Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
259/09.8TBNLS-E.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: MOREIRA DO CARMO
Descritores: CONTRATO PROMESSA
TRADIÇÃO
INSOLVÊNCIA
RECURSO
ÓNUS ESPECIFICAÇÃO
Data do Acordão: 10/18/2011
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: NELAS
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTS.442, 755 Nº1 F) CC, 102, 104, 106 CIRE, 685-A CPC
Sumário: 1. No regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal – art. 442º, nº2, do CC – estão ligados à imputabilidade do incumprimento. Se tal imputabilidade for do promitente-vendedor este deve restituir o sinal recebido em dobro;

2. A recusa do administrador de insolvência em executar o contrato não exprime incumprimento mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo de insolvência, não sendo aplicável a norma do art. 442º, nº2, do CC, pelo que não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE.

3. O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no actual direito da insolvência, dos direitos reconhecidos pelo CC, no caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, e por isso, também não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº 1, f), do Código Civil.

4. No caso de omissão total no corpo das alegações dos fundamentos ou razões de discordância com o decidido sobre determinada questão, questão que, todavia, vem a constar nas conclusões do recurso, é de entender que o art. 685º-A, nº 1, do CPC, se mostra violado, e consequentemente a mesma não tem de ser conhecida pelo tribunal de recurso.

Decisão Texto Integral: I – Relatório

1. I (…) S.A., com sede em Viseu, intentou a presente acção de verificação ulterior de créditos, por apenso aos autos de insolvência de M (…), pedindo a condenação da massa insolvente na realização da escritura de compra e venda relativa a fracção que identifica, em prazo que indica, nos termos do contrato-promessa celebrado, como promitente-compradora, com a insolvente M (…), como promitente-vendedora, ou, caso a massa e a Administradora não pretendam cumprir o contrato, a verificação e graduação do crédito da reclamante no valor de 60.000 €, acrescido do valor de 1.5000 €, relativo a benfeitorias realizadas no imóvel prometido vender, como crédito garantido, com base em direito legal de retenção, atento o incumprimento do contrato promessa.

Citada a massa insolvente, os credores e a insolvente não foi apresentada contestação, pelo que foi proferido despacho a considerar confessados os factos articulados pela A.

*

Após foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção e consequentemente decidiu assim:

I – Absolve-se a massa insolvente do pedido de realização coactiva da escritura de compra e venda do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sita na Rua (…), freguesia de Canas de Senhorim, concelho de Nelas, descrito na Conservatória do Registo Predial de Nelas sob o número ..., e inscrito na matriz urbana daquela freguesia sob o artigo ....

II – Não se reconhece o crédito correspondente à devolução do sinal em dobro.

III – Absolve-se os RR do pedido de reconhecimento da existência de direito de retenção sobre o prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sita na (…) freguesia de Canas de Senhorim, concelho de Nelas, descrito na Conservatória do Registo Predial de Nelas sob o número ..., e inscrito na matriz urbana daquela freguesia sob o artigo ....

IV – Julgo reconhecido o crédito reclamado por I (…) S.A. sobre a massa insolvente da requerida M (…), no valor de € 31.500, correspondente ao valor do sinal prestado acrescido do valor das benfeitorias realizadas, a ser graduado como crédito comum.

*

2. A A. interpôs recurso, tendo apresentado as seguintes conclusões:

A) Apesar do contrato de promessa de compra e venda, relativo á fracção autónoma celebrado entre a insolvente e a A. ter apenas natureza obrigacional, ainda assim, tal contrato, e uma vez que se verificam todos requisitos constantes do art.º755 nº 1 al f) do CC e o seu incumprimento imputável à Ré / massa insolvente nos termos do art 442º do C.C., confere á A. o direito de retenção sobre a fracção o objecto de contrato.

B) Verificando-se, tal como se verificam in casu, os pressupostos do direito de retenção, tais como:

-Existência de promessa de transmissão ou constituição de direito real.

