Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Processo:
25157/12.4YYLSB-A.E2
Relator: RUI MACHADO E MOURA
Descritores: PRINCÍPIO DA PLENITUDE DA ASSISTÊNCIA DOS JUÍZES
NULIDADE PROCESSUAL
Data do Acordão: 11/09/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Sumário: O princípio da plenitude da assistência dos juízes exige que, anulado o julgamento e ordenada a inquirição de uma pessoa, na qualidade de testemunha, se a nova audição for feita por juiz diferente daquele que respondeu à matéria de facto, ter-se-á de reproduzir perante ele, não só o depoimento em causa, mas todos os depoimentos das testemunhas que participaram no primeiro julgamento.
(Sumário do Relator)
Decisão Texto Integral: P. 25157/12.4YYLSB-A.E2

Acordam no Tribunal da Relação de Évora:

(…), (…) e (…) vieram deduzir oposição à execução que lhes é movida por (…) Banco, S.A., Sucursal em Espanha, alegando existirem vícios da vontade dos opoentes enquanto avalistas das livranças oferecidas como título executivo, pelo que a sua responsabilidade deverá ser limitada à garantia real (hipoteca) prestada sobre o imóvel identificado nos autos.
Devidamente notificada para se pronunciar veio a exequente impugnar a factualidade alegada pelos opoentes, concluindo pela improcedência da presente execução.
Foi dispensada a realização da audiência prévia e veio a ser realizada a audiência de julgamento, com observância das formalidades legais, no decurso da qual o oponido requereu a audição de uma testemunha, por ser parte no processo principal, o que foi indeferido pelo M.mo Juiz “a quo”.
Entretanto, após a designação de data para continuação do julgamento, com inquirição de uma testemunha e alegações das partes, o ilustre mandatário dos opoentes veio requerer o seu adiamento por ter sofrido um acidente de viação e fosse designada nova data, após a sua alta clínica, juntando aos autos, para esse efeito, diversos documentos, nomeadamente um atestado médico, adiamento esse que, todavia, foi indeferido pelo M.mo Juiz “a quo”.
Posteriormente foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente a presente oposição e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução.

Inconformados com tal decisão dela apelaram os opoentes para esta Relação que, por acórdão datado de 23/2/2016, revogou a sentença proferida pelo tribunal “a quo” e, em consequência, determinou que a testemunha (…) seja inquirida, nessa qualidade, no decurso da audiência de julgamento, reabrindo-se a mesma para esse efeito, anulando-se, por via disso, todos os actos praticados posteriormente ao encerramento da discussão da causa e com esta relacionada, dando assim lugar a uma nova resposta à matéria de facto e à prolação de nova sentença.
Em obediência ao acórdão em causa foi reaberta a audiência de julgamento no tribunal “a quo”, para inquirição da testemunha supra referida, muito embora tal audiência tenha sido presidida por um Julgador distinto daquele havia iniciado o julgamento em causa (dado o falecimento deste último).
De seguida foi proferida nova sentença que julgou totalmente improcedente a presente oposição e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução.

