símbolos e a jogada só termina quando o movimento giratório pára em determinada combinação que poderá ou não ser premiada;

- Se a combinação for premiada, o jogador ou continua a jogar usando os pontos/créditos obtidos ou troca os pontos obtidos por dinheiro;

- Se a combinação não for premiada e o jogador pretender continuar a jogar terá de introduzir mais dinheiro na máquina;

- No jogo de Vídeo Poker, apos o jogador marcar com o número de créditos a sua aposta aparecem no monitor cinco cartas,

- O objectivo do jogo é conseguir obter uma das combinações do Jogo de Poker: sequência real, sequência numérica, sequência de cor, fullen, trio ou pares;

- O jogador pode então fixar alguma ou algumas cartas que se manterão para a próxima jogada e escolher outras cartas até gastar os créditos que apostou ou até obter uma das combinações premiadas;

- Se conseguir obter uma combinação premiada, o jogador ou continua a jogar usando os pontos/créditos obtidos ou troca os pontos obtidos por dinheiro;

- Se não conseguir obter uma combinação premiada e o jogador pretender continuar a jogar terá de introduzir mais dinheiro na máquina.

A máquina com a designação “Kiosk Internet”, apresenta as seguintes características:

- é constituída por um móvel de estrutura única, de cor cinzenta, possuindo na parte frontal um monitor, nas partes laterais encontra-se instalado o mecanismo de introdução de notas e o cofre respectivo;

- No interior da máquina, acedido por uma porta traseira, encontram-se os vários componentes de um vulgar computador, incluindo um disco rígido, da marca Toshiba, com o n.º de série 23HQS1MVS, que serve como seu suporte;

- Quando ligada à energia eléctrica as máquinas apresentam o sistema operativo Linux com acesso à internet mas, através do acesso apenas possível com uma password, apresentam também seis jogos, sendo cinco do tipo slotmachine denominados Halloweeen, Pantanal, Bang Bang e Trevo da sorte e um de características semelhantes ao Bingo denominado Nitroball.

- Qualquer um dos Jogos inicia-se com a introdução de moedas ou notas nas ranhuras existentes para o efeito e que correspondem a créditos de cada jogada.

- No desenvolvimento dos jogos tipo slotmachine aparecem a girar no monitor cinco colunas de símbolos e a jogada só termina quando o movimento giratório pára numa combinação que poderá ou não ser premiada.

- Se a combinação for premiada, o jogador ou continua a jogar usando os pontos/créditos obtidos ou troca os pontos obtidos por dinheiro.

- Se a combinação não for premiada e o jogador pretender continuar a jogar terá de introduzir mais dinheiro na máquina;

- No jogo de Bingo o objectivo é obter determinados alinhamentos de números os quais vão aparecendo de forma aleatória em cada jogada.

- Os alinhamentos que dão prémio encontram-se expostos permanentemente no canto superior direito do monitor com o respectivo valor do prémio da aposta efectuada.

- Na área interior do monitor aparecem de 1 a 4- cartões, conforme a aposta do jogador, accionando a tecla “J” (jogada manual) ou a tecla “U” (jogada automática) o jogador inicia o sorteio aleatório de 30 números para obter um alinhamento premiado.

- Caso não obtenha um alinhamento premiado o jogador pode ainda utilizar 10 números extra que são sorteados também de forma aleatória com vista a obter a linha premiada.

- No final de cada jogada o jogador ou perde ou ganha créditos que pode ir utilizando em novas jogadas ou acumular.

- Quando pretender abandonar o jogo, o jogador pode premir a tecla “R” que faz aparecer no monitor o número de créditos a receber e reclamar do explorador da máquina a quantia correspondente a esse número de créditos.

Os resultados de todos os jogos supra descritos assentam exclusivamente na sorte uma vez que o jogador não tem qualquer influência no seu funcionamento, não sendo a perícia do jogador determinante para o resultado final e a sua exploração apenas é permitida em casinos.
*
II.1.3. NUIPC 3/14.8GBBJA
No dia 9 de Maio de 2014 o arguido tinha no seu “CAFÉ X” duas máquinas electrónicas com a designação de “Kiosk Internet”, com as seguintes características:

- Ambas as máquinas são de grande dimensão, cada uma composta por um monitor, um CPU, um teclado e um rato e na parte lateral duas ranhuras para introdução de moedas e notas e o respectivo cofre.

- Quando ligadas à energia eléctrica as máquinas apresentam o sistema operativo Windows com acesso à internet mas, através do acesso apenas possível com uma password, apresentam também sete jogos, sendo cinco do tipo slotmachine denominados Halloween, Pantanal, Duende da Sorte, Bang Bang e Trevo da sorte, um de Vídeo Poker sem denominação e um de Bingo denominado Nitroball.