-A entrega da coisa objecto do contrato de promessa .

-A titularidade por parte  do beneficiário de um crédito sobre a outra parte, decorrente do incumprimento.

C) 0s contratos de promessa com tradição da coisa e meramente obrigacionais, gozam do direito de retenção, apesar de terem eficácia meramente obrigacionais, se verificarem os requisitos do artº 755 e 442 do CC e referidos na conclusão anterior.

D) Face aos factos dados como provados na douta sentença e todos os demais constantes da p.i –apesar da Mº Juíz não os dar como assentes na douta sentença sempre o devem ser, atenta a falta de contestação, verificam-se assentes todos os factos conducentes ao direito de retenção que goza o crédito da Autora.

E) Verificando-se o incumprimento definitivo do contrato de promessa de compra e venda dos autos, por culpa da insolvente e agora da ré, massa insolvente representada pela Sr: Administradora), deve a ré ser condenada a pagar à autora o dobro do aquela lhe prestou a titulo de sinal e antecipação de pagamento (30.000x2, seja 60,000,00).

F) Devendo assim ser reconhecido o credito da A. (no montante de 60.000€) pelo incumprimento do contrato promessa de compra e venda, crédito esse garantido pelo direito de retenção, sobre a coisa.

G) O crédito de benfeitorias realizadas na coisa objecto de contrato promessa de compra e venda com indicação gozo também do direito de retenção. 

Lei violada: artigos 46 nº1 e 47 nº4 al a), 102, 104, 106, 149, 150, 164 nº 2 3 3. 174 nº do CIRE e artigos  754, 755 nº1  al f)  e 759 do CC.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se douta sentença proferida, por outra que considere o crédito da autora no montante de 61 500, € garantido pelo direito de retenção, com o que se fará justiça.

3. A credora C (…)o, SA, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:

1) A Autor não tem o direito ao recebimento do sinal em dobro previsto do art. 442º nº 2 do CC por estarmos no domínio dos negócios em curso á data da declaração de insolvência e como tal regerem as disposições especiais do CIRE, nomeadamente os arts. 106º, nº 2, 104º, nº 5 e al c) do nº 3 do art. 102º todos do CIRE.

2) A recusa da administradora de insolvência em cumprir o contrato é legítima, face à não atribuição de eficácia real aos contratos promessa e ao disposto no artigo 106.º do CIRE.

3) A devolução do sinal em dobro (indemnização peticionada pelo Autor) prevista nos arts 801º e 442º do CC., pressupõe o incumprimento culposo.

4) Na situação a que se reportam os autos, não restam dúvidas de que, ao recusar o cumprimento do contrato promessa, a Exmª Administradora agiu no âmbito das suas atribuições e competências legais, de forma lícita, face ao citado artigo 106.º do CIRE, na medida em que se verificavam os pressupostos de facto que permitiam a recusa.

5) Não ocorreu assim incumprimento culposo, mas antes uma forma especial de extinção do contrato, prevista na lei e cujos efeitos vem regulados no nº 2 do art. 106º do CIRE que manda seguir, com as necessárias adaptações, o regime do º 5 do art. 104º do mesmo diploma. (neste sentido vide AC Relação de Coimbra de 30.11.2010,no processo 273/05.2TBGVA.C1 e o AC da Relação de Guimarães de 14.12.2010, citado pelo Tribunal a quo).

6) Do mesmo modo não tem direito de retenção a que se refere o art. 755º, nº 1 al f) do CC, sobre a fracção prometida vender uma vez que o incumprimento não poder ser considerado culposo.

7) Se o art. 755º, nº 1 al. f) do CC fosse aplicável também nos casos de recusa de cumprimento pelo administrador a insolvência tal representaria a possibilidade de constituição de créditos garantidos no curso do processo de insolvência, o que não é compatível com um dos seus objectivos instrumentais mais importantes: a estabilização do passivo.

