Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
218/10.8TASSB.E1
Relator: SÉRGIO CORVACHO
Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
Data do Acordão: 05/24/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário:
I – A prestação de declarações para memória futura tem por finalidade a preservação, tanto quanto possível, da dignidade e da integridade moral e física do menor, as quais poderão ser mais facilmente colocadas em perigo por uma inquirição em audiência, mesmo com as restrições de publicidade previstas na lei.

II - Nesta ordem de ideias, a tomada de depoimento em audiência a menor ofendido por crime atentatório de bem jurídico conotado com a sexualidade, que tenha sido previamente ouvido para memória futura, apenas se justificará se o Tribunal de julgamento, oficiosamente ou por iniciativa de algum dos sujeitos processuais, decidir que a mesma é indispensável à descoberta da verdade ou à boa decisão da causa.
Decisão Texto Integral:
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

I. Relatório
No Processo Comum nº 218/10.8TASSB, que correu termos no Tribunal da Comarca de Setúbal, Instância Local de Sesimbra, Secção de Competência Genérica, por sentença proferido em 15/7/15, foi decidido:

1 - Julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público, e, em consequência:

a) Absolver A. da prática, como autora material, de um crime de abuso sexual agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 alínea b) do Código Penal;

b) Condenar A. pela prática, como autora material, de um crime de abuso sexual agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

c) Suspender a execução da pena de prisão imposta em b), nos termos do disposto nos artigos 50.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal, pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses;

d) Condenar a arguida no pagamento das custas processuais, fixando em 4UC a taxa de justiça, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 513.º, n.ºs 1 e 2, 514.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, e dos artigos 8.º, n.º 9, 16.º do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa àquele diploma legal;

e) Ordenar a remessa, após trânsito, do boletim aos serviços de identificação criminal (DSIC);

2 – Julgar procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado por B, em representação da menor JF, e, em consequência:

a) Condenar A. a pagar à Demandante Civil a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos desde a presente data, à taxa legal de 4% e demais que sobrevierem, e vincendos até efetivo e integral pagamento;

b) Custas do peticionado civilmente pela Demandada;

Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:

1. B, foi casada com M, entre 10.09.1994 e 07.10.2004.

2. Fruto da união conjugal, nasceram, respetivamente, em 22.04.1997, DF e, em 21.04.2002, JF.

3. Por acordo e em virtude do divórcio, ficaram os menores a residir com a mãe B.

4. J e DF, com alguma regularidade, privavam com a avó paterna, a arguida, mãe do M, na casa desta, sita na…, Quinta do Conde

5.As visitas de J e DF à arguida incluíam a pernoita dos menores, de sexta-feira para sábado, na casa daquela, sita na…, Quinta do Conde

6. Em datas e horas não concretamente apuradas, mas durante o período que os menores permaneciam em casa da arguida, por várias vezes, esta massajava a barriga da menor JF, e ao massajar, descia as mãos, para a zona dos genitais desta, acariciando a vagina da menor JF.

7. A JF, tentava impedir, retirando a mão da arguida, mas esta insistia com o mesmo acto, descendo as mãos até aos genitais para acariciar tal zona.

8. Entre 21 a 27 de Fevereiro de 2010, B, por motivos de natureza profissional, teve de deslocar-se à Turquia.

9. Por essa razão, acordou com a arguida, que durante esse lapso de tempo, os seus filhos ficariam em casa dos avós paternos, na morada já referida, o que veio a suceder.

10. Em datas e horas não concretamente apuradas, mas durante o período que os menores permaneceram em casa da arguida (durante o período compreendido do dia 21 a 27 de Fevereiro de 2010), por várias vezes, a arguida chamava a menor JF e cheirava os genitais da mesma e dizia que “ela era porca e que tinha de se ir lavar.

11. De seguida, na casa de banho, a arguida lavava a J no bidé, e com as mãos, esfregava os genitais desta, mas durante mais tempo que o normal, isto é, insistia na lavagem prolongada e repetida dos genitais da menor.

12. Tais atos, aconteceram por um número indeterminado de ocasiões, mas pelo menos duas vezes, em que a arguida cheirou os genitais da menor JF e no mesmo ato, disse-lhe: "És uma porca;" Tens o pipi todo sujo;" "Tenho que o ir lavar”.