- Qualquer um dos jogos inicia-se com a introdução de moedas ou notas nas ranhuras existentes para o efeito e que correspondem a créditos de cada jogada.

- No desenvolvimento dos jogos tipo slotmachine aparecem a girar no monitor cinco colunas de símbolos e a jogada só termina quando o movimento giratório pára numa combinação que poderá ou não ser premiada.

- Se a combinação for premiada, o jogador ou continua a jogar usando os pontos/créditos obtidos ou troca os pontos obtidos por dinheiro.

- Se a combinação não for premiada e o jogador pretender continuar a jogar terá de introduzir mais dinheiro na máquina.

- No jogo de Vídeo Poker, após o jogador marcar com o número de créditos a sua aposta, aparecem no monitor cinco cartas.

- O objectivo do jogo é conseguir obter uma das combinações do jogo de Poker: sequência real, sequência numérica, sequência de cor, fullen, trio ou pares.

- O jogador pode então fixar alguma ou algumas cartas, que se manterão para a próxima jogada e escolher outras cartas até gastar os créditos que apostou ou até obter uma das combinações premiadas.

- Se conseguir obter uma combinação premiada, o jogador ou continua a jogar usando os pontos/créditos obtidos ou troca os pontos obtidos por dinheiro.

- Se não conseguir obter uma combinação premiada e o jogador pretender continuar a jogar terá de introduzir mais dinheiro na máquina.

- No jogo de Bingo o objectivo é obter determinados alinhamentos de números os quais vão aparecendo de forma aleatória em cada jogada.

- Os alinhamentos que dão prémio encontram-se expostos permanentemente no canto superior direito do monitor com o respectivo valor do prémio da aposta efectuada.

- Na área interior do monitor aparecem de 1 a 4 cartões, conforme a aposta do jogador, accionando a tecla “J” (jogada manual) ou a tecla “U” (jogada automática) o jogador inicia o sorteio aleatório de 30 números para obter um alinhamento premiado.

- Caso não obtenha um alinhamento premiado o jogador pode ainda utilizar 10 números extra que são sorteados também de forma aleatória com vista a obter a linha premiada.

- No final de cada jogada o jogador ou perde ou ganha créditos que pode ir utilizando em novas jogadas ou acumular.

- Quando pretender abandonar o jogo, o jogador pode premir a tecla “R” que faz aparecer no monitor o número de créditos a receber e reclamar do explorador da máquina a quantia correspondente a esse número de créditos.

- Os resultados de todos os jogos supra descritos assentam exclusivamente na sorte uma vez que o jogador não tem qualquer influência no seu funcionamento, não sendo a perícia do jogador determinante para o resultado final e a sua exploração apenas é permitida em casinos.

O arguido tinha todas as supra referidas máquinas no seu estabelecimento comercial e explorava o “lucro” obtido com os jogos a que as máquinas se destinavam de forma voluntária, livre e consciente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei penal.
*
Na exploração do estabelecimento de restauração supra identificado, o arguido auferirá um rendimento mensal não inferior a 700,00 euros.

É divorciado e tem dois filhos menores, de 17 e 14 anos idade, fruto do seu casamento.

Encontra-se a suportar o pagamento de uma prestação alimentícia fixada em favor dos seus filhos, de 510,00 euros/mês.

Vive maritalmente com uma companheira que o auxilia no “Café X”.

Encontra-se a amortizar um empréstimo contraído para a realização de obras de remodelação do café, pelo que paga mensalmente de € 400,00.

Tem como habilitações literárias o 11.º ano de escolaridade.

Por sentença proferida em 14/2/2014, transitada em julgado em 17/3/2014, foi o arguido condenado pela prática em 2/3/2012, de idêntico crime, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 5,50 euros, num total de 350,00 euros.

Factos não provados:
Todos os demais constantes da acusação pública e da contestação apresentada pelo arguido que não se encontrem supra relatados, designadamente os seguintes:

A) O arguido não era o explorador das máquinas apreendidas, supra mencionadas;

B) O arguido nunca utilizou as máquinas e demais objectos apreendidos nos autos, desconhecendo, por absoluto, o seu concreto modo de funcionamento e/ou finalidade da respectiva utilização;

C) Os tipos de jogos existentes nas máquinas podem/são utilizados, desenvolvidos e jogados “online” através da internet por qualquer utilizador e que poderiam ter sido “descarregados” online para qualquer computador, tablet e/ou smartphone que se encontre acessível ao público em estabelecimento comercial, à completa revelia do respectivo explorador;

Motivação da decisão de facto:
De referir que o arguido exerceu o seu direito ao silêncio, optando por não responder quanto aos factos pelos quais vinha acusado, tendo unicamente prestado esclarecimentos quanto às suas condições sociais, profissionais, familiares e económicas.