8) É certo que o promitente comprador de direitos reais sobre edifício ou fracções autónomas, já constituídas ou a constituir beneficiam de uma protecção especial da lei portuguesa, por via, entre outras coisas, da concessão de um generoso e problemático direito de retenção nas promessas que envolvem a tradição do bem objecto do contrato prometido.

9) Todavia, aquilo que é valido no geral não vale necessariamente em todas as situações.

10) Ora a insolvência obriga á ponderação e, frequentemente, á modificação das soluções comuns (pensadas para os casos em que não existe insolvência), de forma a garantir que o sacrifício vem a ser efectivamente suportado por todos os credores - que nenhum credor é (injustificadamente) poupado em detrimentos dos outros.

11) O direito de crédito do A deverá ser classificado como crédito sobre a insolvência e dentro desta categoria como crédito comum, não prevalecendo sobre os créditos garantidos ou mesmo privilegiados.

12) A sentença recorrida não merece qualquer censura, fazendo uma correcta aplicação do direito ao caso sub iuris.

II – Factos Provados

A. Por contrato promessa de compra e venda, outorgado em 20 de Setembro de 2008, a ora insolvente, M (…), prometeu vender livre de quaisquer ónus ou encargos à ora reclamante, que por sua vez prometeu comprar, o prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sita na Rua (…) freguesia de Canas de Senhorim, concelho de Nelas, descrito na Conservatória do Registo Predial de Nelas sob o número ..., e inscrito na matriz urbana daquela freguesia sob o artigo ....

B. O preço global estipulado foi de 70.000 € (setenta mil euros).

C. De tal contrato constam, para além do mais, as seguintes cláusulas:

a. “Cláusula Terceira:

i. O preço acordado para a realização do negócio definitivo é de €70,000, tendo, nesta data, a segunda outorgante entregue à primeira outorgante a quantia de €10.000 dos quais se dá já a devida quitação a título de sinal, e princípio de pagamento.

ii. Uma segunda prestação no valor de €10.000 até 1 de Fevereiro de 2009.

iii. Uma terceira prestação de igual valor, €10.000, até 30 de Outubro de 2009.

iv. O remanescente do preço no valor de €40.000 será pago no acto da escritura, que será feita impreterivelmente até ao dia 31 de Julho de 2010.

b. Cláusula Quinta:

i. Com a celebração do presente contrato a segunda contraente – ou quem ela indicar – entra de imediato na posse do imóvel prometido comprar, podendo nele exercer qualquer actividade, utilizá-lo para o fim a que se destina, aceder livremente ao mesmo, a fim de ali proceder a trabalhos e obras que faltar realizar ou que repute necessárias, e dá-lo de arrendamento.”

D. A autora por diversas vezes e por diversas formas tentou contactar a insolvente para a realização da escritura, sem que nunca a insolvente tenha dado qualquer resposta.

E. Em 2 de Março de 2009, a autora deu de arrendamento a (…) e esta tomou a aludida fracção autónoma.

F. O contrato de arrendamento foi feito pelo prazo de 5 anos.

G. Foi acordada a renda de 325,00 euros mensais.

H. Para este fim (arrendamento), a autora logo que tomou posse do referido prédio, teve que proceder ao seu arranjo e pintura, o que importou na quantia de 1.500,00 euros.

I. E a autora a partir dessa data, passou a receber a renda da inquilina através de depósito bancário na conta da autora no Banif.

J. Desde então tem emitido o correspondente recibo.

K. Também é a autora quem tem pago os condomínios, e demais despesas inerentes ao mesmo imóvel.

L. É aquela inquilina quem, desde a data da outorga do contrato de promessa, ali tem residido, e quem celebrou com as diversas entidades fornecedoras os respectivos contratos de fornecimento de energia eléctrica, água e gás.

M. A autora depois de ter outorgado o contrato e pago 1º prestação a título de sinal, do preço convencionado, tomou posse da respectiva fracção, tendo-lhe, na altura, a insolvente entregue as respectivas chaves, assim como as da garagem.