13. Levando-a de seguida para a casa de banho, lavando a mesma no bidé, e com as mãos, esfregava os genitais desta, mas durante mais tempo, que o normal, para lá do tempo necessário, insistindo na lavagem prolongada e repetida dos genitais da menor JF.

14. Em data e hora não concretamente apurada, mas numa tarde no período compreendido entre o dia 21 a 27 de Fevereiro de 2010, os menores JF e o DF, estavam em casa da arguida, na morada referida, concretamente, na sala de jantar e sentados no sofá, a ver televisão, quando a arguida chamou a menor JF para se sentar ao seu colo.

15. A arguida, já com a menor JF ao colo, de forma imediata, começou a acariciar com as suas mãos, os genitais da criança, sobre as calças de pijama que esta trazia vestidas.

16. De seguida, a arguida baixou as calças do pijama da menor JF e colocou as mãos, por cima das cuecas desta, e continuou a acariciar com as mãos, os genitais desta.

17. Na manhã do dia 28.02.2010, B, regressada da Turquia e na sua residência, perguntou aos filhos se tinham gostado de estar em casa dos avós e, notou em ambos um estranho comportamento, nomeadamente, de retraimento.

18. Insistiu com a pergunta e para além do mais, estes contaram os factos supra descritos.

19. De imediato, a B, diligenciou para que os seus filhos fossem consultados por uma psicóloga, a Dra. DM.

20. A arguida em conversa posterior ao conhecimento dos factos, disse que o que fez, tinha sido "a brincar.

21. Semanas depois, a arguida foi ao encontro dos menores JF e DF, que se encontravam em casa do pai M, dirigiu-se aos dois e disse: Não me lembro de nada do que vocês dizem; a J é que costuma mexer na picha do D e ele no pipi da irmã.

22. A menor JF é neta da arguida.

23. Sabia a arguida, que sobre esta impendia um especial dever de cuidado dessa menor, que estava à sua guarda e cuidado, quer pela relação familiar e de parentesco que tem, e que lhe era exigível um comportamento diverso.

24. Ao agir da forma descrita, tinha a arguida perfeito conhecimento da idade da menor JF (com 8 anos de idade), e que esta não tinha mantido qualquer acto de natureza sexual anterior.

25. Tinha a arguida consciência da incapacidade da menor JF, face à sua idade para se auto determinar sexualmente e para resistir e aproveitou-se conscientemente da inexperiência e ingenuidade desta, para uma relação de índole sexual como a descrita.

26. A arguida representou e quis com ela manter actos sexuais de relevo, acariciando de forma repetida os genitais da menor JF, e agiu com a intenção de concretizar tal desiderato, o que alcançou.

27. Sabia ainda a arguida, que aquela menor não tinha a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão e até entendimento aos actos sexuais praticados, como os descritos, o que prejudicava o normal desenvolvimento da mesma.

28. Não obstante, praticou tais atos para satisfazer os seus apetites e prazeres sexuais.

29. A arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.

30. Sabia que tais condutas lhe estavam vedadas por lei e tendo capacidade de determinação segundo as legais prescrições ainda assim não se inibiu de as realizar.

Mais se provou:
31. A arguida está reformada e aufere € 600,00 de pensão de reforma.

32. O marido da arguida está reformado.

33. O agregado familiar reside em habitação paga.

34. O agregado familiar tem as normais despesas domésticas, os seguros da habitação e do veículo automóvel e o condomínio.

35. A arguida tem o 4.º ano de escolaridade.

36. Do certificado do registo criminal da arguida não constam antecedentes criminais.

Mais se provou quanto ao pedido de indemnização civil deduzido:

37. A Demandada era uma pessoa de quem a menor gostava e confiava.

38. As condutas praticadas pela Demandada ficaram gravadas na memória da menor, originando medos e receios que perduram.

39. Na sequência das condutas de Demandada a menor passou a sofrer distúrbios do sono e pesadelos constantes.

40. A menor manifesta receio persistente em circular por locais próximos da residência da Demandada ou locais onde a presença desta seja habitual.

41. Tais receios estendem-se à sua participação em atividades lúdicas ou desportivas (curriculares e extracurriculares), onde é usual a presença de pais e avós.

