Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
1/2002.C3
Nº Convencional: JTRC
Relator: SILVIA PIRES
Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA
DEFEITOS
OBRAS
DIREITOS
DONO DA OBRA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
EMPREITEIRO
Data do Acordão: 09/16/2008
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DA MARINHA GRANDE – 1º JUÍZO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA PARCIALMENTE
Legislação Nacional: ARTºS 1207º, 1208º, 1221º, 1222º E 1223º DO C.CIV.
Sumário: I – Num contrato de empreitada impende sobre o dono da obra a obrigação de pagar o preço convencionado, incumbindo ao empreiteiro, como contrapartida desta obrigação, a realização da obra acordada – artºs 1207º e 1208º do C. Civ..

II – Perante a existência de defeitos na obra, o primeiro direito, direito principal ou direito regra que assiste ao dono da mesma é o da sua eliminação – artº 1221º, nº 1, 1ª parte, do C. Civ..

III – Se os defeitos não forem elimináveis, o dono da obra tem direito a nova construção – artº 1221º, nº 1, 2ª parte, do C.Civ. -, o que se traduz num direito de exercício subsidiário relativamente ao direito de eliminação dos defeitos.

IV – Se os custos da eliminação dos defeitos ou da nova construção forem desproporcionados, ou o empreiteiro incumprir definitivamente qualquer uma destas obrigações, o dono da obra tem direito à redução do preço, ou à resolução do contrato se a obra se revelar inadequada ao fim a que se destina – artº 1222º, nº 1, C.Civ..

V – Estes direitos são de exercício subsidiário, relativamente aos direitos de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção, mas a relação entre eles é de exercício alternativo, com uma restrição – a opção pela resolução só pode ser tomada nos casos em que a obra se revele inadequada ao fim a que se destina.

VI – Se os defeitos não forem elimináveis, a exigência de realização de nova obra se revelar desproporcionada, e aqueles se traduzirem em desconformidades que não reduzem o valor da obra, nem a tornam inadequada ao fim a que se destina, o dono desta tem apenas direito a uma indemnização pela desconformidade entre o acordado e o realizado – artº 1223º C.Civ.. O exercício deste direito de indemnização é subsidiário (residual) dos restantes direitos.

VII – Só nos casos de incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção e de necessidade urgente de realização de obras de reparação, é que o dono da obra também poderá optar pela efectivação destas prestações por si próprio, ou por terceiro, assistindo-lhe um direito de indemnização em dinheiro, correspondente ao custo das obras de reparação ou de reconstrução.

VIII – Esta indemnização não se enquadra nas previstas no artº 1223º do C.Civ., as quais são cumulativas ou residuais relativamente ao exercício do direito de eliminação, da redução do preço e da resolução do contrato de empreitada, e destinam-se a compensar os prejuízos não ressarcidos pelo exercício desses direitos e não resultantes do incumprimento das obrigações de eliminação ou reconstrução.

IX – O empreiteiro incumpre definitivamente a sua obrigação de eliminar os defeitos de que a obra padece quando se recusou peremptoriamente a realizá-la, não correspondeu a uma interpelação admonitória do dono da obra para o fazer, falhou no seu cumprimento, ou deixou que a realização da sua prestação perdesse objectivamente interesse.

Decisão Texto Integral: Autora:A...

Ré: B...