Novamente inconformados com tal decisão dela apelaram os opoentes para este Tribunal Superior, tendo apresentado para o efeito as suas alegações de recurso e terminando as mesmas com as seguintes conclusões:
- Da Inclusão do reconhecimento de essencialidade do erro por parte do exequente:
a) A essencialidade do erro foi admitida, por falta de impugnação e nos termos do artigo 574.º do CPC, por parte do exequente.
b) Foram vários os artigos alegados na Oposição que conferem ao erro essa essencialidade.
c) O artigo 48 é prova evidente disso.
d) Não tendo impugnado e podendo-o ter feito, nos termos do artigo 574º dever-se-á considerar que o exequente admitiu essa essencialidade.
e) E sendo assim como é, dever-se-á acrescentar aos factos provados que tanto o exequente como os oponentes eram conhecedores da essencialidade do erro.
- Aplicação do artigo 247.º e não do artigo 252.º do Código Civil:
f) O Acórdão do TRC invocado pelo Mm.º Juiz a quo, para sustentar a aplicação do aludido artigo 252.º, versa sobre matéria distinta daquela que se discute nos presentes autos;
g) No caso relatado no Acórdão o subscritor do Aval sabia que estava a subscrever um Aval mas errou quanto aos efeitos dessa assinatura;
h) Nos presentes autos os Oponentes e ora Recorrentes, pura e simplesmente, jamais tomaram consciência de que estava assinar um qualquer Aval,
i) Assinaram tais contratos convictos de que estavam tão só e apenas a subescrever um contrato de garantia real,
j) O qual se justificaria, dada a sua qualidade de nus proprietários.
k) Os Oponentes assinaram o Aval e assumiram a responsabilidade pessoal de forma totalmente inconsciente quanto à extensão e efeitos da assinatura aposta.
l) Porquanto, repete-se, o que queriam e pensavam que estavam a fazer, no momento da assinatura dos contratos, era assumir a responsabilidade real como prestadores da Garantia de Hipoteca.
m) Aliás, tal como figuram no Clausulado dos Contratos (vide alínea E) dos factos Provados).
n) Assim e efectivamente, no caso dos autos trata-se de um caso de erro de declaração da vontade, com aplicação do artigo 247.º do Código Civil (e não do art. 252.º);
o) Tendo sido provado, inequivocamente, o erro na declaração, independentemente do acordo entre as partes sobre a essencialidade desse erro, há causa de anulabilidade do aval e assumpção de responsabilidade pessoal por partes dos Oponentes.
p) Anulabilidade esta que deve ser decretada seu a favor.
- Da aplicação do artigo 251.º e não do artigo 252.º do CC:
Sem conceder e a titulo de mera hipótese de raciocínio;
q) Caso se entenda que a assinatura do Contrato e seus Anexos (Livrança) implica assunção da garantia pessoal dos Oponentes, e que não é anulável por via do efectivo erro na declaração,
r) Mas antes por se tratar de erro sobre motivos, sempre se dirá que a norma jurídica a aplicar na resolução do pleito terá de ser a inserta no artigo 251.º e não a do art. 252.º, ambos do CC.
s) Efectivamente, estando em causa contrato de prestação de garantias, o Aval e assunção de garantia pessoal integram o objecto principal do mesmo contrato.
t) Não faz, por isso, sentido a avocação do artigo 252.º do CC, invocada pelo Mm.º Juiz a quo e aplicada na decisão exarada e ora posta em crise por via do presente recurso.
u) E sendo assim, mais uma vez, é absolutamente desnecessária a prova do acordo das partes quanto à essencialidade do erro.
v) Devendo, ao invés e também aqui e por ser admitido o erro dos oponentes (que jamais equacionaram estarem a assinar uma garantia pessoal), e ser declarada a anulabilidade do aval e assunção de responsabilidade pessoal por parte dos Oponentes.
x) Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
- Deve a Sentença recorrida ser revogada e, caso V. Exas julguem não se determinar a produção de prova nos termos expendidos, substituí-la por outra que julgue a factualidade nos termos supra referidos e com as consequências jurídicas que devem extrair-se do alegado, determinando que a responsabilidade dos oponentes se limita à garantia real prestada, tal como pedido na Oposição.
Pelo oponido/exequente não foram apresentadas contra alegações de recurso.
Atenta a não complexidade das questões a dirimir foram dispensados os vistos aos Ex.mos Juízes Adjuntos.

Cumpre apreciar e decidir:
Como se sabe, é pelas conclusões com que os recorrentes rematam a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2].
Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável aos recorrentes (art. 635º, nº 3, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 4 do mesmo art. 635º) [3] [4].
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação dos recorrentes, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
No caso em apreço emerge das conclusões da alegação de recurso apresentadas pelos opoentes, ora apelantes, que o objecto do mesmo está circunscrito à apreciação da questão de saber se, relativamente aos contratos juntos aos autos, os recorrentes consideraram, tão só, que iriam prestar garantia real (hipoteca) enquanto nus proprietários do imóvel em causa, pois jamais tiveram a consciência de terem assinado ou declarado prestar qualquer tipo de aval (garantia pessoal), pelo que existe erro na sua declaração e, por isso, tais avales são anuláveis (cfr. art. 247º do Cód. Civil), o que aqui se pretende venha a ser declarado para os devidos e legais efeitos, ficando a responsabilidade dos oponentes limitada à garantia real já prestada.