42. A menor manifesta resistência em participar em tais eventos, manifestando vergonha e medo.

43. A menor sente medo, ansiedade e tristeza persistente.

44. A menor, no relacionamento com familiares, amigos e colegas, ficou mais retraída.

45. A menor é assistida por psicóloga.

Da sentença proferida a arguida e demandada A. veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:

A) A Sentença ora recorrida reflete uma deficiente e errada valoração da prova produzida em sede de audiência de julgamento, impondo-se uma decisão diversa, através de uma alteração da matéria de facto, em nome do Princípio da Verdade Material, que enforma o nosso processo penal;

B) Entende a Recorrente que o iter seguido pelo Tribunal a quo para tomar a decisão de que ora se recorre, salvo o devido respeito, não foi o melhor, valorando determinados meios de prova em detrimento de outros, sem o justificar adequadamente, designadamente privilegiando a prova da acusação, violando o disposto no artigo 127.º, do CPP, no que respeita ao Princípio da Livre Apreciação da Prova;

C) Verifica-se uma grande imprecisão e abstracção na redação dada aos pontos da matéria de facto dada com provada (talvez pela dúvida e pela incerteza da sua ocorrência), porquanto são frequentes expressões com «em datas e horas não concretamente apuradas…», «… mas durante mais tempo que o normal…»;

D) O nível de incerteza e fragilidade resultante da matéria de facto dada como provada na Sentença recorrida, roçando a abstracção e a impressão, violam flagrantemente o Princípio da Verdade Material, permitindo, erradamente, ao Tribunal a quo concluir pela condenação da Recorrente;

E) Crê a Recorrente que as preocupações de rigor e de avaliação do risco de falibilidade dos depoimentos das testemunhas de acusação em que a Sentença recorrida assentou a sua decisão não foram devidamente consideradas pelo Tribunal a quo, o que, aliás, é perceptível pela simples audição dos registos de gravação da audiência de julgamento;

F) No global, a Sentença recorrida assentou a condenação da Recorrente com base em depoimentos indiretos em relação aos quais não aferiu da sua verdadeira fiabilidade, isenção e objectividade, valorando erradamente os mesmos por forma a sustentar a tese da acusação;

G) Por estas razões, é entendimento da Recorrente que a reapreciação da prova, designadamente dos depoimentos gravados, permitirá ter uma visão diferente daquela que veio a ser vertida na Sentença recorrida;

H) É certo que esta mesma Sentença se esteia nas declarações para memória futura prestadas pela menor JF perante o Juíz de Instrução Criminal, em 2010, mas também é certo que as declarações para memória futura constituem uma exceção ao Princípio da Imediação da Prova, o que, também, deveria ter sido ponderado na situação sub judice;

I) Resulta da justificação dada pelo Tribunal a quo para a valoração por si dada a este meio de prova na situação em apreço, que o mesmo foi considerado de forma tal que o depoimento mais parece ter sido prestado na presença deste mesmo Tribunal a quo e não em regime de declarações para memória futura;

J) O Tribunal a quo não enquadrou essas declarações para memória futura da menor tomadas em 2010, valorando-as, a ver da Recorrente, erradamente, as quais ocorrem depois da conversa havida entre a menor JF e a sua mãe, B, e de todo o processo desenvolvido a partir daí, envolvendo a família e uma psicóloga, não sendo totalmente espontâneas, nem tomadas imediata e directamente na sequência dos alegados factos em causa nestes autos;

K) O Tribunal a quo perdeu de vista o Princípio da Investigação e da Verdade Material, consagrado no disposto no n.º 1, do artigo 340.º, do CPP, o qual dispõe que «o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.»;
L) Tanto assim é que, por exemplo, nem mesmo o relatório de perícia psicológica realizado à ora Recorrente foi considerado pelo Tribunal a quo para contextualizar e retirar as devidas consequências da fragilidade da prova acusatória, ou para enquadrar as declarações da arguida aqui Recorrente;

M) O Tribunal a quo violou, assim, flagrantemente o disposto no n.º 1, do artigo 163.º, do CPP, o qual dispõe que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.»

N) Vista a Sentença recorrida e após a audição do registo da audiência de discussão e julgamento, conclui-se que o Tribunal a quo não fez a melhor apreciação e valoração da prova, como se impunha, violando princípios básicos e estruturantes do processo penal.