                                             *

Acordam na 3ª secção cível do Tribunal da Relação de Coimbra

A Autora intentou a presente acção declarativa de condenação, com pro­cesso ordinário, pedindo que a Ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de Esc. 4.463.278$00, acrescida de juros moratórios à taxa legal, a partir da citação até integral pagamento, bem como dos prejuízos que se liquidarem em execução de sentença.
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese:
Ø Autora e Ré celebraram um contrato pelo qual a Autora acordou com a Ré a execução, por esta última, das obras de construção civil necessárias à instalação da farmácia da Autora.
Ø A Ré não cumpriu o prazo acordado e executou a obra com vários defeitos, que a Autora denunciou à Ré.
Ø A Ré respondeu aceitando uma redução de preço para Esc. 6.500.000$00, valor que não foi aceite pela Autora.
Ø O valor da reparação dos defeitos ascende a Esc. 3.768.278$00, e compensando esta quantia com o valor do crédito que a Ré ainda tem sobre a Autora – Esc. 1.905.000$00 –, a Autora tem o direito de exigir da Ré a quantia de Esc. 1.863.278$00.
Ø O não cumprimento do prazo de entrega da obra e a sua não conclusão em condições aceitáveis causaram à Autora vários prejuízos, no valor de Esc. 2.600.000$00.
Ø A Autora está a trabalhar na farmácia com os defeitos em questão, com excepção dos que já eliminou, pelo que vai ter de proceder a obras de reparação, o que causará prejuízos à laboração normal da farmácia.
Ø Não podendo determinar actualmente o valor dos prejuízos, os mesmos serão reclamados em liquidação de execução de sentença.

A Ré contestou, alegando o seguinte:
- o Tribunal da Marinha Grande é incompetente, em razão do território;
- os direitos do dono da obra à eliminação de defeitos e indemnização de prejuízos caducam se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, nos termos do art.º 1224.º do Código Civil, sendo que, no caso, a Ré entregou a obra em Junho de 2000, ou pelo menos em 19 de Julho de 2000, tendo a Autora respondido por carta de 17 de Agosto de 2000 recusando a aceitação da obra. Tendo a presente acção sido intentada em 27 de Dezembro de 2001, e a Ré citada em 10 de Janeiro de 2002, verifica-se a excepção peremptória de caducidade, o que leva à improcedência da acção;
- a Ré corrigiu todos os defeitos que existiam na pers­pectiva da Autora, ficando a farmácia pronta a funcionar, não existindo assim os defeitos alegados. De qualquer forma, a Ré aceitou uma redução do preço de Esc. 7.200.000$00 mais IVA para Esc. 6.500.000$00 mais IVA, o que compensa por excesso uma eventual falha na execução de pormenores da obra.
- a obra foi entregue atempadamente e se houve atrasos os mesmos devem-se a factos impu­táveis à Autora,
- a Autora não procedeu ao pagamento total do preço da empreitada, não tendo pago a quantia de Esc. 1.905.000$00, estando assim em mora, sendo que os juros legais se computam contando da última interpelação. Estão vencidos, até à contestação, juros de mora no valor de Esc. 166.962$00.
Concluiu, pedindo que:
- a excepção de incompetência territorial seja julgada procedente, reme­tendo-se o processo para o Tribunal da Comarca de Lisboa;
- a excepção de caducidade seja julgada procedente, absolvendo-se a Ré da acção;
- caso assim não se entenda, que a Ré seja absolvida da acção por não provada;
- o pedido reconvencional seja julgado procedente, condenando-se a Autora a pagar-lhe a quantia de Esc. 2.071.962$00, acrescida de juros vincendos  até integral pagamento.

A Autora replicou, nos seguintes termos:
- não se verifica a existência duma situação de incompetência relativa;
- não se verifica a excepção de caducidade, tendo a acção sido intentada no prazo legal, atento o disposto no art.º 1223.º do C. Civil, pois as indemnizações pedidas na acção não se incluem na previsão do n.º 1 do art.º 1224.º do C. Civil. Por outro lado, estando a decorrer conversações entre os Advo­gados das partes, não podia ser a Ré logo demandada;
- quanto à reconvenção, a Autora não pagou a quantia de Esc. 1.905.000$00 pelas razões expressas na petição, razão pela qual não se pode consi­derar em mora – não sendo assim devidos juros moratórios.
Concluiu como na petição inicial.