N. A administradora de Insolvência recusou o cumprimento do contrato promessa referido em A.

III - Do Direito

1. Uma vez que o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelos recorrentes, apreciaremos, apenas, as questões que ali foram enunciadas (arts. 685º-A, e 684º, nº 3, do CPC).

Nesta conformidade, as questões a resolver são as seguintes.

- Sinal em dobro a favor da recorrente.

- Direito de retenção sobre o crédito do incumprimento do contrato.

- Direito de retenção sobre o valor das benfeitorias.

2. Na sentença recorrida escreveu-se que:

«…importa atentar no disposto nas seguintes disposições do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas - DL 53/2004 de 18 de Março:

Artigo 106º

“1. No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.

2. À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do artigo 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.”

Artigo 104º, nº5

“5. Os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissível, são os previstos no n.º 3 do artigo 102.º, entendendo-se que o direito consignado na respectiva alínea c) tem por objecto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até final do contrato, actualizadas para a data da declaração de insolvência por aplicação do estabelecido no n.º 2 do artigo 91.º, e o valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário.”

Artigo 102º, nº3

“3. Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:

a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;

b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;

c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;

d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:

(i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);

(ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);

(iii) Constitui crédito sobre a insolvência.

e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes.”

Portanto, estando em causa contrato promessa celebrado com vendedor que venha a ser declarado insolvente antes de cumprido o contrato definitivo, importa, em primeira linha, atender às disposições específicas que no CIRE regulam tal matéria.

(…) tem de concluir-se que estamos perante contrato promessa de eficácia meramente relativa ou obrigacional.

Assim sendo, estava a Sr.ª Administradora livre para decidir recusar ou cumprir o contrato (…)

A este propósito resulta dos factos provados que, com efeito, a Sr.ª Administradora recusou o cumprimento do contrato promessa.

Assim, importa que se passe à questão de saber se deve ser reconhecido e graduado o crédito correspondente ao valor do dobro do sinal prestado, valor equivalente a €60.000,00, bem como se deve ser reconhecido o direito de retenção sobre o imóvel prometido vender como garantia de tal crédito e por fim saber se deve ser reconhecido o crédito referente a benfeitorias realizadas no imóvel.

A este propósito pela similitude das situações, por se concordar na íntegra com a escorreita fundamentação aduzida e atenta a sua clareza, veja-se o recente Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14.12.2010, no qual se escreveu que: “desde logo há a ter em conta que no contexto especial da insolvência a lei, tratando-se de promessa não dotada de eficácia real, como que transmuda os deveres que normalmente (isto é, não fora a declaração de insolvência) decorreriam para o promitente devedor, sem que o administrador possa ser visto como estando vinculado, como se fora um estrito sucessor do devedor (pelo contrário, o administrador funciona como um representante da massa insolvente e, como tal, defensor dos interesses desta), ao cumprimento da promessa. Isto traz consigo imediata e apodicticamente uma conclusão, qual seja, que a opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104º (ex vi do nº 2 do art. 106º) e no nº 3 alínea c) do art. 102º (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119º, que estabelece a imperatividade das normas em causa).

Isto significa que está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442º do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas.

E também significa que não se pode ter como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente-comprador, tanto porque esse efeito não está consignado no citado art. 102º para a recusa do cumprimento por parte do administrador, como porque, contrariamente ao que se exige na al. f) do art. 755º do CCivil, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte contratante. E tudo isto tem toda a lógica, se se atentar no princípio par conditio creditorum que enforma o regime legal da insolvência.