O) É, em respeito do Princípio da Verdade Material e na procura da mesma no seio do presente processo que entende a Recorrente haver uma necessidade imperiosa de alteração da matéria de facto face à prova produzida em sede de audiência de julgamento, que leva e suporta uma decisão diferente da tomada;

P) Efetivamente, dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, na parte penal, designadamente os vertidos nos pontos 6 a 16 da Sentença recorrida, considera-se que, por força das declarações e dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, nomeadamente pelos depoimentos da Assistente/Demandante Civil e das testemunhas da acusação, não deveriam ter sido dados como provados, pelo que se requer aqui a sua alteração e dando os mesmos como não provados;

Q) Sem prejuízo do que se disse quanto à necessidade de reapreciação da prova produzida e a consequente decisão de absolvição da Recorrente, é entendimento desta que o Tribunal a quo violou também o Princípio in dubio pro reo, porquanto a incerteza dos factos é equiparada à insuficiência de prova e, como tal, ela é favorável, neste caso, à Recorrente, já que só é possível uma condenação quando a prova dos factos for feita para além da dúvida razoável, o que não sucede na situação vertente;

R) O Princípio in dubio pro reo assenta no princípio constitucional que é o Princípio da Presunção da Inocência, consagrado no artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa, o qual diz que «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.», o que a Sentença recorrida acaba por violar;

S) Entende, pois, a recorrida que a valoração pretendida dar pelo Tribunal a quo aos testemunhos indiretos de B, DF e AG, viola todos estes princípios estruturantes do processo penal;

T) Atenta a tese da Recorrente quanto à necessidade de reapreciação da prova produzida e valorada pelo Tribunal a quo, retira-se também que não podem ser dados como provados os factos constantes dos pontos 38 e 39, no que respeita ao pedido de indemnização civil;

U) Em matéria de responsabilidade civil, ainda que enxertada no processo penal, o que vigora é o disposto no artigo 483.º- n.º 1, do Código Civil, o qual diz que “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”.

V) Posto isto, entende a Recorrente que não se verificam os pressupostos indispensáveis para que haja lugar à sua condenação no pedido de indemnização civil, falhando o nexo da causalidade adequada exigido;

W) Acrescente-se ainda que, apenas por mera hipótese de raciocínio e sem conceder, caso se venha a entender confirmar a Sentença recorrida na parte penal, ainda assim a decisão tomada quanto ao pedido civil não deverá ser mantida, pois o estado emocional da menor JF, do ponto de vista jurídico e como demonstrado, e no cenário, que não se aceita, de se manter a condenação penal da Recorrente, não resultaria exclusiva e totalmente da conduta ilícita em causa nestes autos alegadamente praticada pela Recorrente, mas também da dita conversa de 28 de fevereiro de 2010 feita pela sua mãe.

Y) Entende, assim, a Recorrente que a Sentença ora recorrida deverá ser reformulada.

Nestes termos e face a tudo o supra exposto, quer de facto quer de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente.

O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.

O MP e a assistente e demandante civil B responderam individualmente à motivação da recorrente, tendo formulado, cada um, as seguintes conclusões:

MP
1. O Tribunal “a quo”, por sentença datada de 15.07.2015, foi a arguida A. condenada na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pela prática de um crime de abuso sexual agravado, p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 e 177º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal;

2. A ora recorrente alega que atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, deveria ter sido absolvida da prática do crime de que vinha acusada;

3. Fundamentando tal pretensão no facto de a convicção do Tribunal “a quo” se ter fundamentado em depoimentos indirectos e nas declarações para memória futura prestadas pela ofendida em 2010, as quais constituem uma excepção ao princípio da imediação da prova;

4. As declarações para memória futura, bem como os demais depoimentos das testemunhas foram correctamente valoradas pelo Tribunal a quo, não se verificando a violação e qualquer princípio de direito penal;

5. Com efeito, a douta sentença recorrida procede à comparação, através da análise critica, dos diversos elementos de prova, especificando aqueles que foram decisivos para a formação da convicção do julgador, dando cumprimento ao disposto no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal;

6. A sentença recorrida refere claramente os meios de prova a que atendeu para formar a sua convicção, seguindo um processo lógico e racional na apreciação da prova;

7. Face à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, analisada “à luz das regras da experiência comum e juízos de normalidade”, bem andou o Tribunal “a quo” ao considerar provados os factos constantes dos pontos 6 a 16, dos factos provados;

8. Impondo-se assim, a condenação da arguida, ora recorrente;

9. A douta sentença ora recorrida não merece qualquer reparo ou censura, tendo feito uma correcta avaliação da prova produzida em audiência, conjugando-a com os demais elementos probatórios juntos aos autos, observando o princípio da livre apreciação da prova, e aplicando o direito à matéria de facto provada, não violando qualquer disposição legal;

10. Por tudo, a decisão proferida e ora em crise deverá manter-se nos precisos termos em que foi proferida.

B
1. A arguida recorre sustentando a reapreciação da prova na parte penal, sendo dado como não provada a factualidade descrito nos pontos 6 a 16 da sentença recorrida.