Por decisão proferida, em sede de recurso de agravo, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, foi afirmada a competência do Tribunal da Comarca da Mari­nha Grande em razão do território para os termos da presente acção

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo posteriormente sido proferida sentença que julgou a acção nos seguintes termos:
1) Destarte, decide-se julgar a acção parcialmente procedente, porque parcialmente procedente a excepção de caducidade invocada pela Ré, e conse­quentemente:
a) condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia que se vier a liquidar em incidente de liquidação, correspondente aos benefícios que a Autora deixou de auferir em consequência do facto de a obra descrita nestes autos, realizada pela Ré, não ter sido entregue à Autora em 14 de Maio de 2000 mas apenas em 19 de Julho de 2000, sem poder exceder Esc. 2.600.000$00 – ou seja, € 12.968,75 (doze mil novecentos e sessenta e oito euros e setenta e cinco cêntimos) –, e acrescendo a tal quantia juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que a liquidação for notificada à Ré até integral pagamento;
b) absolve-se a Ré do mais que é pedido pela Autora nesta acção.
2) Decide-se julgar a reconvenção procedente, e consequentemente:
a) condena-se a Autora a pagar à Ré a quantia de Esc. 1.905.000$00 – ou seja, € 9.502,10 (nove mil quinhentos e dois euros e dez cêntimos) – a título de capital;
b) condena-se a Autora a pagar à Ré a quantia de Esc. 166.962$00 – ou seja, € 832,80 (oitocentos e trinta e dois euros e oitenta cêntimos) – a título de juros de mora vencidos, à taxa legal, até à apresentação da reconvenção nestes autos;
c) condena-se a Autora a pagar à Ré juros de mora, à taxa legal, venci­dos desde a apresentação da reconvenção nestes autos e vincendos até integral pagamento, sobre a quantia de € 9.502,10 (nove mil quinhentos e dois euros e dez cêntimos).

                                             *

Desta decisão recorreu a Autora, apresentando os seguintes fundamentos:
[…]
Conclui pela revogação da decisão recorrida.

Não foram apresentadas contra-alegações.

                                             *

1. Do objecto do recurso

Encontrando-se o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das ale­gações da recorrente, cumpre apreciar as seguintes questões:
a) A matéria constante de W dos factos assentes deverá ser levada à Base Instrutória por se encontrar impugnada?
b) A resposta dada ao quesito 38º deverá ser de Provado?
c) Não se verifica a caducidade dos direitos reclamados pela apelante em con­sequência dos defeitos da obra e da impossibilidade de a utilizar?
d) A Autora não tem que pagar a parte do preço em falta por tal exigên­cia se traduzir num abuso de direito, face à demonstração de que a obra realizada pela Ré padece de vários defeitos?

2. Dos factos
[…]
                                                                       *
[…]
                                             *
São os seguintes os factos provados:
[…]
                                             *

3. Do Direito Aplicável

Dispõe o art.º 1207º, do C. Civil:
 Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.
Da análise dos factos que resultaram provados conclui-se que entre a Autora e a Ré foi celebrado um contrato de empreitada, intervindo a Autora na qualidade de dona da obra e a Ré na qualidade de empreiteira.
Mediante a celebração daquele contrato a Ré obrigou-se a proceder à execução das obras de construção civil necessárias à instalação da farmácia da Autora, no prédio sito no lote 34, n.º 32, na Avenida da Articulação, na Praia de Vieira de Leiria, mediante o preço de 7.200.000$00, acrescido de IVA e compro­metendo-se a executar a mesma no prazo de 30 dias.
Sobre o dono da obra impende a obrigação de pagar o preço convencio­nado, incumbindo ao empreiteiro, como contrapartida desta obrigação, a realização da obra acordada, conforme resulta dos art.º 1207º e 1208º, ambos do C. Civil.
Sendo estipulado prazo para o cumprimento da empreitada, deve o empreiteiro entregar a obra, realizada nos moldes convencionados e no prazo acordado.
A Autora peticiona nesta acção a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 1.863.278$00, montante necessário à correcção da obra executada pela Ré, depois de compensado com o crédito da Ré, relativo ao preço da obra, no valor de 1.905.000$00, bem como a condenação desta a pagar-lhe 2.800.000$00, a título de indemnização pelos prejuízos resultantes do atraso verificado na entrega da obra sem defeitos, e ainda a condenação da Ré a pagar-lhe uma indemnização a liquidar posteriormente relativa aos prejuízos que a execução dos trabalhos de reparação dos defeitos lhe vai causar.
Na sua contestação excepcionou a Ré a caducidade dos direitos que a Autora pretende exercer.
A decisão recorrida, entendeu verificar-se a caducidade do direito de indemnização quer relativo ao montante necessário à eliminação dos defeitos e aos prejuízos que a execução dos trabalhos de reparação vai causar, quer aos prejuízos resultantes da obra ter sido entregue com defeitos.
A Autora, discordando daquele entendimento, defende que não se verifica a aludida caducidade do direito às indemnizações peticionadas.
Contudo, previamente à discussão sobre a caducidade do direito às indemnizações reclamado pela Autora, é necessário verificar se o mesmo se consti­tuiu e, só na hipótese afirmativa, determinar qual o regime aplicável, nomeadamente no que diz respeito à sua caducidade pelo não exercício num determinado prazo.

