| 912-B/2002.C1 |  |
PROVA PERICIAL
II – Ainda que não tivesse alegado factos relativos à procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso o exame venha a corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil.
*
Recorrente…A (…), melhor identificado nos autos.
Recorrido……J (…), melhor identificado nos autos.
*
I. Relatório:
a) O ora recorrido e autor instaurou a presente acção declarativa constitutiva, com processo ordinário, com o fim de obter no confronto com o recorrente (e restantes réus), a declaração de que é filho de (…), falecido em 1 de Janeiro de 2002.
No início da audiência de julgamento o autor, nos termos do artigo 508.º-B do Código de Processo Civil, veio requerer a ampliação da base instrutória com a formulação de dois novos quesitos onde se perguntava e pergunta sobre as relações de cópula entre a mãe do autor e (…) e sobre a procriação do autor em consequência das mesmas.
O autor requereu também, para prova dessa matéria, exame pericial de ADN através da recolha de material biológico pertencente a (…), que se encontra sepultado em jazigo situado em cemitério da cidade de Viseu.
De salientar que o autor já tinha requerido a ampliação da base instrutória e pedido este exame pelos requerimentos, respectivamente, de 24 e 28 de Outubro de 2003 (folhas 184 e 187 dos autos que correspondem a folhas 116 e 120 dos autos deste recurso).
O aditamento à matéria de facto foi deferido por despacho de 25 de Junho de 2009, assim como o exame, este por despacho de 27 de Abril de 2010.
b) O recurso interposto pelo réu respeita ao despacho de 27 de Abril de 2010, que acolheu a realização de exame ao ADN de (…).
Os fundamentos são, em síntese, os seguintes:
1- O autor nasceu em 13 de Dezembro de 1934 e atingiu a maioridade em 13 de Dezembro de 1955.
O pai do réu recorrente, (…), faleceu em 1 de Janeiro de 2002.
A causa de pedir da acção não consiste nos factos relativos à concepção biológica do autor, pretensamente resultante de relações sexuais havidas entre o pai do réu recorrente e a mãe do autor.
Como o autor reconhece nos articulados, a acção com o singelo fundamento da procriação já caducou há muito, em 31 de Maio de 1968.
A causa de pedir da presente acção consiste, sim, nos factos alegados atribuídos ao pai do réu recorrente dos quais, no entendimento do autor, resulta que o falecido o tratava como se fosse seu filho.
Neste caso, ao contrário da acção fundada no facto biológico da procriação, a acção só caduca após o decurso de um ano sobre a cessação de tal tratamento, como resulta do disposto no n.º4 do artigo 1817.º do Código Civil, por força do disposto no artigo 1873.º do mesmo código, cessação que pode coincidir, por exemplo, com o falecimento do pretenso pai.
2 - No despacho saneador já foi decidido que a presente acção tem apenas como causa de pedir o tratamento do autor como filho por parte do pai de réu recorrente.
Facto este também pressuposto no despacho de 25 de Junho de 2009.
3 - Fundando-se a acção no tratamento do autor com filho, por parte do pai do réu recorrente, a prova da procriação biológica é inócua e não tem relevo a respeito da prova a fazer quanto aos factos que integram a causa de pedir do «tratamento como filho», sendo até um acto inútil e proibido, nos termos do disposto no artigo 137.º do Código de Processo Civil.
Sendo assim, o exame ao ADN não deve ser admitido (citou em apoio desta tese o acórdão da Tribunal da Relação do Porto de 20 de Outubro de 2005).
c) O autor, por sua vez, pugna pela manutenção do despacho recorrido referindo, em síntese, que a selecção dos factos constantes da base instrutória sob os quesitos 5.º, 5.ºA e 5.º B implica que tenha de ser produzida prova pericial sobre tal matéria, por ser a prova adequada a prová-los.
Sustenta ainda que a questão da caducidade não se encontra decidida, uma vez que a sua decisão foi relegada para decisão final, referindo que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se tem manifestado, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 23/2006, com força obrigatória geral, no sentido da acção de investigação de paternidade não se encontrar sujeita a prazo.
Diz ainda que a causa de pedir nas acções de investigação da paternidade é sempre a filiação biológica, só variando a forma como se chega a tal conclusão, seja através de exame científico ou das presunções estabelecidas no n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil, pelo que, mesmo nos casos em que a prova é feita por presunções, como nos casos do «tratamento como filho», a prova pericial deve ser admitida.
d) O objecto do recurso consiste, por conseguinte, em saber se, tendo sido alegados factos adequados a provar a procriação biológica, se justificará e admitirá a prova de tais factos estando alegados, para efeitos da causa de pedir, factos que integram a presunção do tratamento do autor como filho por parte do alegado pai, considerando ainda que a acção de investigação tendo por causa de pedir a procriação no próprio entendimento do autor já terá caducado.