2. A arguida alega que a douta sentença do Tribunal a quo violou o princípio da investigação ou da verdade material, bem como o princípio da livre apreciação da prova.

3. Uma decisão só incorre no vício violação do princípio da investigação ou da verdade material, quando o tribunal a quo, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do tribunal.

4. Ou seja, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa.

Ora, nenhum destes vícios se vislumbram na sentença recorrida.

5. A recorrente, discordando da livre convicção do Tribunal “a quo”, pretende apenas fazer sobrepor a sua própria convicção estribada na sua própria perspectiva da prova que foi produzida em julgamento.

6. A Recorrente tem convicção diversa da do Tribunal “a quo”, mas tal como resulta da douta sentença, não consegue abalar por qualquer forma, a convicção, a que bem chegou o Tribunal “a quo”e que se encontra devidamente motivada.

7. Perscrutados os fundamentos da decisão recorrida, deles resulta que o Tribunal “a quo” se fundamentou, essencialmente, na análise crítica, ponderada e conjugada de toda a prova testemunhal, pericial e documental junta aos autos, conjugadas com as regras da lógica e da experiência comum.

8. Considera a Recorrente que na redacção dada aos pontos de matéria de facto dada como provada verifica-se uma grande imprecisão e incerteza, Todavia, os pontos por si indicados não revestem nenhuma dessas características;

9. Quer porque a conduta da Recorrente, ocorrida no período em os menores permaneciam na sua casa, encontra-se perfeitamente concretizada (6,10 e 14); quer porque o lapso de tempo na execução da conduta, encontra-se suficientemente concretizado, pois é esclarecido que a Recorrente insistia na lavagem prolongada e repetida dos genitais (11 e 13); Quer por, não sendo possível concretizar o número total de vezes em que a Recorrente teve a conduta abusadora, foi possível, através da prova produzida, apurar um número mínimo (ponto 11, que na realidade deverá ser o 12).

10. A Recorrente considera que as preocupações de rigor e de avaliação do risco de falibilidade dos depoimentos das testemunhas de acusação em que a Sentença recorrida assentou a sua decisão não foram devidamente consideradas.

11. A fundamentação da matéria de facto vertida na douta sentença do tribunal “a quo” permite acompanhar o processo lógico-racional que alicerçou a sua convicção, pois analisando a prova produzida, na sua globalidade, e em detalhe, surge a conclusão a que o tribunal chegou em relação aos factos constantes da acusação e pedido cível e aos factos dados como provados e não provados (neste caso, nenhum).

12. Como resulta dos registos de gravações dos depoimentos e da douta sentença, as testemunhas arroladas na acusação pública e no pedido de indemnização covil depuseram de forma isenta, rigorosa e espontânea.

13. Reconhecendo o Tribunal “a quo” que B, denotou ressentimento relativamente à arguida, angústia e tristeza quanto à situação da qual a filha foi vítima e ao actual estado emocional de JF, acrescenta que a mesma afirmou peremptoriamente que, até à data dos factos, nada tinha a dizer sobre a arguida, em quem confiava cegamente, que sempre a auxiliou nos cuidados e educação dos filhos e sempre tratou os netos com grande afecto e dedicação.

14. O depoimento indirecto deve ser objecto de valoração quando a testemunha referenciada comparecer, existindo, então, a necessidade de, com observância do princípio da livre apreciação da prova, conjugar e cotejar o depoimento indirecto e o depoimento directo, esclarecendo eventuais contradições ou convergência.

15. Ao contrário do que é defendido pela Recorrente, os testemunhos de B, DF (quanto aos factos que não presenciou) e DM foram valorados pelo tribunal nos exactos termos da lei, demonstrando, aliás, que a menor sempre manteve a mesma versão, inalterada e coerente, dos factos, desde a data em que o tornou públicos.

16. As declarações para memória futura respeitaram os pressupostos em que a produção é processualmente admitida, nomeadamente o respeito pelo princípio do contraditório.

