Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
687/16.2T8TMR.E1
Relator: PAULO AMARAL
Descritores: CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS - CONVENÇÃO DE HAIA
ASSINADA EM 25 DE OUTUBRO DE 1980
REPATRIAMENTO
Data do Acordão: 05/25/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Sumário: Para que a vontade manifestada seja suficiente para que o tribunal retire eficácia à decisão cujo cumprimento se pretende, é necessário que a oposição do menor ao seu regresso seja uma oposição consciente, crescida, ponderada - mas de acordo com a vontade normal própria da sua idade.
Decisão Texto Integral: Processo n.º 687/16.2T8TMR.E1 (2.ª Secção)
Acordam no Tribunal da Relação de Évora

A Direcção Geral dos Serviços Prisionais, na qualidade de autoridade central portuguesa, para a aplicação do Regulamento CE nº 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro, remeteu o pedido formulado pelo cidadão português residente em França, (…), de regresso imediato a França dos seus filhos menores (…) e (…).
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O processo seguiu os seus termos e, no final, foi decidido o seguinte:
«Declaro este Tribunal incompetente internacionalmente, para conhecer da presente acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais e, em consequência, absolvo o requerido (…) da instância – arts. 576º nº 2 e 577º al. a) do CPC, ex vi do art. 33º da Lei 141/2015 de 8 de Setembro.
«Ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, publicada em Portugal através do Decreto do Governo nº 33/83 de 11 de Maio, no D. R. Série I, nº 105 de 11 de Maio de 1983 e dos arts. 8º; 10º; 15º «a contrario» e 17º do Regulamento CE 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro, declaro que os menores (…), nascido em (…) de Julho de 2004 e (…), nascida em (…) de Agosto de 2007, filhos de (…) e de (…) estão ilicitamente retidos em Portugal, por sua mãe, na residência desta, sita na Rua (…) nº (…), (…), Alcanena, Portugal, desde o passado dia 1 de Maio de 2016;
«Determino a entrega imediata destas crianças ao pai (…) e o oportuno regresso destes dois meninos ao país da sua residência, ou seja, a França, onde vivem com o pai, em (…), Rue (…), (…), em França, na data que o pai fixar para o regresso de todos».
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Desta decisão recorreu a mãe dos menores, (…).
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Neste tribunal foi decidido revogar-se a decisão recorrida na parte em que determinou o regresso dos menores e determinou-se que o processo prosseguisse para os fins indicados (produção de prova, pelo menos a audição dos menores).
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De novo na 1.ª instância, os menores foram ouvidos.
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Foi proferida nova sentença que, desta feita, recusou, com base no art.º 13.º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, publicada em Portugal através do Decreto do Governo n.º 33/83 de 11 de Maio, no D. R. Série I, nº 105 de 11 de Maio de 1983, a entrega dos menores ao pai.
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Desta sentença recorre (…) alegando que deve revogar-se a decisão recorrida na parte que recusou o regresso dos menores e determinar-se o reenvio do processo à 1.ª instância para declarações do recorrente, produção das provas que venham a ser oferecidas por este, e elaboração do relatório social por autoridade competente do estado Francês, e em função disso tomar a decisão final.
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O Digno Magistrado do M.º P.º contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.