Antes de mais importa ter presente qual a factualidade apurada na 1ª instância que, de imediato, passamos a transcrever:
A) Através de uma mensagem de correio electrónico enviada pelo oponido em 06.08.2010 para e com conhecimento a vários dos seus departamentos internos, referente ao assunto “(…) SUCURSAL ESPANHA – (…) – INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES, LDA – Minuta Escritura Hipoteca (Nua Propriedade + Usufruto) + Contratos de Garantia”, consignou-se “(…) anexamos documentos necessários ao processo em assunto (…) Não esquecer o envio das 2 (duas) livranças subscritas e avalizadas pelos sócios e cônjuges (…)
B) Os opoentes, aquando da celebração dos contratos de garantia nºs (…) e (…), não eram sócios da (…), nem cônjuges dos respectivos sócios.
C) No decurso das negociações dos contratos de garantia nºs (…) e (…) nunca foi referido que os opoentes prestariam garantias pessoais.
D) Os executados (…), (…), (…) e (…) constam do clausulado dos contratos de garantia nºs (…) e (…) sob a designação “Prestador(es) de Garantia do Aval e da Hipoteca”.
E) Os opoentes (…), (…) e (…) constam do clausulado dos contratos de garantia nºs (…) e (…) sob a designação “Prestador(es) da Garantia da Hipoteca.
F) Os opoentes (…), (…) e (…) subscreveram os contratos de garantia nºs (…) e (…), que foram apresentados com o requerimento executivo, rubricando as respectivas páginas e assinando na última.
G) Os opoentes (…), (…) e (…) apuseram a respectiva assinatura com a menção "bom por aval ao subscritor" no verso das livranças com os nºs (…) e (…), que foram apresentados com o requerimento executivo.
H) Os oponentes, no momento da assinatura da escritura e contratos de garantia nºs (…) e (…), estavam convictos de que, através da subscrição dos mesmos, não davam qualquer garantia pessoal relativamente ao empréstimo… .
I) … estando antes convictos que apenas estavam a outorgar a escritura porque eram nus proprietários de um imóvel que estava a ser dado como garantia real dos empréstimos.
J) Se os opoentes tivessem consciência que ao assinarem os contratos de garantia nºs (…) e (…) davam garantia pessoal ao empréstimo não teriam assinado os mesmos e as respectivas livranças.