17. No direito português como, de resto ocorre em outros regimes processuais estrangeiros, a prova antecipada tem o mesmo valor que a prova produzida ou realizada em audiência de julgamento.

18. A Recorrente considera que a douta sentença violou o princípio da Investigação e da Verdade Matéria (n.º1, do art.º 340º do CPP), nomeadamente pelas consequências e contextualização que efectuou quanto ao Relatório de perícia psicológica efectuada a Recorrente.

19. Omite, todavia, que a mesma entidade também efectuou um relatório de exame de perícia psicológica forense à menor JF, pelo que bem andou o Tribunal a quo quando considerou que sem olvidar o relatório de perícia psicológica efectuada à arguida, a demais prova produzida (dentre as quais este relatório da perícia a menor) é irrefutável na corroboração do libelo acusatório.

20. O princípio do in dubio pro reo (vertido no art. 32 da CRP ) constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa;

21. Todavia, ao contrário do que a Recorrente pretende, não se trata porém de “dúvidas” que a mesma entende que o Tribunal a quo não teve e devia ter tido, pois o “in dubio pro reo” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas.

22. O princípio “in dúbio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.

23. A Recorrente defende que na hipótese de a sentença recorrida na parte penal vir a ser confirmada, mesmo assim deveria ser alterada a decisão quanto ao pedido cível, porquanto o estado emocional da menor JF não resultaria exclusiva e totalmente da conduta ilícita em causa, mas também da alegada conversa de 28/02/2005 com a sua mãe.

24. Resulta dos registos de gravação dos depoimentos e da própria matéria fáctica dada como provada que no dia 28/02/2005 os menores relataram à mãe (tornaram publico, nos termos da sentença ou “Revelação”, como consta do Relatório pericial efectuado a menor) os actos perpetuados pela Arguida.

25. Quanto ao nexo de causalidade, no caso dos autos, afigura-se manifesto que os danos provados resultaram de forma necessária da conduta da demandada, pois se a arguida não tivesse abusado sexualmente da Demandante esta não teria sofrido as consequências comportamentais e psicológicas denunciadas nos autos.

26. Bem andou o Tribunal “a quo” ao condenar o arguido pela prática dos crimes em causa, nos exactos moldes em que o fez.

Pelo que, deve o Recurso apresentado ser julgado totalmente improcedente, devendo a douta sentença condenatória ser integralmente confirmada nos seus precisos termos.

A Digna Procuradora-Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso em presença, tendo sustentado a respectiva improcedência.

O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de pronunciarem, não tendo exercido o seu direito de resposta.

Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.

II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.

A sindicância do acórdão recorrido, expressa pelo recorrente nas suas conclusões, versa, em primeira linha, exclusivamente sobre matéria de facto e tem como finalidade, num segundo momento, a absolvição da arguida da acusação criminal e do pedido de indemnização civil contra ela deduzidos, em consequência da propugnada alteração da factualidade provada e não provada.

Tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre a matéria de facto não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.

Em matéria factual, pretende a recorrente que este Tribunal julgue não provados os factos vertidos nos pontos 6 a 16, 38 e 39 da matéria julgada provada na sentença recorrida.

Faz basear tal pretensão na desvalorização para efeitos de convicção do depoimento da menor ofendida JF, por ter sido prestado com preterição do princípio da imediação de forma não espontânea, das declarações da assistente B (mãe da menor) e dos depoimentos de DF (irmão da menor) e AG (avó materna da menor), pelo seu carácter indirecto.

Insurge-se também a recorrente contra o facto de o Tribunal de julgamento não ter tomado em consideração, em seu entender, o relatório da perícia psicológica que lhe foi feita, ao analisar a prova que sustentou a acusação ou as declarações da própria arguida.

Alega a recorrente que o Tribunal de julgamento, ao decidir como decidiu, violou diversos princípios legais e constitucionais, que regem o processo penal, nomeadamente os da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP), do valor da prova pericial (art. 163º nº 1 do CPP), da investigação e da verdade material (art. 340 nº 1 do CPP) e d a presunção de inocência (art. 32º nº 2 da CRP).