3.1. Do direito de indemnização em dinheiro pelo custo dos trabalhos de eliminação dos defeitos a realizar pelo dono da obra ou por terceiro contra­tado por este

Perante a existência de defeitos na obra, a Autora pretende que se lhe pague uma indemnização que lhe permita efectuar ela a eliminação dos defeitos ou contratar um terceiro que proceda a essas obras de reparação. As consequências do cumprimento defeituoso da obrigação principal do empreiteiro encontram-se especi­ficamente reguladas nos art.º 1221º e seg., do C. Civil, conferindo-se ao dono da obra diferentes direitos de exercício articulado.
Assim, o primeiro direito que lhe assiste é o da sua eliminação (art.º 1221º, nº 1, 1ª parte, do C. Civil). É este o direito principal, preferencial, o direito-regra.
Se os defeitos não forem elimináveis, o dono da obra tem direito a nova construção (art.º 1221º, nº 1, 2ª parte, do C. Civil). Este direito é de exercício subsi­diário relativamente ao direito de eliminação dos defeitos.
Se os custos da eliminação dos defeitos ou da nova construção forem des­proporcionados, ou o empreiteiro incumprir definitivamente qualquer uma destas obrigações, o dono da obra tem direito à redução do preço, ou à resolução do con­trato, se a obra se revelar inadequada ao fim a que se destina (art.º 1222º, nº 1, do C. Civil). Estes direitos são de exercício subsidiário, relativamente aos direitos de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção. Mas a relação entre eles é de exercício alternativo, com uma restrição - a opção pela resolução só pode ser tomada nos casos em que a obra se revele inadequada ao fim a que se destina.
Se os defeitos não forem elimináveis, a exigência de realização de nova obra se revelar desproporcionada, e aqueles se traduzirem em desconformidades que não reduzem o valor da obra, nem a tornam inadequada ao fim a que se destina, o dono desta tem apenas direito a uma indemnização pela desconformidade entre o acordado e o realizado (art.º 1223º, do C. Civil). O exercício deste direito de indem­nização é subsidiário (residual) dos restantes direitos.
E só nos casos de incumprimento definitivo das obrigações de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção e de necessidade urgente de realiza­ção de obras de reparação, é que o dono da obra também poderá optar pela efectiva­ção destas prestações por si próprio, ou por terceiro, assistindo-lhe um direito de indemnização em dinheiro, correspondente ao custo das obras de reparação ou de reconstrução [1] . Esta indemnização não se enquadra nas previstas no art.º 1223º, do C. Civil, as quais são cumulativas ou residuais relativamente ao exercício do direito de eliminação, da redução do preço e da resolução do contrato de empreitada, e destinam-se a compensar os prejuízos não ressarcidos pelo exercício desses direitos e não resultantes do incumprimento das obrigações de eliminação ou reconstrução [2].
Neste caso em que não se pede o pagamento do custo das reparações dos defeitos que terceiro ou o dono da obra teve de realizar, substituindo-se ao emprei­teiro, devido ao urgência dessa reparação, mas sim o pagamento da quantia necessá­ria à realização futura das obras de reparação pelo próprio dono da obra ou por terceiro, está afastada a possibilidade de qualquer situação de urgência justificar a preterição da intervenção do empreiteiro, pelo que o pedido só poderá ter como justificação o incumprimento definitivo da obrigação do empreiteiro eliminar os defeitos da obra.
Além da existência de defeitos da obra, provou-se o seguinte:
- Por carta datada de 19 de Julho de 2000, a Ré comunicou à Autora que dava os trabalhos por finalizados.
- A Autora enviou para a Ré, em 17 de Agosto de 2000, uma carta na qual denunciou a existência de diversos defeitos da obra, tendo concluído esta carta do seguinte modo:
“É de salientar que os defeitos vindos de apontar já foram denunciados a V. Exas. em Junho passado, aquando da tentativa da entrega da obra por V. Exas. como concluída.
Mas, não obstante reconhecerem expressamente a existência de anoma­lias”, que determinaram algumas obras e consequente eliminação de algumas delas, ainda subsistem os defeitos acima referidos.
Além de todos os prazos de conclusão da obra estarem longamente ultra­passados,