Não obstante a questão recursiva suscitada pelos opoentes, haverá que analisar, desde já – como questão prévia – se o princípio do processo equitativo foi (ou não) violado no caso em apreço e, em caso afirmativo, quais as consequências de tal violação, sendo certo que tal questão deve, oficiosamente, ser objecto de conhecimento por parte deste Tribunal Superior.
Assim sendo, apreciando, de imediato, a questão prévia acima referida, importa referir a tal propósito que, em caso idêntico ou similar ao destes autos, veio já a pronunciar-se o Ac. da R.L. de 16/2/2016, disponível in www.dgsi.pt, adiantando-se, desde já, que sufragamos, por inteiro, as razões e fundamentos aí explanados, aresto esse que, de seguida, passamos a transcrever:
- (…) O artigo 20º, nº 4, da Constituição da República estabelece como direito fundamental que “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão (…) mediante processo equitativo”.
Igualmente determina o artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a Convenção) que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa”(mente).
Os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis, vinculando as autoridades públicas e privadas (artº 18º da Constituição), devendo os juízes recusar a aplicação de normas que infrinjam a Constituição e reprimir os actos que a violem (artigos 204º e 202º, nº 2, da Constituição)
De há muito que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) estabeleceu que da Convenção não resultam para os Estados Membros apenas obrigações de não ingerência mas também, porque a Convenção visa proteger direitos não teóricos ou ilusórios mas concretos e efectivos, obrigações positivas de adoptar as medidas adequadas a assegurar a efectividade os direitos garantidos pela Convenção. A Convenção impõe aos Estados Membros uma tripla obrigação: de respeito (não violar o direito), de acção (tomar as medidas necessárias para assegurar a efectividade do direito) e de garantia (tomar as medidas adequadas para impedir que terceiros violem o direito).
Pelo que se entende ser do conhecimento oficioso a violação do direito a um julgamento equitativo e a sua eventual reparação.
O conceito de processo equitativo é um conceito amplo, susceptível de diversificada concretização, cuja densificação decorre sobretudo da jurisprudência sobre a matéria, em particular a do THDH relativamente ao artigo 6º da Convenção. Mas tem como significado básico a “conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efectiva”.
O conceito de processo equitativo é um princípio fundamental de qualquer sociedade democrática, profundamente imbricado com o Estado de Direito (rule of law), não havendo fundamento para qualquer interpretação restritiva e que visa, acima de tudo, defendendo os interesses das partes e os próprios da administração da justiça, que os litigantes possam apresentar o seu caso ao tribunal de uma forma efectiva; tem como significado básico que as partes na causa têm o direito de apresentar todas as observações que entendam relevantes para a apreciação do pleito as quais devem ser adequadamente analisadas pelo tribunal, que tem o dever de efectuar um exame criterioso e diligente das pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes e que a justeza (fairness) da administração da justiça, além de substantiva, se mostre aparente (justice must not only be done, it must also be seen to be done).
Entre as várias concretizações do processo equitativo resulta, desde logo pela própria designação (aqui na sua expressão em língua inglesa: fair hearing), que a resolução do pleito só possa ser levada a cabo por alguém que tenha acesso ao que foi exposto pelas partes; o que, no caso da fixação da matéria de facto, significa alguém que tem acesso directo a todas as provas (ou seja, tal como elas foram produzidas perante o tribunal, sem qualquer mediação pessoal ou tecnológica).
Nesta matéria (ónus da prova, prova admissível, força probatória, etc.) aos diversos Estados é concedida uma ampla margem de discricionariedade; mas dentro de cada sistema legal para cumprir com as exigências do processo equitativo a fixação da matéria de facto só pode ser efectuada pelo juiz que teve acesso directo à prova produzida.
No sistema legal português de há muito que isso se encontra expressamente consagrado, sob a denominação de ´princípio da plenitude da assistência dos juízes’, enunciado pelos artigos 654º quer do CPC1929 quer do CPC1961 da seguinte forma: “Só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final”.