Ora, aplicando estas regras ao caso vertente, não temos senão de concluir que a Autora, beneficiária de uma promessa de venda com natureza meramente obrigacional, não goza nem do direito à indemnização fixada no art. 442º do CCivil (recebimento de outro tanto do que prestou como sinal), nem do direito de retenção sobre a coisa traditada. Na realidade, face aos normativos citados, tem apenas direito a ser reintegrada no valor do sinal prestado, na certeza de que nada foi alegado adicionalmente ou está provado que mostre que há uma diferença positiva entre o preço convencionado e o valor da coisa à data da recusa do cumprimento do contrato (cfr. o nº 5 do art. 104º, ex vi do nº 2 do art. 106º).”

Ora, conforme ali bem se explica, a opção pelo não cumprimento por parte do Administrador não pode ser considerada como incumprimento culposo e portanto gerador da obrigação de indemnização. As consequências decorrentes da opção pelo não cumprimento apenas serão aquelas previstas no nº 5 do artigo 104º, por força da remissão do artigo 106º, nº2 e do nº 3 do artigo 102º, todos do CIRE.

Assim, estando, quer a devolução do sinal em dobro (cfr. artigo 442º do CC), quer o direito de retenção sobre a coisa prometida vender (cfr. artigo 755º, nº 1, al f) do CC) dependentes da existência de não cumprimento imputável à outra parte não poderá reconhecer-se a existência de qualquer desses direitos, precisamente por o incumprimento não poder ser considerado culposo.

Em face do exposto, tem de concluir-se que a autora terá sobre a massa insolvente um crédito tão só referente ao valor do sinal prestado pois que se não alegou qualquer diferença positiva entre o preço convencionado e o valor da coisa à data da recusa de cumprimento do contrato, acrescido do valor das benfeitorias efectuadas ao imóvel …» - fim de transcrição.