V. Exas. demonstram, com o vi comportamento, uma falta de qualidade no trabalho executado e uma certa incapacidade na resolução dos problemas, o que nos faz perder toda a confiança que em V. Exas depositámos.
Sem embargo do já alegado, é de notar que, na sequência da denúncia dos defeitos já anteriormente feita e na posterior tentativa de eliminação de alguns deles, V. Exas danificaram alguns móveis lá existentes, não tendo assumido a responsabilidade por tais danos.
Acresce agora que nos encontramos pressionados pelo prazo de abertura da farmácia, que tem que ser previamente vistoriada pela A.R.S. de Leiria, antes da abertura que terá que ocorrer em finais de Outubro do corrente ano, data limite imposta pelo lnfarmed para a abertura da farmácia, ou seja, a farmácia tem que estar em condições de ser vistoriada até ao fim de Setembro próximo.
Os defeitos acima apontados, pelo menos na sua maioria e até onde for possível, têm que ser eliminados, não só por razões funcionais e estéticas, como também até, eventualmente, para não se correr o risco de a vistoria da A.R.S. não aprovar as instalações.
Encontrando-se V. Exas. em mora e atendendo a todas as circunstâncias vindas de referir, entendemos que se verifica o condicionalismo previsto no art. 1222° do Código Civil, justificativo de uma redução do preço, indo nós proceder, até onde nos for possível à eliminação dos defeitos.
- Esta redução do preço é determinada pelos defeitos enunciados, e ainda pelas seguintes circunstâncias, cujos respectivos valores deverão ser abatidos ao valor orçamentado:
(…)
Relativamente ao valor que, segundo o orçamento, ainda teríamos que pagar caso não tivesse surgido qualquer problema, retê-lo-emos até fixação da redução do preço, bem como da indemnização de todos os prejuízos a que o v/ comportamento deu lugar e ainda continua a dar, e que oportunamente reclamare­mos.”
- A Ré, por carta datada de 21 de Agosto de 2000, respondeu à Autora, dizendo não pretender entrar em detalhes sobre a obra e propondo uma redução do preço.
- A Autora através de carta de 8 de Setembro de 2000, respondeu à carta da Ré datada de 21 de Agosto de 2000, recusou a redução do preço proposto e denunciou a existência de mais defeitos.
- A Ré remeteu, em 19 de Setembro de 2000, para a Autora um fax com o seguinte conteúdo:
“Ao recebermos a sua carta, neste momento, apenas nos apraz comuni­car, o que por falta de conhecimento da sua parte está incorrectamente afirmado.
Referente ao ponto 1º - Não é verdade o que afirma, o material aplicado no pavimento existente para receber o novo, foi Fermafluído, além disso o pavi­mento existente foi todo golpeado antes da aplicação desse material.
Referente ao ponto 2º - Tecnicamente não sabemos as % a que se refere, o que lhe podemos comunicar é que a canalização foi feita em tubo inox, o qual não dá para vincar, daí se ter colocado acessórios próprios para as respectivas curvas, esta é a maneira de se trabalhar de acordo com o regulamento EPAL”;
- A Autora solicitou um orçamento à empresa C..., para reparação dos defeitos denunciados, tendo sido orçado um valor de 3.220.750$00;
- Este orçamento foi dado a conhecer à Ré por intermédio do seu Ilustre Mandatário.
O empreiteiro incumpre definitivamente a sua obrigação de eliminar os defeitos que esta padece quando se recusou peremptoriamente a realizá-la, não correspondeu a uma interpelação admonitória do dono da obra para o fazer, falhou no seu cumprimento, ou deixou que a realização da sua prestação perdesse objecti­vamente interesse [3].
Ora da leitura do circunstancialismo apurado na presente acção não se veri­fica a existência de qualquer uma destas situações.
Em primeiro lugar, não há qualquer interpelação da Ré por parte da Autora, com cariz admonitório, no sentido daquela proceder às obras de reparação dos defeitos, revelando antes as comunicações efectuadas pela Autora à Ré, a sua vontade de que não seja a Ré a efectuar tais obras. Na carta enviada em 17-8-2000, após a entrega da obra, a Autora, após denunciar a existência de múltiplos defeitos, pede uma redução do preço da empreitada e referindo: “Encontrando-se V. Exas. em mora e atendendo a todas as circunstâncias vindas de referir, entendemos que se verifica o condicionalismo previsto no art. 1222° do Código Civil, justificativo de uma redução do preço, indo nós proceder, até onde nos for possível à eliminação dos defeitos”. Na carta enviada em 21 de Agosto de 2000, além de denunciar a existência de novos defeitos, a Autora manifesta apenas o seu desacordo relativa­mente ao valor proposto pela Ré para redução do preço da obra. Posteriormente a esta carta a Autora limitou-se a dar a conhecer ao mandatário da Ré o valor do custo das obras de eliminação de defeitos, o que se encontra na linha de manifestação da sua vontade de não desejar que seja a Ré a proceder a tais obras.