Deixamos a seguir reproduzido o texto das disposições do CPP e da CRP que a recorrente afirma terem sido transgredidas pela sentença recorrida:

- art. 127º do CPP
Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

- Art. 163º nº 1 do CPP
O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

- Art. 340º nº 1do CPP
O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

- Art. 32º nº 2 da CRP
Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

Para fundamentar o juízo probatório emitido, na parte que pode interessar ao presente recurso, o Tribunal «a quo» expendeu (transcrição com diferente tipo de letra):

A.3.) MOTIVAÇÃO DE FACTO
De acordo com o artigo 205.° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos Tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.

Por sua vez, o Código de Processo Penal explicita, nos seus artigos 97.°, n.°4 e 374.°, n.° 2, que a sentença deve especificar os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.

A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: deve o Tribunal lançar se à procura do "realmente acontecido" conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o “agarrar” e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca, derivados da(s) finalidade (s) do processo.

Conforme decorre do Código de Processo Penal, um dos princípios que rege a audiência de discussão e julgamento, é o princípio da imediação que, como se afere do artigo 355.°, se traduz no facto de a convicção do Tribunal, em audiência, resultar da prova examinada ou que nela se produza.

Por seu turno, tal prova está sujeita ao princípio da livre apreciação, segundo o qual aquela é apreciada de acordo com as regras da experiência e da livre convicção da entidade julgadora (cfr. art. 127.º do CPP).

Quer isto significar que a prova deve ser apreciada na sua globalidade, não através do livre arbítrio, mas de acordo com as regras comuns da lógica, da experiência e dos conhecimentos científicos e vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório.

Todavia, não podemos esquecer que, pese embora este princípio seja a regra geral, existem algumas excepções, nomeadamente: o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (art. 169.° do CPP), a confissão integral e sem reservas no julgamento (art. 344.° do CPP) e a prova pericial (art. 163.° do CPP).

Em suma, a convicção do Tribunal forma-se, não só com base em dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "linguagem silenciosa e do comportamento”, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos.

Relativamente às declarações do arguido haverá que ter em conta, porém, o princípio da presunção da inocência, o qual se traduz em que até prova em contrário, o arguido deverá ser considerado inocente – cfr. art. 32.° n.°2 da Constituição da República Portuguesa.

Importa, pois, desta forma, proceder a uma fundamentação de facto que permita alcançar o raciocínio seguido pelo Tribunal na sua decisão.

Nesta conformidade, o Tribunal formou a sua convicção, sobre a factualidade provada e não provada, no conjunto da prova realizada em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma crítica e recorrendo a juízos de experiência comum, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal.

A.3.1) Quanto ao crime de abuso sexual agravado
É costume dizer-se que na vida judiciária convivem diversas verdades: a dos arguidos e ofendidos; a das testemunhas; a verdade do julgador e a verdade processual. A que mais interessa para a prolação de uma sentença justa e conforme com os ditames de um Estado de Direito Democrático é a verdade processual porque, estribada na concatenação de toda a prova produzida e sujeita a contraditório, é o produto daquilo que o julgador consegue racionalmente fundamentar e defender e, por conseguinte, é facilmente sindicável através do confronto dos seus fundamentos.

O princípio da prova livre só quer dizer que o Tribunal livremente aprecia as provas (mas as provas), sem subordinação a regras ou critérios formais pré- estabelecidos. Não há qualquer convicção íntima do juiz que não se alicerce nas provas produzidas. Está afastado qualquer julgamento com base em meras opiniões ou conjeturas do julgador.

Por outro lado, o Tribunal na apreciação das provas, na reflexão dos factos, deve utilizar o seu saber da experiência, a sua capacidade de raciocínio, a reflexão nas regras da experiência comum, a sua compreensão das coisas. Mas esta essencial atividade só lícita na apreciação das provas e nunca se lhes substitui.

A convicção do Tribunal relativamente aos factos considerados provados formou-se com base, essencialmente, na análise crítica, ponderada e conjugada de toda a prova testemunhal, pericial e documental junta aos autos, conjugadas com as regras da lógica e da experiência comum.

Cumpre desde logo referir que, pela sua própria natureza, os crimes sexuais, em sede de sua comprova, não assentam geralmente em prova direta, donde que, por via disto, assume, neste campo, papel decisivo o princípio da livre convicção na apreciação da prova, posto que se traduza em termos inculcadores de não ser essa convicção estribada em meras presunções ou em impressivos simplesmente mentais, resultado de um imotivável juízo apreciativo mas, antes, numa base de apoio objetiva, criteriosa e suscetível de motivação e controlo.