Na mesma linha argumentativa pode ver-se, também, o Ac. desta Relação, referido pela recorrida nas suas contra-alegações, onde se deixou dito que: “Como já se referiu, por declaração inequívoca junta aos autos a fls. 525, o administrador da insolvência recusou o cumprimento do contrato-promessa. Como também se concluiu, tal recusa é legítima, face à factualidade provada (não atribuição de eficácia real ao contrato) e ao disposto no artigo 106.º do CIRE.
Ora, a devolução do sinal em dobro (peticionada pela recorrente na alínea b) do seu petitório formulado na petição), pressupõe o incumprimento culposo.
Na situação a que se reportam os autos, não restam dúvidas de que o administrador da insolvência agiu no âmbito das suas atribuições e competências legais, de forma lícita, face ao citado artigo 106.º do CIRE, na medida em que se verificavam os pressupostos de facto que permitiam a recusa. Não ocorreu assim incumprimento culposo, mas antes uma forma especial de extinção do contrato, prevista na lei”.
Bem como desenvolvidamente o Ac. do STJ, de 14.6.2011, Proc.6132/08.0TBBRG (relator Fonseca Ramos) onde com clareza se explicitou que: «O CIRE regulou a hipótese de ao contrato-promessa ter sido atribuída eficácia real e ter havido traditio – art. 106º, nº1, estabelecendo que o administrador não pode recusar o cumprimento, tendo que outorgar o contrato prometido, o que se compreende, considerando a eficácia “erga omnes” do contrato – art. 413º do Código Civil – e o facto de a isso acrescer a traditio implicar um grau de estabilidade e solidez da posse do promitente-comprador e uma sua expectativa fortemente tutelada juridicamente a justificar a imposição do cumprimento.
Mas, no que concerne ao contrato sinalizado sem eficácia real, mas em que houve traditio, o CIRE é omisso.
Importa, então, saber se, pura e simplesmente, estamos perante uma lacuna que demanda a aplicação do regime do incumprimento do Código Civil, mormente, do art. 442º do Código Civil – a integrar segundo os critérios do art.10º do Código Civil.
Como se sabe no regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal está ligada ao incumprimento ou do promitente-comprador – caso em que deve restituir o sinal em dobro – ou ao promitente -comprador, caso em que, sendo-lhe imputável o incumprimento perde a favor do promitente vendedor o sinal passado.
Com o devido respeito, não cremos que se trate de lacuna a que se deva aplicar, analogicamente, o regime do Código Civil.
O administrador da insolvência, a quem é dada pela lei a faculdade de cumprir ou não o contrato em curso, aquando da declaração de insolvência, não é parte no contrato estabelecido entre o promitente-comprador e o promitente-vendedor e também não representa qualquer deles, mas apenas os interesses dos credores do insolvente.
Por outro lado, o cumprir ou não o contrato radica num poder potestativo conferido pela lei insolvencial, não se podendo considerar que não cumprindo age com culpa e, sequer, que age com culpa presumida, art. 799º, nº1, do Código Civil, optando por não cumprir.
Considerar que quem não cumpre é o promitente-devedor que caiu na situação de insolvência pode ser temerário como regra geral, basta pensar nos casos em que a insolvência foi fortuita; por outro lado, estabelecer um nexo remoto de incumprimento baseado na culpa do insolvente para a transpor para o administrador, parece-nos não ter qualquer apoio na lei.
O objecto do CIRE é não tanto a recuperação do insolvente, mas a protecção dos credores, daí que a opção do administrador da insolvência não esteja de olhos postos na situação do insolvente, mas no interesse dos credores sendo essa a bússola que lhe apontará caminho a trilhar no que respeita à opção relativamente aos contratos em curso de execução à data da insolvência.
O Professor Oliveira Ascensão, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, Setembro de 2005, em estudo denominado “Insolvência: Efeitos sobre os Negócios em Curso”, e Revista Themis, da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, 2005, págs. 125, considera que a opção dada ao administrador de executar ou não o “contrato em curso”, nos casos em que isso lhe é consentido, não implica revogação, há que falar em “reconfiguração da relação”.
Afirmando:
“Qual o significado destas intervenções legais? Não há que falar em revogação, porque não há causa de extinção. Impõem-se antes modificações à estrutura ou conteúdo da relação. Vamos chamar a este fenómeno a reconfiguração da relação. A lei impõe às relações existentes um novo desenho em caso de recusa de cumprimento pelo administrador.
No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres.
Não a orienta neste momento a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos.
A lei penetra nos próprios termos da relação, para a reconfigurar da maneira que considere mais conveniente…o esquema básico da reconfiguração, fora da hipótese das “prestações indivisíveis” do art. 103, é justamente o constante do art. 102º, que estabelece o “princípio geral”.
Contém-se essencialmente no nº3.
Consiste no seguinte:
1. Nenhuma das partes tem direito à restituição do que houver prestado. O cumprimento pregresso fica consolidado (art. 102/3 a). Ressalva-se o direito à separação da coisa, o que é prudente, embora seja doutrina geral.
2. Constitui dívida à massa a contraprestação daquilo que o insolvente tiver prestado, se ainda não tiver sido realizada pela outra parte (art. 102/3 b).
3. O crédito da contraparte à prestação do insolvente, na medida em que estiver incumprida, é um crédito sobre a insolvência. Será deduzido porém do valor da prestação correspondente que ainda não tenha sido realizada em benefício da massa (art. 102/3 c).
4. A compensação possível dos montantes em dívida abrange ainda o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento (art. 102/3 d).”
Por outro lado, no sentido que a lei insolvencial não quis adoptar como lei especial o regime da lei geral que é o Código Civil, está o art. 119º, nº2, que estabelece a nulidade das convenções que excluam ou limitem a aplicação das normas contidas naqueles preceitos (refere-se aos arts. 102º a 118º).