Nessa medida, a convicção do Tribunal relativamente à factualidade contida na acusação pública resultou da análise crítica dos seguintes meios de prova produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento ou que nela foram objecto de discussão:

Em primeiro lugar, atendeu-se às declarações prestadas pela testemunha IM, inspector da ASAE, que relatou ter-se deslocado ao estabelecimento dos autos onde efectuou uma acção de fiscalização, quer em 30/11/2013, quer em 15/2/2014 onde, de forma sincera, lógica e credível, confirmou a existência das máquinas alvo de apreensão, que deram origem aos NUIPC 201/13.3EAEVR e NUIPC 22/14.4EAEVR e que vieram a ser alvo de ulterior perícia. Mais confirmou o teor dos autos de apreensão e notícia de fls. 56/57 e fotografias de fls. 58, os de fls. 53 e 56 aS3 e fotografias de 107 a 109 e que em ambas as ocasiões o arguido se identificou como sendo o explorador do café e comportou-se como tal (não tendo solicitado a presença de qualquer outra pessoa ao local, tendo, nessa qualidade, assinado toda a documentação referente aos autos de apreensão).

De igual modo se atendeu ao testemunho de RP, militar da GNR, que depôs quanto à acção de fiscalização ocorrida em 9/5/2014 e que motivou a apreensão de duas máquinas no estabelecimento do arguido, que deram origem ao NUIPC 3/14.8GBBJA. Foi tal depoimento, associado ao auto de notícia e de apreensão de fls. 58 a 60 do referido NUIPC, aos fotogramas de fls. 62 a 69, e relatório pericial de fls. 120 a 129.

De igual modo o Tribunal não deixou de considerar que o próprio arguido admitiu que se dedicava à exploração do estabelecimento de restauração em causa.

Quanto às características das várias máquinas e seu modo de funcionamento teve-se em atenção o que constava dos respectivos relatórios periciais, ou seja, junto quanto aos NUIPC 201/13.3EAEVR de fls. 76 a 79 e do NUIPC 22/14.4EAEVR os relatórios de fls. 38 a 43 e de fls. 44 a 50, sendo que quanto ao NUIPC 3/14.8GBBJA foi valorado o junto de fls. 120 a 129 desse apenso.

No que concerne aos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal teve em consideração o certificado de registo criminal junto aos autos e, quanto às suas condições pessoais, o que o arguido declarou a esse respeito.

No que tange aos factos atinentes ao preenchimento do elemento subjectivo (dolo directo), a prova dos mesmos advém da análise do conjunto das circunstâncias exteriores que motivaram o comportamento do arguido, não podendo este desconhecer o caracter ilícito da sua conduta, não só porque fora condenado no passado pela prática de crime de idêntica natureza, como por voltado a colocar no seu estabelecimento máquinas após a apreensão em 30/11/2013 da primeira máquina “Colorama”, e de duas outras, após a apreensão em 15/2/2014, de duas.

No que concerne aos factos considerados como não provados, descritos sob as alíneas A) a C) tal resulta de não ter sido feito prova bastante da sua ocorrência e/ou por se mostrarem em expressa oposição com factos que o Tribunal considerou como provados.

Apreciando, conforme ao definido objecto do recurso:

A)- da nulidade da sentença:
O recorrente pugna pela nulidade da sentença, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, com fundamento em ter sido condenado por factos diversos dos descritos na Acusação e fora das condições previstas nos artigos 358º e 359º do C.P.Penal e, por isso, ainda, porque o Tribunal se pronuncia sobre factualidade que não lhe havia sido “levada” a julgamento e decide sobre a mesma em termos de culpabilidade, igualmente incorrendo em nulidade, por via da alínea c) do mesmo preceito legal.