II. Fundamentação.
1. Passando à análise da questão objecto do recurso.
a) O Autor alegou e foram levados à base instrutória estes quesitos:
«5.º - As relações sexuais de cópula completa supra referidas perduraram durante o último semestre do ano de 1933 e pelo menos até Setembro de 1934?»
«5.º A - Foi em consequência de uma dessas relações sexuais de cópula completa que a (…) (mãe do A.) veio a engravidar?»
«5.º B - E a dar à luz, em 13 de Dezembro de 1934, o filho de ambos (dela e de (…)), o A. (…)?»
O facto do autor ter referido que a acção com base nesta causa de pedir já caducou, não tem eficácia em termos de vinculação do autor a tal alegação.
Afirma-se isto por duas razões:
A alegação em causa é mera consideração jurídica, não se trata de um facto que se possa confessar ou não, pelo que, é admissível a alteração de entendimento.
Por outro lado, não se pode dizer que o autor desdizendo o que disse nos articulados sobre a sua convicção no sentido de que a acção com base na alegação de tais factos teria caducado, actua com abuso de direito (venire contra factum proprium), pois, à data em que a acção foi instaurada, em 2002, não existiam os desenvolvimentos doutrinais e jurisprudências que passaram a existir mais tarde relativamente a inconstitucionalidade dos prazos de caducidade relativos a este tipo de acções.
Por conseguinte, não repugna que o autor tenha defendido uma posição jurídica que lhe era desfavorável, por estar convencido que a lei não favorecia a sua posição e mais tarde, por força de diversas interpretação da lei feita por terceiros se convença que, afinal, estava errado e pretenda beneficiar da interpretação da lei que favorece a sua pretensão.
Efectivamente, o autor nunca quis prescindir do direito que supõe assistir-lhe.
Por outro lado, mesmo que não se aderisse a esta tese, cumpre ter em consideração que a acção versa sobre direitos indisponíveis.
Com efeito, o direito de cada um aceder ao conhecimento da sua paternidade é um direito inerente à sua história pessoal tratando-se de um direito de personalidade ([1]).
Ora, os poderes inerentes a estes direitos não podem ser cedidos, alienados ou por qualquer forma alienados a favor de outrem por causa da sua inseparabilidade em relação ao seu titular, pelo que, qualquer negócio a esse respeito, sobre um desses direitos inseparáveis do ser, é contrário à ordem pública, como se prevê no n.º 1 do artigo 81.º e n.º 2 do artigo 280.º do Código Civil.
Desta forma, dada a indisponibilidade deste direito, a posição do autor ao alegar que a acção já caducou com base simplesmente na afirmação da procriação, não o vincula, por não poder dispor da matéria.
Por outro lado, embora o juiz do processo tenha revelado a sua posição nos autos quanto à questão da caducidade baseada na singela procriação, o certo é que não existe no processo uma decisão que tenha julgado a acção caduca com base na simples alegação da procriação.
Isto é, uma decisão com um teor deste género: «Julgo caduca a acção com base nos factos alegados quanto à procriação».
Nem há, implicitamente, uma decisão sobre a caducidade.
Cumpre referir que no despacho saneador se partiu do princípio que a causa de pedir era apenas o tratamento do autor como filho por parte da pessoa que é indicada como sendo o seu pai e foi em relação a esta causa de pedir que o juiz apreciou a excepção da caducidade, não tendo decidido, pois relegou o seu conhecimento para a sentença.
É certo que se referiu no despacho saneador que «tendo o autor atingido a maioridade em 13/12/1955 teria caducado o direito de o autor intentar esta acção se fosse aplicável o citado n.º1 do art.º 1817º.
Porém, como refere o autor, o fundamento desta acção é o tratamento de filho que o pai dispensou ao longo da sua vida e até à morte…».
Não se apreciou, pois, concretamente, como resulta das palavras «…teria caducado o direito…», a questão da caducidade com base na filiação biológica, quanto à qual se entendeu liminarmente, portanto sem análise específica, não estar em causa.
Por conseguinte, nestas condições deve considerar-se que, face ao teor do n.º 3, do artigo 510.º, do Código de Processo Civil ([2]), não se formou caso julgado formal ou material sobre tal matéria, isto é, no sentido de que a acção com base na alegação da mera procriação já caducou.
Ora, não se pode afastar a questão de ter sido alegada também como causa de pedir a procriação biológica, pois os factos estão alegados, e não é líquido que a acção tenha caducado com base na causa de pedir emergente da procriação biológica, o que sucederá se se considerar que tal acção não está sujeita a qualquer prazo de caducidade ([3]).