Não se tratando de incumprimento do contrato a recusa do administrador em o executar, mas, como se disse em consonância com tese de Oliveira Ascensão, de “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito civilista de “incumprimento imputável a uma das partes” – o que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste de promitente-vendedor ou em representação dele), não se aplica o regime do art. 442º, nº2, do Código Civil, e, como tal, não tem a recorrente direito ao dobro do sinal, em face da opção tomada pelo administrador da insolvência.
Ademais, por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE excluída está, também, a aplicação do citado normativo do Código Civil.
A indemnização não é assim a da restituição do sinal em dobro, mas como afirma “Menezes Leitão”, in “Direito da Insolvência” – Janeiro 2009 – pág. 173 – “uma indemnização fortemente restringida”.
“A recusa de cumprimento por parte do administrador da insolvência não prejudica o direito à indemnização pelos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento, ainda que esta indemnização seja fortemente restringida (art. 102°, n°3, d)).
Assim, para além de esta indemnização ter a natureza de crédito sobre a insolvência (art.102°, n°3, d) (iii)), o seu montante é limitado ao valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido realizada pela outra parte (art. 102º, nº3, (i) e n° 3 b)), sendo ainda abatida do quantitativo a que a outra parte tenha direito (art. 102°, n°3 d) (ii)), ou seja o valor da prestação) do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação de que a outra parte ficou exonerada (art. 102°, n° 3 c)).”
Assim, concluímos que a recorrente não tem direito à restituição do sinal em dobro, por ser inaplicável o art. 442º, nº2, do Código Civil».
Concorda-se com o discurso jurídico exposto, que entendemos ser o que resulta da lei.
Na verdade se o administrador recusa o cumprimento do contrato, usando um direito que a lei lhe faculta no referido art. 106º do CIRE, não há qualquer acto ilícito por ele praticado, pelo que havendo causa legítima de não cumprimento daquele contrato, nem sequer faz sentido percorrer o iter legal em busca do apuramento de um acto ou não culposo (vide A. Costa, D. Obrigações, 5ª Ed., pág. 938).
Improcede esta parte do recurso.
3. Quanto ao direito de retenção invocado pela recorrente, voltamos ao referido Ac. do STJ, onde se escreveu também que: «Mas terá direito de retenção, agora nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil?
O art. 754º do Código Civil estabelece:
“O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.
O art.755º,nº1, do Código Civil consagra casos especiais de direito de retenção, reconhecendo-o na al. f), ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º.
Temos, assim, que o direito de retenção como direito real de garantia, é invocável pelo promitente-comprador que obteve a traditio, visando o crédito pelo dobro do sinal prestado – art. 442º, nº2, do Código Civil – em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor – cfr. Calvão da Silva, “Sinal e Contrato-Promessa”, 11ª, 2006, 176.
(…)
O direito retenção é um direito de garantia que “consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele” – “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, pág.722.
Como antes dissemos, o promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no direito insolvencial, dos mesmos direitos reconhecidos pelo Código Civil em caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa.
Assim, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, desde logo não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil.
Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, em recente Estudo publicado nos “Cadernos de Direito Privado”, nº33 – Janeiro/Março de 2011 – “Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência” – e, pese embora, não acolhermos na íntegra a sua lição, entendemos que se o promitente-comprador é um consumidor e o objecto da promessa é uma habitação, nesse caso, mesmo declarada a insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador in bonis (não insolvente) tem direito de retenção.
Assim escreve – pág. 20:
“ […] O direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (…).
O art. 755.°, n.°1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele.
Quando a contraparte do promitente-vendedor não o seja, a ratio da protecção excepcional que a lei concede ao promitente-comprador não se verifica”.
E mais adiante – págs.25/26:
“É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60.°, n.° 1, da CRP (…) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida, ao seu preenchimento com a atribuição dessa garantia ao promitente-adquirente, nos termos do art. 755.°, n.°1, alínea f) (sinal e tradição), face à recusa de cumprimento pelo administrador.
Recorremos aqui a uma extensão, por maioria de razão, da opção valorativa claramente expressa na lei: permite detectar e preencher, de seguida, a lacuna.
Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, na promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor), ou seja, do seu crédito à restituição do sinal em dobro ou (verificados os seus pressupostos) à indemnização pelo aumento do valor da coisa, através de uma garantia, pelas razões apontadas particularmente robusta.
Essa carência de protecção, essa necessidade da tutela do promitente-adquirente/consumidor que a norma visa conceder, não existe só no caso de incumprimento imputável ao promitente-alienante, mas verifica-se igualmente, ou melhor, verifica-se principalmente, na insolvência, face ao caso de recusa (lícita) de cumprimento pelo administrador (a quem a lei atribui o poder de decidir o destino do contrato).
Dessa forma, podemos afirmar que aí procedem, por maioria de razão, “as razões justificativas de regulamentação do caso previsto na lei” (art. 10. °, n. ° 2), conclusão que é amparada também pela análise do regime insolvencial, acima realizada, de insolvência do promitente-adquirente”.
No caso de onde promana o recurso, o promitente-comprador, sendo uma sociedade por quotas, não é um consumidor – art. 2º, nº1, da Lei n.º24/96 de 31 de Julho, alterada pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, que define o concito – “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”
Neste entendimento considera-se que à recorrente não assiste o direito de retenção».
Entendimento jurisprudencial que é de seguir, sem hesitações de maior. Em suma, quanto ao direito de retenção invocado pela recorrente, valem nesta sede todas as considerações tecidas a propósito da licitude da conduta do administrador da insolvência.
Pelo que carece de razão a recorrente.