Concretizando, invoca que no que se refere à factualidade respeitante ao NIPC 22/14.4EAEVR, seja, ao ponto “1.2” vertido na «II. 1. Matéria de facto provada» da Sentença ora recorrida, o Tribunal "a quo" vai para além da factualidade pela qual o Ministério Público deduziu a competente Acusação contra o ora Recorrente e que foi recebida pelo Tribunal “a quo”, reportando-se a uma segunda máquina, denominada «Kiosk internet», e aos jogos alegadamente desenvolvidos pela mesma, apesar de mencionada no primeiro parágrafo daquela factualidade, em sede Acusação, como tendo sido também alvo de apreensão conjuntamente com uma outra máquina «sem qualquer designação» que pura e simplesmente não foi “alvo” ou “objecto” de acusação por parte do Ministério Público, sendo que na Acusação Pública deduzida, e nos termos em que a mesma o foi, nada mais temos que não seja a mera referência à presença daquela dita máquina “kiosk Internet” no café X, “do” ora Recorrente, inexistindo uma qualquer referência ao facto daquela ter sido apreendida ou ao seu modo de funcionamento e a uns quaisquer jogos que pudesse disponibilizar.

Conclui que não poderia o Tribunal “a quo” haver aditado, como o fez, uma qualquer factualidade referente ao funcionamento de uma segunda máquina que a Acusação Pública não cuidou de indicar ou sequer referir.

Pelo contrário, o Ministério Público, na sua resposta, considera que os factos que constituem a descrição do funcionamento dos jogos contidos na máquina electrónica não têm qualquer relevo para a decisão da causa, não era exigível o cumprimento do disposto no art.º 358º, n° 1 do Código de Processo Penal, não sofrendo a douta sentença recorrida do alegado vicio previsto no art.º 379º, nº 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, referindo, em abono da sua posição, que da análise do despacho de acusação resulta que ao arguido foi imputada a prática de três crimes de Exploração ilícita de jogo por em três momentos distintos terem sido apreendidas no estabelecimento por si explorado máquinas que desenvolvem jogos de fortuna ou azar e o arguido foi condenado pela prática dessas três resoluções criminosas em nada influenciando se em cada uma das ocasiões foram detectadas uma, duas ou três máquinas desenvolvendo jogos ilícitos.

Vejamos.
Nos termos do art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determina subordinados ao princípio do contraditório”.

Relaciona-se com a obrigatoriedade de que o processo criminal assegure todas as garantias de defesa, nos termos do n.º 1 desse mesmo preceito legal, que consagra uma cláusula geral englobadora de todas as garantias que hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido, ou seja, de todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação.

Conforme Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, vol. I, pág. 522, O princípio acusatório (…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).

A concepção típica de um “processo acusatório” implica, pois, a estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa, quer em sede de determinação do objecto do processo, como no âmbito dos poderes de cognição e dos limites da decisão (Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra Editora, 1974, pág. 65).

Por força dessa estrutura acusatória, o juiz de julgamento encontra-se tematicamente vinculado à apreciação da acusação, em sentido material, o que constitui para o arguido uma garantia de defesa, na qual se inclui o princípio do contraditório, que significa (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pág. 523) o dever e o direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; em particular, direito do arguido de intervir no processo e de pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; a proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos.

Todas estas características do processo penal, compreendidas à luz das garantias de defesa, justificaram os cuidados postos pelo legislador nas situações de alteração de factos descritos na acusação (ou na pronúncia quando exista), quer ao nível substancial (art. 359.º do CPP), quer na vertente não substancial (art. 358.º do CPP).

O legislador de 1987 distinguiu esses dois graus de alterações, a que também diferentes procedimentos correspondem e, ainda, por via da revisão operada pela Lei n.º 59/98, de 25.08, incluiu a alteração da qualificação jurídica dos factos, classificando-a como alteração não substancial, mas dependendo os efeitos desse tipo de alteração não substancial, contudo, de comunicação dessa circunstância ao arguido e da concessão de prazo para defesa se ele a requerer (n.º 3 desse art. 358.º)

A alteração substancial de factos é definida pelo art. 1.º, alínea f), do CPP, como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.

Todas as restantes alterações são havidas como não substanciais, ou seja, aquelas que, consubstanciando embora uma modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não têm por efeito a imputação de um crime diverso, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (Oliveira Mendes, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 1081).

Por isso, estas, com um regime de menor exigência quanto a poderem ser consideradas no mesmo processo, desde que respeitada a prévia comunicação ao arguido e a eventualidade deste requerer prazo necessário para delas se defender.

O recorrente, embora suscitando a questão de se estar em presença de alteração dos factos descritos na acusação, não a qualifica, mas resulta evidente que, a existir alteração, será não substancial, uma vez que, quer da sua fundamentação, quer da condenação que sofreu, decorre que a situação não se enquadra na definição aludida naquele art. 1.º, alínea f), do CPP.