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A matéria de facto é a seguinte:
1- Em 28 de Abril de 2016, (…) instaurou a presente acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais, dos seus filhos (…), nascido em (…) de Julho de 2004 e (…), nascida em (…) de Agosto de 2007, contra o pai dos meninos, pedindo que os filhos sejam confiados à sua guarda e cuidados e lhes seja fixada a residência em Portugal com a mãe (petição inicial);
2- O pai foi citado para contestar a presente acção em 2 de Junho de 2016 (despacho de fls. 17 e aviso de recepção de fls. 19);
3- Em 13 de Junho, a DGRSP fez chegar ao processo o requerimento em epígrafe, com o pedido do pai, no sentido de que os filhos regressem a França (requerimento de fls. 21 e 22);
4- (…) nasceu em (…), Seine Saint Denis, França, em (…) de Julho de 2004 (boletim de nascimento cuja cópia consta de fls. 10 e cópias do cartão de cidadão do menor de fls. 11 e 12);
5- (…) nasceu em (...), Seine Saint Denis, França, em (…) de Agosto de 2007 (cópias do cartão de cidadão do menor de fls. 11 e 12);
6- São filhos (…) e de (…) – (cópias do cartão de cidadão do menor de fls. 11 e 12);
7- Os pais das crianças casaram em 27 de Janeiro de 2001 (formulário de fls. 29 a 32);
8- E divorciaram-se no dia 30 de Agosto de 2010 (formulário de fls. 29 a 32);
9- Nessa data, foram reguladas as responsabilidades parentais do (…) e da (…), tendo-lhes sido fixada residência em casa da mãe e com acolhimento alargado em casa do pai, tendo a titularidade das responsabilidades parentais sido atribuída em comum, a ambos os progenitores, pelo Tribunal de Família de Grande Instância de Bobigny, em França (formulário de fls. 29 a 32);
10- Depois de proferidas outras decisões pelo Tribunal de Família de Grande Instância de Bobigny, em França, sobre a situação de vida destas crianças, na sequência de um pedido da mãe, anunciando que ia mudar de residência de França para Portugal e pretendia trazer os filhos consigo, em 29 de Julho de 2014, o mesmo Tribunal de Família de Grande Instância de Bobigny, em França, ficou estabelecido o exercício das responsabilidades parentais, conjunta pelo pai e pela mãe e a guarda e residência das crianças em França com o pai, com início em Setembro de 2014 (sentença cuja tradução em língua oficial portuguesa consta de fls. 37 a 40);
11- O pai do (…) e da (…) reside em (…), Rue (…), (…), em França (sentença cuja tradução em língua oficial portuguesa consta de fls. 37 a 40);
12- Desde Setembro de 2014, os meninos têm passado férias com a mãe, em Portugal, sempre respeitando as datas de regresso dos filhos a França, de acordo com o regime de visitas, fixado na sentença de 29 de Julho de 2014 (sentença cuja tradução em língua oficial portuguesa consta de fls. 38 a 40 e formulário de fls. 29 a 32 e petição inicial da presente acção);
13- Os menores (…) e (…) saíram de França acompanhados pela mãe e o seu actual marido, no dia 15 de Abril do corrente ano, estando o seu regresso previsto para o dia 1 de Maio de 2016 (formulário de fls. 29 a 32);
14- Sem que nada o fizesse prever no dia 1 de Maio de 2016 o progenitor recebeu um e-mail da mãe das crianças (e duas cartas dos filhos) avisando que as crianças não regressariam a França.
15- A progenitora reside em Rua (…), nº (…), (…), (…), Alcanena, Portugal (cabeçalho da petição inicial e formulário de fls. 29 a 32 e atestado da junta de freguesia de …, concelho de Alcanena de fls. 72);
16- Foi convidada pela DGRSP a pronunciar-se sobre a possibilidade de providenciar pelo regresso voluntário dos meninos a França, para continuarem a residir com o pai através de ofício de 9 de Junho de 2016 (ofício cuja cópia se encontra a fls. 71);
17- Porém, recusou qualquer cooperação, no sentido da resolução amigável desta situação (requerimento de fls. 63 a 79, dirigido à DGRSP).
Acrescentam-se os seguintes factos que foram aditados na segunda sentença (mantendo-se a numeração desta):
9) (…) e (…) querem ficar a viver com a mãe, padrasto e o filho destes;
10) (…) é pouco afectuoso com os filhos (…) e (…) e estes preferem a convivência com a mãe (…);
11) (…) censura o seu filho (…) desferindo-lhe pontapés;
12) (…) proíbe a filha (…) de falar pelo telefone com a mãe (…);
13) (…) e (…) recusam-se de modo categórico a voltar para junto do pai;
14) Quando chegaram a Portugal no dia 15 de Abril de 2016 (…) e (…) estavam muito tristes e transtornados com o conflito entre os pais;
15) Sentem alívio na vivência com a mãe (…);
16) (…) e (…) não se querem separar um do outro.
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A alegação do recorrente prende-se com a matéria de facto bem como com a solução de direito.
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Em relação à primeira, o recorrente defende que se devem dar por provados os factos que constavam da anterior sentença.