Incompreensivelmente a enunciação desse princípio foi eliminada do denominado Novo CPC de 2013, onde o seu artº 615º continua, no entanto, a utilizar a epígrafe ‘princípio da plenitude da assistência dos juízes’ e a estabelecer a forma de proceder em casos típicos de quebra daquele princípio (morte, doença, incapacidade, transferência, promoção, aposentação), pelo que se entende que a formulação histórica do princípio aí continua implícita.
Aqui chegados e olhando para a tramitação processual descrita no relatório deste acórdão facilmente se constata que não foi observado o princípio da plenitude da assistência do juiz relativamente à fixação da matéria de facto uma vez que o Mmº juiz que proferiu a sentença recorrida, na qual se procedeu a tal fixação, apenas teve perante si a prova por declarações produzida na sessão de julgamento realizada no dia 25NOV2013 (a restante prova por declarações foi produzida na sessão de julgamento realizada em 24MAI2010 perante um outro juiz).
Embora nada seja referido nos autos, damos por adquirido que o Mmº juiz que proferiu a sentença recorrida tenha procedido à audição da gravação da prova produzida na sessão da audiência de julgamento de 24MAI2010 e nela se tenha baseado para proceder à fixação da matéria de facto; mas tal não é suficiente para cumprir com as exigências do processo equitativo porquanto a gravação (som e/ou imagem) do depoimento não é a mesma coisa (como é por demais sabido) que o próprio depoimento em si; ter acesso ao registo da prova por declarações não é ter acesso às declarações tal como elas foram produzidas na sua envolvência circunstancial. Além de que o facto de a matéria de facto ser fixada por um juiz que não ouviu directamente os depoimentos prestados em audiência mas com base na gravação dos mesmos infringe desde logo a aparência de justeza (fairness) do procedimento.
E não se obtempere que nas Relações a apreciação da prova é feita apenas com base na gravação dos depoimentos sem que se levante qualquer problema relativamente à equidade processual. É que, desde logo, estamos em diferentes fases processuais; naquela estamos no julgamento da causa, no momento da fixação dos factos em consequência da apreciação da prova produzida, enquanto nesta estamos na fase do recurso em que se reaprecia um julgamento prévio. Naquela é levada a cabo a primeira e primordial apreciação jurisdicional, onde se impõe a aplicação na sua máxima extensão do princípio do processo equitativo; nesta estamos numa reponderação daquela primeira decisão, limitada às deficiências apontadas ou manifestas, onde as exigências do princípio do processo equitativo se esbatem em função da natureza da intervenção do tribunal superior.
E, de qualquer forma, fica sempre em aberto ao tribunal superior, de acordo com as concretas circunstâncias do caso (e designadamente se tal se afigurar necessário para assegurar a equidade processual), proceder à renovação da prova, nos termos do disposto no artº 662º, nº 2, do CPC.
Constatando-se, assim, a violação da garantia do processo equitativo resta saber qual a via que o ordenamento jurídico nacional oferece para seu remédio.
O acórdão do STJ de 24JUN1980 (BMJ, 298, 256) debruçando-se sobre a violação do disposto no artº 654º, nº 1, do CPC então vigente começa por afirmar que “não se compreende, deste modo, a possibilidade legal de validar actos praticados com a quebra total dessa norma jurídica”.
Cita depois diversa doutrina no sentido de que as nulidades previstas na lei não esgotam as causas de invalidade da sentença, subsistindo a possibilidade de inexistência da mesma quando, designadamente é proferida por quem não está investido de poder jurisdicional. Concluindo que “essa infracção [do artº 654º do CPC] pode conduzir (…) à inexistência jurídica da sentença”.
No mesmo sentido da inexistência jurídica da decisão sobre a matéria de facto quando proferida por juiz em violação do artº 654º do CPC se pronunciou também o STJ em acórdão de 06MAI2010 (proc. 4670/2000.S1).
Donde se conclui pela inexistência jurídica da sentença recorrida.
Tem-se consciência que, em consequência da conclusão a que se chegou, se vai prolongar-se o tempo de pendência do processo, colidindo com o, também fundamental, direito a uma decisão em prazo razoável (artº 20º, nº 4, da Constituição da República e artº 6º, nº 1, da Convenção).
Mas sopesando os direitos em causa e os interesses subjacentes entende-se que no caso deve prevalecer, por ser um princípio estruturante, o princípio do processo equitativo; é que, pela nossa parte, continuamos a entender (…) que a celeridade não pode ser usada como justificação para postergar princípios e valores estruturantes do processo equitativo (fair hearing).