Existem factos da acusação pública que estão provados, ou por prova documental, ou por concordância de declarações da arguida e depoimentos das testemunhas.

Assim, os factos provados em 1), 2) e 3) e 22), resultam do teor dos documentos juntos aos autos a fls. 90 e 91.

O relacionamento da menor JF e seu irmão, DF, com os avós paternos (e, designadamente com a arguida), as visitas à casa destes com pernoitas de sexta-feira para sábado, bem como a permanência dos jovens durante a semana quando a mãe B viajava em trabalho, (factos provados em 4), 5), 8) e 9)) são factos comumente aceites pela arguida, por B, por JF e DF nas declarações e depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento.

A arguida A prestou declarações e negou os factos constantes dos pontos 6.º, 7.º, 10.º a 16.º da douta acusação, constitutivos do crime de abuso sexual de menor, alegando que insistia com a J para que esta se levasse porque estava a entrar nos oito anos de idade e devia adquirir hábitos de higiene, o que a menor fazia no bidé pois não queria tomar banho.

Quanto à circunstância que terá ocorrido no sofá da sala (factos provados em 14.º a 16.º), a arguida nega a sua prática, afirmando que não tinha o hábito de se sentar no sofá com os netos porque eles quando ali se sentavam ocupavam os únicos três lugares disponíveis.

No que concerne ao encontro que ocorreu em casa do seu filho, pai da J e do DF, (facto provado em 21.º) a arguida afirma que foi confrontada pelos netos com o relato dos factos que lhe são imputados nos autos mas que lhes respondeu que não se lembrava de ter feito aquilo que que era acusada, não sabendo explicar a razão pela qual os seus netos afirmaram (e afirmam) tais factos mas justificando essas afirmações com a eventual necessidade de agradarem à mãe.

B, mãe de J e DF, prestou declarações denotando ressentimento relativamente à arguida, angústia e tristeza quanto à situação da qual a filha foi vítima e ao atual estado emocional de JF.

Nas declarações prestadas, B confirmou os factos constantes da acusação pública e considerados provados. Mais explicou que, perante o relato dos filhos (facto provado em 17.º), chamou a sua mãe (que residia no mesmo edifício) para ouvir e ajudá-la a perceber o que a menor lhe contava. Ambas integraram tal relato no contexto de um abuso sexual, pelo que, B contatou M, pai da J e do D, a contar-lhe a situação. Posteriormente, M, tendo confrontado a mãe com a situação relatada, disse a B que a mesma tinha admitido a prática dos factos mas afirmado que fora uma brincadeira e sem qualquer intenção sexual e/ou abusiva.

DF, atualmente com 18 anos de idade, prestou um depoimento objetivo, desinteressado, não denotando qualquer interesse em acrescentar mais factos do que aqueles que realmente observara e não demonstrando qualquer sentimento de rancor ou vingança relativamente à arguida.

DF relatou, circunstanciada e pormenorizadamente, a situação que ocorreu no sofá da sala de casa dos avós paternos: os menores estavam sentados no sofá a ver televisão e a bisavó estava no sofá ao lado. A arguida entrou na sala, sentou-se no sofá onde J e D estavam sentados e pediu à menor que se sentasse ao seu colo, o que J fez, ao mesmo tempo que disse ao D que fosse tomar banho.

Quando a J estava sentada ao colo da avó, a arguida começou a esfregar os genitais da menor com a mão, por cima das calças do pijama. Como se situação incomodou DF, este saiu da sala e foi tomar banho.

DF também confirmou no seu depoimento que, quando os menores chegavam a casa da escola, a arguida dizia à J “Deixa cá ver. Cheiras mal do teu pipi. Vamos lavá-lo”, demorando cerca de 15 minutos a fazê-lo no bidé da casa-de-banho.

DF confirmou que, assim que a mãe chegou da Turquia, os menores contaram-lhe o que se passara e, nesse momento, J contou à mãe situações que nunca tinha contado antes ao irmão.

Por fim, explicou que, cerca de dois meses após os factos, quando estavam em casa do pai, a arguida apareceu e pediu aos netos que lhe contassem o que haviam dito à mãe para B a odiar tanto.

D e J contaram os factos narrados na acusação pública e a arguida disse-lhes que era mentira e que, mesmo que tivesse feito, teria sido na brincadeira, posição, aliás, que o pai já lhe havia antes transmitido quando falaram do assunto.

Quanto à