Concordamos uma vez que este tribunal apenas mandou ouvir a prova que a recorrida poderia oferecer e, bem assim, mandou ouvir os menores.
Os factos que não tenham sido contrariados pela prova entretanto produzida (as declarações dos menores) têm de constar da nova sentença.
Foi isso que se fez no presente acórdão pelo que nada mais se diz sobre isto.
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Ainda no âmbito da matéria de facto, o recorrente defende que os factos 9 a 15 (aditados na segunda sentença) não podem ser aceites porque não reconhece qualquer pertinência aos relatórios juntos.
Mas, como nota o Digno Magistrado do M.º P.º, a sentença baseia-se fundamentalmente nas declarações dos menores; os relatórios só lateralmente serviram para a convicção do tribunal.
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Arredadas estas questões, o recorrente defende que existe violação do art.º 11.º, n.º 5, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 (que determina que tribunal não pode recusar o regresso da criança se a pessoa que o requereu não tiver tido oportunidade de ser ouvida) bem como violação do princípio do contraditório porque não lhe foi dada oportunidade para apresentar prova que pudesse infirmar o depoimento dos menores.
Acompanhamos na íntegra, neste aspecto, o teor da contra-alegação.
Argumenta o digno Magistrado do M.º P.º que, «apesar de não ter sido marcado dia e hora para a sua audição, a verdade é que ao longo dos autos ele teve sempre a oportunidade de fazer ouvir a sua voz e de dar a conhecer os seus argumentos».
Quanto ao segundo aspecto, devemos ter em conta que o referido princípio, nesta matéria de urgência, não é absolutamente imperativo (é o raciocínio que subjaz ao ac. da Relação de Coimbra, de 22 de Junho de 2010, num caso em que o tribunal dispensou a produção da prova oferecida por uma das partes). Por outro lado, o que foi feito no Tribunal de 1.ª instância foi-o no seguimento do ordenado pelo ac. de 3 de Novembro de 2016, proferido neste processo.
Assim, improcedem estes argumentos.
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Por último, o recorrente invoca violação do art.º 12.º e do art.º 13.º da citada Convenção.
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É este o problema fundamental e a sua raiz reside no facto de os menores, que foram confiados à guarda do pai, sendo com este residentes, por um Tribunal francês, terem vindo a Portugal de férias e não terem mais regressado após a data prevista (1 de Maio de 2016). E não regressaram à sua residência porque a tal a mãe se opôs.
Nos termos da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, publicada em Portugal através do Decreto do Governo n.º 33/83 de 11 de Maio, no D. R. Série I, nº 105 de 11 de Maio de 1983, é ilícita a deslocação ou retenção do menor, nas situações previstas no seu art.º 3º, que são as seguintes:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção;
b) esse direito estivesse a ser exercido de maneira efectiva, individual ou conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
Da mesma forma, o art.º 10º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de acordo com o art.º 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, prevê as duas as situações em que a deslocação ou a retenção de uma criança ou jovem menor de dezoito anos é considerada ilícita:
a) ter havido violação do direito de guarda conferido por decisão judicial;
b) estar, no momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção, sendo que se considera que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade.
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Os menores (…) e (…) deslocaram-se a Portugal, apenas para passarem um período de férias com a mãe, residente, neste país, em Alcanena, tendo o seu regresso a França, país no qual lhes havia sido judicialmente fixada a residência, previsto para o dia 1 de Maio de 2016.
Os menores não regressaram e permanecem, até ao presente, em Portugal, por iniciativa da mãe e com a oposição do pai. Este solicitou à autoridade central portuguesa o seu regresso a França.
Como se escreveu na primeira sentença recorrida, o modo como a mãe levou a cabo a alteração da residência dos filhos é ilícita, também na acepção quer do art.º 10º do Regulamento (CE) nº 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, quer do art.º 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980.
E sobre isto cremos que não pode haver dúvidas.
Por último, note-se que temos de ter em conta que o presente processo não visa uma regulação do exercício do poder paternal (que foi o pedido pela mãe) sobre os menores, «não se destina a obter nenhuma decisão sobre a sua guarda mas a garantir, de forma expedita, a eficácia de uma decisão judicial que decidiu sobre essa guarda» (do ac. do STJ, de 24 de Junho de 2010).