Concluindo esta parte, dir-se-á que a excepção da caducidade não se encontra decidida em qualquer uma das hipóteses em que a acção possa estar estruturada seja na alegação simples da procriação, seja através de factos destinados a provar o «tratamento como filho» a que se refere a al. a) do artigo 1.º do artigo 1871.º do Código Civil.
b) Acresce que, mesmo na hipótese de se considerar que a acção respeita apenas à prova do tratamento do autor como filho por parte de (…), o exame requerido e deferido pelo tribunal sempre teria utilidade pelas seguintes razões:
1 - Como se referiu acima, há matéria articulada e levada à base instrutória, nos quesitos 5.º, 5.ºA e 5.ºB, em relação à qual o exame de ADN é a prova adequada, o que mostra que o exame tem apoio na matéria de facto controvertida.
Porém, o exame é relevante noutro sentido.
É que o resultado do exame pode corroborar ou não corroborar os depoimentos das testemunhas arroladas relativamente aos factos atinentes ao «tratamento como filho»
Ou seja: se se provar através de exames ao ADN que o autor é filho de (…), tal facto é adequado a formar a convicção do juiz no sentido de provavelmente corresponderão à realidade os eventuais depoimentos testemunhais que atestem o tratamento por parte de (…) em relação ao autor, como se fosse seu filho.
Ao invés, se o resultado do exame for negativo, as hipóteses do juiz se convencer de que tais depoimentos correspondem à realidade diminuem.
E diminuem porque é menos provável, na prática, que alguém trate outrem como seu filho se este não o for efectivamente.
Pode suceder, é certo, que, mesmo assim, ocorra tal tratamento, mas ficar-se-á a dever a erro.
Ora, tal erro é muito menos provável de ocorrer se houver tratamento como filho e a filiação corresponder à realidade.
Com esta finalidade e havendo factos na base instrutória que o pedem, o exame tem interesse e não é inócuo.
2 - No Acórdão da Tribunal da Relação do Porto de 20-10-2005 (http://www.gdsi.pt, processo n.º processo n.º 0534596), citado pelo recorrente, concluiu-se, efectivamente, que «Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica» (sumário), mas também se pode ler no mesmo o seguinte «O autor instaurou a presente acção com base neste alegado tratamento, conforme expressamente reconhece ao pedir a citação urgente das rés e fluí de todo o seu petitório», parecendo resultar desta passagem que não houve alegação das relações sexuais e procriação resultante delas.
No mesmo sentido pronunciou-se também o acórdão da Tribunal da Relação do Porto de 30-06-2008 (http://www.gdsi.pt, processo n.º 0853598), em cujo texto se pode ler o seguinte:
«O Autor optou pelo caminho previsto no artigo 1871 n.º 1 do Código Civil, nas presunções aí previstas ou seja fundamentou o seu pedido na “posse de estado” por parte do Autor.
(…)
Tendo estruturado a sua pretensão com base nas presunções referidas veio requerer, no momento da apresentação das provas, a realização do exame científico em causa. A realização de uma perícia deverá ter sempre um objecto e deve reportar-se a factos alegados, seja pelo requerente seja pela parte contrária, artigo 577 do Código de Processo Civil.
O autor deve também indicar os artigos da base instrutória para que tal prova se destinaria.
(…)
O exame requerido e ordenado destina-se directamente à prova da filiação biológica, que não foi invocada nos articulados pelo Autor.
Este exame não pode, pois, ser realizado uma vez que o seu objecto não se encontra plasmado nos articulados, seja do Autor seja dos Réus.
Deste modo, não podia o despacho recorrido ter admitido o requerido exame.
Neste mesmo sentido o supra citado Acórdão da Relação do Porto, no qual se pode ler “Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica”».
Ou seja, neste último acórdão verifica-se que o autor não alegou a procriação biológica («…o seu objecto não se encontra plasmado nos articulados, seja do Autor seja dos Réus») e no primeiro mencionado os indícios também vão no sentido de que tais factos não foram alegados.
Por conseguinte, o valor persuasivo da argumentação com base na invocação do mencionado acórdão não tem o alcance que à primeira vista parece ter, na medida em que a situação factual da presente acção não é idêntica.
Claro está que não sendo alegados os factos relativos às relações sexuais e consequente concepção, a perícia não se destina a fazer prova de qualquer facto alegado e quesitado e, nessa medida, poder-se-á defender que o exame é inadmissível.
Ora, como se disse, não é essa a situação dos presentes autos, pois neste processo há factos quesitados cuja resposta pede o exame pericial.