Em segundo lugar, não há uma atitude de recusa peremptória da Ré em rea­lizar as obras de eliminação dos defeitos, susceptível de corresponder a um incumprimento definitivo da respectiva obrigação. Na verdade para que a recusa do cumprimento duma obrigação possa equivaler a um situação de incumprimento definitivo deve ser peremptória, séria, categórica e definitiva [4]. Ora, em nenhuma das comunicações efectuadas pela Ré à Autora, apuradas na presente acção, aquela manifestou a sua vontade de não proceder à eliminação dos defeitos existentes, até porque, como já acima se notou, a Autora nunca a interpelou para efectuar tal prestação, tendo, pelo contrário, revelado o seu desejo que não fosse a Ré a efectuá-la, pelo que a “discussão” entre as partes contratantes se situou antes ao nível do montante da redução do preço, em resultado da existência de defeitos na obra.
Também, perante a matéria de facto provada, não há conhecimento duma tentativa fracassada de cumprimento pela Ré da obrigação de eliminação dos defei­tos que possa ser considerada equivalente a um incumprimento definitivo desta obrigação. É certo que na carta enviada pela Autora em 21 de Agosto de 2000 se faz alusão à realização pela Ré de obras de reparação de defeitos em data anterior à entrega da obra e na p.i. se alega nos artigos 22º a 24º o seguinte:
“A Ré tentou considerar as obras por concluídas no final de Junho de 2000. Porém os defeitos que apresentavam eram tão grosseiros e notórios, mesmo a um observador menos atento, que ela própria Ré, reconhecendo vários vícios se aprestou a eliminá-los. Porém, se aparentemente remediou alguns ou camuflou outros, a grande maioria manteve-se”.
Mas desta alegação não resulta que sejam os defeitos considerados prova­dos que tenham sido objecto das aludidas obras de reparação, nem a data em que tais obras se teriam realizado, situada antes da data da entrega da obra pela Ré, permiti­ria considerar o seu fracasso como um incumprimento definitivo da obrigação de eliminação dos defeitos que recai sobre o empreiteiro. Na verdade, só após a entrega da obra se pode constituir esta obrigação, uma vez que até lá, enquanto ocorrem os actos de realização da obra, apesar do dono desta dispor de poderes de fiscalização, o que lhe permitirá advertir o empreiteiro da existência de defeitos que se forem revelando, não tem ainda o direito de exigir a sua eliminação, uma vez que ainda não se mostra concluída a prestação de realização da obra do empreiteiro. As eventuais reparações que este faça durante esse período que antecede a entrega da obra, não podem ser consideradas como o cumprimento da obrigação de eliminação de defei­tos imposta pelo art.º 1221º, do C. Civil, pelo que o seu fracasso não equivale a um incumprimento definitivo dessa obrigação. Não integrando, pois, a referida alegação uma tentativa mal sucedida de cumprimento da obrigação de eliminação dos defeitos não se justifica o seu aditamento à matéria objecto de prova, por não ter relevância para a decisão da causa.
 Finalmente, não há uma perda de interesse objectivo da Autora na sua reali­zação. Se é verdade que pelas referidas comunicações da Autora e pelas preten­sões deduzidas na presente acção é facilmente constatável que esta não tem interesse em que seja a Ré a proceder à eliminação dos defeitos, essa falta de interesse não tem qualquer fundamento objectivo perante a matéria apurada, pelo que também por este motivo não é possível concluir pela verificação duma situação de incumpri­mento definitivo.
Não estando apurada uma situação de incumprimento definitivo da obri­gação da Ré eliminar os defeitos da obra que realizou, não tem a Autora direito a reclamar o pagamento da quantia necessária para ela proceder à sua reparação por si própria ou através da contratação de terceiro.