Por isso, as excepções do art.º 13.º devem ser tratadas tal qual como elas são: uma razão forte para retirar eficácia a uma decisão de um tribunal que regulou a questão.
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A sentença reconhece isto bem, como reconhece que decorreu menos de 1 ano entre a data da mencionada retenção e a data do início do processo perante a autoridade judicial portuguesa, pelo que, de harmonia com o artigo 12.º da Convenção, devia ser ordenado o regresso imediato das crianças.
Porém, entende que estão verificada as excepções previstas no artigo 13.º que permite que o Estado requerido não ordene o regresso da criança. E discorre nestes termos:
«Com efeito, o pai (…) é pouco afectuoso, censurava o (…) com pontapés e proibia a (…) de falar pelo telefone com a mãe (…); além disso, os meninos vieram para Portugal muito tristes e transtornados e sentiram alívio na vivência com a mãe. Ora, as crianças devem ter na família que as acolhe um bastião de plena comunhão, com carinho, realização e alegria. Como vem referido no preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança: “(…) a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão”. O regresso voltará a colocá-los naquela situação, humanamente intolerável, que claramente compromete o desenvolvimento harmonioso de ambos.
«Por outro lado, o (…) e a (…) opõem-se ao regresso e revelaram maturidade no exprimir de tal vontade, sendo certo que o (…) conta já com 12 anos e ambos o declararam de modo categórico, tendo ficado bem patente que se sentem melhor com a mãe e que querem permanecer junto desta».
Mas estas considerações ficam um pouco abaladas quando confrontadas, como nota o recorrente, com outro trecho da sentença onde se escreve expressamente: «Da narração feita pelos menores não emerge uma conduta de constante violência do pai para com (…), mas um propósito apenas de o censurar quanto a um “mal” praticado. Do mesmo discurso não se retira um pai desinteressado e que não interage: somente não é caloroso e atencioso».
Não existe uma violência constante mas a verdade é que ela existe; e não é com pontapés e com proibições de contactos com a mãe que se educam estas crianças.
Por outro lado, e neste caso, o tribunal recorrido baseou-se não em qualquer das excepções indicadas nas alíneas a) e b) do citado artigo, mas antes numa permissão que o seu § final confere: «A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança».
A este respeito, o tribunal considerou que «o (…) e a (…) opõem-se ao regresso e revelaram maturidade no exprimir de tal vontade, sendo certo que o (…) conta já com 12 anos e ambos o declararam de modo categórico, tendo ficado bem patente que se sentem melhor com a mãe e que querem permanecer junto desta».
Concordando inteiramente que os irmãos não devem ficar separados e que, por isso, qualquer solução que tenha aquele desfecho não pode ser considerada, temos que a maturidade que a Convenção exige se há-de referir aos dois e não apenas a um deles. O (…) já tem 12 anos e a irmã (…) tem 9 anos, quase 10. São, ainda, crianças mas tal não impede, pois que é esse o objectivo da Convenção, que a sua vontade não seja tida em conta, isto, que eles, não obstante a sua idade, não possam escolher.
A oposição do menor ao seu regresso deve ser uma oposição consciente, crescida, ponderada — mas de acordo com a vontade normal própria da idade. O requisito da maturidade para decidir não exige que se trate só de jovens; as crianças também têm a sua vontade, formada pela sua maturidade presente.
Por estes motivos, entendemos que a vontade manifestada é suficiente para que o tribunal retire eficácia à decisão cujo cumprimento se pretende.
Ainda a este respeito, o recorrente alega que o tribunal deveria ter solicitado a elaboração do relatório social por autoridade competente do Estado Francês mas cremos que tal não é necessário. Conforme se decidiu já no ac. da Relação do Porto, de 25 de Novembro de 2014, a «aquisição destas informações no procedimento não é condição da prolação da decisão, mesmo nos casos de indeferimento do regresso».
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Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso em função do que se mantém a decisão recorrida.
Évora, 25 de Maio de 2017
Paulo Amaral
Francisco Matos
José Tomé de Carvalho