Retornando agora ao caso dos presentes autos verificamos que veio a ser realizada a audiência de julgamento em mais que uma sessão, presidida pelo Juiz de Direito (…), sendo que, em 11/6/2016, foi efectuada a leitura da decisão quanto à matéria de facto, por parte do M.mo Juiz que presidiu à audiência de julgamento.
Em 30/6/2015 foi proferida sentença, pelo mesmo Magistrado, que julgou improcedente a oposição, determinando, em consequência, o prosseguimento da execução.
Inconformados com tal decisão dela apelaram os opoentes, alegando, além do mais, que deveria ser admitido o depoimento da testemunha (…), por não ser parte no processo, reabrindo-se o julgamento com nova sessão para esse efeito, pois tal depoimento tinha sido expressamente indeferido por despacho do M.mo Juiz “a quo”.
Esta Relação, por acórdão de 23/2/2016, revogou tal despacho, determinando que a testemunha referida (…) seja inquirida, nessa qualidade, no decurso da audiência de julgamento, reabrindo-se a mesma para esse efeito e, em consequência, anularam-se todos os actos praticados posteriormente ao encerramento da discussão da causa e com esta relacionada, dando assim lugar a uma nova resposta a toda matéria de facto e à prolação de uma nova sentença (cfr. fls. 213).
Em virtude do falecimento do M.mo Juiz “a quo” que tinha presidido ao primitivo julgamento (cfr. informação a fls. 232) procedeu-se a nova sessão da audiência de julgamento, em 10/1/2017, presidida pela M.ma Juiz (…), na qual foi, apenas (?), inquirida a dita testemunha (…), tendo sido produzidas alegações complementares pelos mandatários das partes.
Em 19/1/2017, foi efectuada a leitura da decisão quanto à matéria de facto, por parte da M.ma Juiz “a quo” que presidiu à nova sessão da audiência de julgamento, a qual referiu expressamente que o tribunal se baseou na globalidade (?) dos depoimentos das testemunhas inquiridas, conjugados entre si e conjugados com o teor dos documentos constantes dos autos (cfr. fls.240), referindo-se ainda ao depoimento da testemunha … (que ouviu presencialmente), o qual veio a ser corroborado pelo da testemunha … (?), muito embora não conste – de todo – que a Julgadora “a quo” a tenha inquirido directamente, pelo que só poderá estar a referir-se à audição da gravação do seu depoimento, o que é coisa bem diferente!!!
Finalmente, em 2/5/2017, foi proferida sentença pela M.ma Juiz (…), na qual decidiu julgar improcedente a presente oposição, com o consequente prosseguimento da execução a que estes autos estão apensos.
Ora, do que acima ficou exposto, constatamos que a Julgadora “a quo” que proferiu a nova decisão de facto reinquiriu, tão só, a testemunha (…), tendo ouvido a prova gravada relativa ao depoimento das restantes testemunhas e analisou ainda os documentos juntos aos autos.
Deste modo, de uma forma enviesada, teria acabado por “assistir” a todos os actos de instrução e discussão da causa praticados na audiência final (cfr. art. 605º do C.P.C. e o art. 654º, nº 1, do C.P.C. anterior).
Todavia, importa reconhecer que, mesmo assim, aquela assistência não é completa: basta atentar nos esclarecimentos prestados pelas testemunhas perante documentos que lhes são exibidos no decurso da audiência de julgamento. É impossível, neste caso, e perante a simples gravação, apreender totalmente os esclarecimentos prestados, resultando claro que, do modo como se procedeu, foram violados, inexoravelmente, os princípios da oralidade e da imediação.
Com efeito, a Julgadora “a quo” que proferiu a nova decisão de facto, acabou por proceder como se estivesse num tribunal de recurso, ou seja, apreciou grande parte da prova produzida com base em depoimentos testemunhais gravados, o que, manifestamente, não é consentido em 1ª instância!!!
A gravação da prova foi introduzida pelo D.L. 39/95, de 15/2, diploma esse cujo preâmbulo enuncia os três objectivos que com o mesmo se pretendem alcançar: criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto; maior responsabilização das pessoas pelos depoimentos prestados em tribunal; e auxiliar o próprio julgador de 1ª instância a rever e confirmar, no momento da decisão, os elementos que colheu ao longo do julgamento.
Daqui resulta que, o tribunal, ao proferir a decisão de facto em 1ª instância, nunca pode prescindir dos princípios da oralidade e imediação: ou seja, a produção dos meios de prova deve ter lugar oralmente, perante o julgador; e este deve ter o contacto mais directo possível com as pessoas e coisas que servem de fontes de prova. E quando, tendo a prova sido produzida com a observância daqueles princípios, ainda assim, o julgador sinta necessidade de rever e confirmar certos elementos, então tem ao seu dispor a gravação da prova. Só nesta situação, e para este efeito, é que o juiz de 1ª instância pode socorrer-se da prova gravada.
Não pode, assim, proferir a decisão de facto em 1ª instância com recurso à gravação da prova, prescindindo, quer do contacto directo com os meios de prova, quer, quando se trate de meios de prova pessoal, da sua prestação oral perante si.
Impugnando-se, por via de recurso, a decisão de facto, então sim, esta é reapreciada, agora, com base na gravação efectuada dos depoimentos prestados. Precisamente, um dos objectivos pretendidos com a gravação da prova, “… facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito” – preâmbulo do citado D.L. 39/95, de 15/2. E quantas vezes este Tribunal Superior, ao reapreciar a prova, fica com dúvidas sobre o acerto da decisão de facto proferida, mantendo-a, apesar disso, por não se encontrar no mesmo plano do julgador de 1ª instância!
A reapreciação da prova, em 2ª instância, mediante a documentação da mesma realizada na 1ª instância, é, assim, um mais na decisão de facto: para além da intervenção da 1ª instância, sempre com a amplitude que aí é possível, também pode intervir a 2ª instância, embora de forma mais limitada.
Mas, se aceitássemos o procedimento seguido pelo tribunal recorrido, aconteceria precisamente o inverso: prescindir-se-ia da amplitude do julgamento em 1ª instância para, ambos – tribunal recorrido e tribunal de recurso – apreciarem a prova de forma limitada, com recurso à documentação da prova. Precisamente o contrário do que foi pretendido pelo legislador!!!
Ora, atenta a relevância da decisão de facto, nunca se poderá prescindir do julgamento em 1ª instância, realizado com toda a amplitude que só aí é possível e – sempre – pelo mesmo Julgador.
Em suma, tendo a nova decisão de facto sido proferida por juiz distinto do que proferiu a anterior, havia que reinquirir, para além da testemunha (…), também todas as restantes que já tinham sido ouvidas em anteriores sessões de julgamento.
No fundo, havia que repetir, na íntegra, o julgamento, pois, só assim, a actual Julgadora “a quo” estaria devidamente habilitada a proferir nova decisão de facto em 1ª instância, em cumprimento do estipulado no art. 605º, nº 1, do C.P.C.
Neste sentido, pode ver-se o Ac. do STJ de 15/5/2008, disponível in www.dgsi.pt, onde, a dado passo, foi afirmado o seguinte:
- (…) Cabe ter presente que os “actos de instrução” que o artigo 654º do Código de Processo Civil tem em vista correspondem a produção de provas sem valor tabelado na lei, ou seja, sujeitas às regras da imediação, por um lado, e da livre apreciação pelo tribunal, por outro (artigo 655º do mesmo Código).
Sendo na audiência final que, numa acção ordinária, em princípio, decorre a produção dessas provas, não é de estranhar que a lei refira a esse momento processual o princípio da plenitude da assistência dos juízes.
Mas o que claramente se pretende, em qualquer caso, é garantir que, quando estão em causa provas sujeitas às referidas regras da livre apreciação e da imediação, não seja diverso o julgador que assiste à respectiva produção e aquele que, com base nessas mesmas provas, vai julgar a matéria de facto ainda por apurar – sublinhado nosso.