Analisada, então, a acusação, constante de fls. 106 a 111, no que ao NUIPC 22/14.4EAEVR respeita, se consignou (fls. 107 a 108) que No dia 15 de Fevereiro de 2014 o arguido tinha no seu “CAFÉ X” duas máquinas electrónicas uma sem qualquer designação e outra com a designação Kiosk Internet, a que se segue a descrição das características da máquina sem designação.

Por seu lado, na sentença, quanto ao mesmo NUIPC, deu-se como provado o que ali já constava, como também, relativamente à máquina com a designação “Kiosk Internet”, as características desta.
Ou seja, o tribunal aditou aos factos provados as menções relativas a essa máquina “Kiosk Internet”, já que, na acusação, apenas constava que o aqui recorrente a tinha no seu café.

Deste modo, afigura-se que procedeu a alteração não substancial dos factos, prevista naquele art. 358.º do CPP, sem que, através das actas de julgamento, de fls. 172/15 e 213/214, resulte que alguma comunicação, nesse âmbito, tenha sido efectuada.

Entende-se que se verificou efectiva alteração, não obstante os factos aditados decorram do que, em sede do relatório pericial de fls. 44/50 desse NUIPC, se poderia inferir, encontrando-se, na acusação, referência expressa a esse elemento de prova, mas, nem por isso o tribunal estaria dispensado de acautelar a defesa, não se bastando, para o efeito, com aquela remissão implícita à acusação.

Não sendo a noção de facto exclusivamente normativa, nem exclusivamente naturalística, antes configurando-se como pedaço da vida social cultural e jurídica de um sujeito, pode afirmar-se, em concreto que, apesar da alteração não influir na imputação de outro crime, traduz realidade diferente na sua amplitude e com eventuais consequências designadamente no grau da ilicitude que viesse a ser aferido.

Por seu lado, se dirá que a alteração operada tem relevo para a decisão da causa, uma vez que o funcionamento dos jogos constitui elemento essencial para a subsunção legal, sem o qual não haverá a percepção real do que se trata, sendo certo que a circunstância de se aludir a que os resultados dos jogos assentam exclusivamente na sorte não serve senão como conclusão do que a descrição desse funcionamento viesse a suportar e, ainda, assim, insuficiente para a visada subsunção.

Tanto mais quando a orientação a seguir, em sede de interpretação do regime subjacente às alterações de factos, tem de pautar-se, como se salientou no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 674/99, de 15.12, in www.dgsi.pt, pelo critério da defesa eficaz do arguido, permitindo que ele tome conhecimento das alterações de factos que sejam relevantes do ponto de vista daquela defesa – o que se passará, sem qualquer dúvida, quando os novos factos se reportem a um distinto modo de comissão ou execução do crime, bem como à intenção de praticar esses factos e de atingir o resultado penalmente ilícito (com eventuais consequências a nível da graduação da pena) e, mais adiante, Como inadmissível seria entender que ao arguido caberia, tendo em conta a factualidade resultante dos documentos juntos aos autos, antecipar uma eventual condenação com base nesses factos, apesar de apenas implícita e indirectamente referidos na pronúncia (ou acusação). É que, dessa forma, se forçaria o arguido, com violação das mais elementares garantias de defesa, a desempenhar um papel que o acusador não levara a cabo até ao fim.

Pese embora, admite-se, seja susceptível, em concreto, de se suscitar dúvida quanto à pertinência da comunicação que o tribunal não fez no sentido de que a sua ausência não tivesse desencadeado desfavor do recorrente na concretização da pena aplicada, a tanto não se resume o necessário relevo para a decisão da causa e, à luz da melhor protecção das garantias de defesa, entende-se que existe fundamento para que o tribunal devesse não ter descurado o cumprimento daquele art. 358.º, seu n.º 1.

Diferente poderia ter sido a estratégia da defesa e, como tal, se impunha a concessão dessa mesma possibilidade, dissipando qualquer dúvida e com a finalidade de a harmonizar com as devidas garantias, evitando-se surpresa desnecessária.

Assim, tendo o recorrente sido condenado, sem que, nos moldes referidos, a condição prevista no art. 358.º, n.º 1, do CPP, tivesse sido satisfeita, a sentença padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que haverá de ser suprida pelo tribunal recorrido, mediante a devida comunicação da alteração não substancial a que procedeu e extraindo os subsequentes efeitos.

Afastada fica, pois, a apreciação das restantes questões objecto do recurso

3. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:
- conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,

- declarar a nulidade da sentença nos termos que ficaram descritos.

Sem custas (cfr. art. 513.º, n.º 1, do CPP).

Processado e revisto pelo relator.

Évora 21.Novembro.2017

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(Carlos Jorge Berguete)

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(João Gomes de Sousa)