4. Na conclusão G. das suas alegações a recorrente afirma que o crédito de benfeitorias realizadas na coisa objecto do contrato promessa de compra e venda goza também do direito de retenção.

Não obstante, como assinala a recorrida, no corpo das alegações nem uma só linha é dedicada a este assunto, por parte da recorrente (aliás o mesmo já tinha acontecido na petição inicial).

Ora, como é jurisprudência pacífica e contínua, nestes casos de omissão total no corpo das alegações dos fundamentos ou razões de discordância com o decidido sobre determinada questão, ou seja, quando se omite qualquer menção a essa questão que, todavia, vem a constar nas conclusões do recurso, é de entender que o art. 685º-A, nº 1, do CPC, se mostra violado, e consequentemente tal questão simplesmente mencionada nas conclusões não tem de ser conhecida pelo tribunal de recurso (vide Acds. do STJ, de 13.1.2005, Proc.04B4132, de 25.3.2004, Proc.02B4702, de 2.2.2000, AD, 468, pág. 1657, de 28.5.1997, BMJ 467, pág. 412, de 12.1.1995, BMJ, 443, pág. 342, de 21.10.1993, CJ, T. 3, pág. 81).
Assim sendo, rejeita-se esta parte do recurso.

5. Sumariando (art. 713º, nº 7, do CPC):

i) No regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal – art. 442º, nº2, do CC – estão ligados à imputabilidade do incumprimento. Se tal imputabilidade for do promitente-vendedor este deve restituir o sinal recebido em dobro;

ii) A recusa do administrador em executar o contrato não exprime incumprimento mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo de insolvência, não sendo aplicável o conceito do art. 442º, nº2, do CC – “incumprimento imputável a uma das partes” – que pressupõe um juízo de ilicitude, e de censura em que se traduz o conceito de culpa – (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ou em representação dele), pelo que não se aplica o regime daquele normativo e, como tal, não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE;

iii) O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no actual direito da insolvência, dos direitos reconhecidos pelo CC, no caso de ser imputável ao promitente-vendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, e por isso, também não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº 1, f), do Código Civil;

iv) No caso de omissão total no corpo das alegações dos fundamentos ou razões de discordância com o decidido sobre determinada questão, questão que, todavia, vem a constar nas conclusões do recurso, é de entender que o art. 685º-A, nº 1, do CPC, se mostra violado, e consequentemente a mesma não tem de ser conhecida pelo tribunal de recurso.

III – Decisão

Em face do exposto, julga-se improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

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Custas pela recorrente.

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Moreira do Carmo ( Relator )

Carlos Marinho

Alberto Ruço