Assim sendo, forçoso é concluir que, “in casu”, não tendo a M.ma Juiz “a quo” (…) inquirido directamente todas as testemunhas arroladas pelas partes, mas apenas a testemunha (…), foram violados os princípios da oralidade, da imediação e da plenitude da assistência do juiz, o que implica, objectivamente, uma nova anulação da decisão de facto, bem como da nova sentença (recorrida) entretanto proferida, o que aqui se determina para os devidos e legais efeitos.
Nesta conformidade, fica prejudicada a apreciação da questão recursiva levantada pelos opoentes/executados na presente apelação.

***

Por fim, atento o estipulado no nº 7 do art. 663º do C.P.C., passamos a elaborar o seguinte sumário:
- O princípio da plenitude da assistência dos juízes exige que, anulado o julgamento e ordenada a inquirição de uma pessoa, na qualidade de testemunha, se a nova audição for feita por Juiz diferente daquele que respondeu à matéria de facto, ter-se-á de reproduzir perante ele, não só o depoimento em causa, mas todos os depoimentos das testemunhas que participaram no primeiro julgamento – cfr. art. 605º, nº 1, do C.P.C..
- Isto porque, a reapreciação da prova testemunhal, com base na gravação, é privativa do tribunal de recurso, não se aplicando à 1ª instância.

***

Decisão:

Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o presente recurso de apelação e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida nos exactos e precisos termos acima explanados (reabrindo-se a audiência a fim de serem reinquiridas pela Julgadora “a quo” … as restantes testemunhas arroladas pelas partes – pois só o fez relativamente à testemunha … – proferindo-se uma nova decisão quanto à matéria de facto e uma nova sentença em conformidade, com respeito do princípio da plenitude da assistência do juiz).
Sem custas (dado que a violação de tal princípio é integralmente imputável ao tribunal, sem que qualquer das partes lhe tenha dado causa).
Évora, 09 de Novembro de 2017
Rui Manuel Machado e Moura
Maria Eduarda Branquinho
Mário João Canelas Brás

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[1] Cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 362 e 363.
[2] Cfr., também neste sentido, os Acórdãos do STJ de 6/5/1987 (in Tribuna da Justiça, nºs 32/33, p. 30), de 13/3/1991 (in Actualidade Jurídica, nº 17, p. 3), de 12/12/1995 (in BMJ nº 452, p. 385) e de 14/4/1999 (in BMJ nº 486, p. 279).
[3] O que, na alegação (rectius, nas suas conclusões), o recorrente não pode é ampliar o objecto do recurso anteriormente definido (no requerimento de interposição de recurso).
[4] A restrição do objecto do recurso pode resultar do simples facto de, nas conclusões, o recorrente impugnar apenas a solução dada a uma determinada questão: cfr., neste sentido, ALBERTO DOS REIS (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, págs. 308-309 e 363), CASTRO MENDES (in “Direito Processual Civil”, 3º, p. 65) e RODRIGUES BASTOS (in “Notas ao Código de Processo Civil”, vol. 3º, 1972, pp. 286 e 299).