3 - O n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil dispõe que «A presunção considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado», incluindo-se aqui, portanto, qualquer uma das presunções mencionadas no n.º1, incluindo a da al. a), onde se diz que se presume a paternidade «Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho também pelo público».
Ora, sendo assim, para que a presunção resultante do tratamento não seja ilidida pelo réu, designadamente através da denominada exceptio plurium ([4]), convém ao autor munir-se, caso lhe seja favorável, da prova resultante do exame ao ADN, o que mostra que a realização do exame não é inócua quando a acção é estruturada nestas presunções.
Aliás, para efeitos do disposto neste n.º 2, também o réu poderia requerer o exame para mostrar que, apesar do tratamento, o autor não era filho do investigado, não se afigurando, face ao disposto neste n.º 2, que o tribunal possa recusar ao réu tal exame.
Mas podendo o réu requerer o exame, então não pode ser negado ao autor, pois as razões de um e outro são simétricas.
c) Por fim, é de considerar, como defende o autor, que uma vez alegado o tratamento do autor como filho é de admitir a prova da filiação biológica, mesmo que esta considerada isoladamente estivesse sujeita a prazo mais curto de caducidade, na medida, em que a causa de pedir nestas acções é sempre a procriação, variando apenas a forma como se estabelece o facto da procriação: (a) seja através da alegação singela das relações sexuais e exame pericial ao ADN, (b)seja através das presunções estabelecidas no n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil ([5]).
Sendo assim, não pode deixar de se admitir a prova através do exame ao ADN mesmo que se aleguem apenas os factos relativos ao «tratamento como filho».
Com efeito, como referiu o Prof. Guilherme de Oliveira, «Depois da reforma de 1977, as circunstâncias definidas pelo artigo 1871.º, n.º1 – ao lado da prova livre do vínculo biológico – assumem o valor claro de índices da verdade biológica, de factos expressivos de uma probabilidade forte, razão íntima da presunção legal da paternidade do réu. Nunca constituem um entrave para a descoberta da verdade biológica; antes auxiliam o investigante sempre que, objectivamente, a paternidade do réu seja muito provável» ([6]).
O que pode ocorrer é que, não provando o autor os factos relativos ao «tratamento como filho» se possa decidir que a acção baseada no «tratamento como filho» improcede e com fundamento na procriação, mesmo que provada esta, já caducou (claro está, na tese que admite a caducidade).
2. Em resumo: mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial através de exame ao ADN se alegou e constam da base instrutória factos relativos à própria procriação.
Ainda que não tivesse alegado factos relativos à sua procriação, sempre este tipo de prova teria de ser admitido porque, por um lado, é apto a conferir credibilidade a outras provas, designadamente à prova testemunhal, caso esta corroborar os factos da base instrutória relativos à base da mencionada presunção e, por outro, pode retirar valor probatório a provas de sinal contrário produzidas pelo réu, tendo em vista, nesta última hipótese, por exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 1871.º do Código Civil.
Improcede, pois, o recurso.
III. Decisão.
Considerando o exposto, julga-se o recurso de agravo improcedente.
Custas pelo recorrente.
*
JUDITE PIRES
CARLOS GIL
[1] Cfr. neste sentido Rabindranath V.A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, pág. 248, nota 566.
[2] «1. Findos os articulados (…):
a) Conhecer das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, deva apreciar oficiosamente;
b)…;
2. (…).
3. No caso previsto na alínea a) do n.º 1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas; na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença.
4. (…). 5. (…)» - artigo 510.º do Código de Processo Civil.
[3] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-09-2010, em http://www.gdsi.pt, processo n.º processo n.º 495/04 – 3TBOR.
[4] «…os casos de dúvida sobre a paternidade do investigado a que a lei se refere abrangem de modo especial as situações da chamada exceptio plurium, ou seja, os casos em que, não obstante se provar que o investigado teve relações sexuais com a mãe do investigante no período legal da concepção, se prova que ao mesmo tempo, ou se admite, pelo menos, que ela teve relações com outro ou outros homens durante o mesmo período» - Prof. Pires de Lima/Antunes Varela, anotação ao artigo 1871.º, em Código Civil Anotado, Vol. V, pág. 306, Coimbra Editora/1995
[5] Claro está que, caso não se prove o tratamento como filho, o prazo mais longo a que a acção com fundamento na presunção da al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil, se encontra sujeita não se aplica e a acção seria vítima da caducidade, isto na hipótese de se considerar que não ocorre uma situação de inconstitucionalidade da norma que fixa os prazos de caducidade.
[6] Critério Jurídico da Paternidade, pág. 296/297, Coimbra/1983.