3.2. Do direito de indemnização pelos prejuízos resultantes do atraso na entrega da obra sem defeitos

A Autora pediu que a Ré fosse condenada a pagar-lhe 2.600.000$00 rela­tivos aos prejuízos resultantes de apenas ter podido instalar o seu estabelecimento de farmácia no prédio onde foram realizadas as obras contratadas 13 meses após o termo do prazo acordado para a conclusão das obras, ou seja, em 16 de Junho de 2001.
A decisão recorrida considerou que, devendo a obra ter sido entregue até 14 de Maio de 2000, conforme o acordado, e tendo a entrega ocorrido em 19 de Julho de 2000, deveria a Ré indemnizar a Autora pelos prejuízos causados por este atraso, em indemnização a liquidar posteriormente.
Quanto à indemnização pelos prejuízos colaterais resultantes da obra ter sido entregue com defeitos, ocorridos após 19 de Julho de 2000, a sentença recorrida considerou que o respectivo direito também tinha caducado.
Como acima se anunciou importa também relativamente a esta questão verificar previamente da existência deste direito de indemnização.
Como já vimos anteriormente, padecendo a obra realizada pela Ré de deficiências, assistia à Autora o direito de exigir daquela a sua eliminação (art.º 1221º, do C. Civil).
Complementarmente a este direito pode peticionar-se uma indemnização pelos prejuízos resultantes do dono da obra não poder usufruir satisfatoriamente desta, enquanto os defeitos não forem eliminados, nos termos do art.º 1223º, do C. Civil.
Neste caso provou-se que os defeitos existentes tornavam a obra realizada pela Ré inadequada ao fim a que se destinava – instalação de farmácia o que determinou que a Autora sofresse uma perda de lucros em montante concretamente não apurado, devido ao facto de não poder aí instalar a sua farmácia logo após a entrega da obra.
Contudo, como neste caso, com a denúncia dos defeitos efectuada por carta expedida em 17-8-2000, o dono da obra não só não interpelou a empreiteira para proceder à sua eliminação como revelou a sua vontade de que não fosse a Ré a efectuar as obras de reparação, pretendendo antes uma redução do preço da emprei­tada, não pode esta continuar a ser responsabilizada pelos eventuais prejuízos resultantes duma não realização atempada daquelas obras.
A Ré só poderia ser responsabilizada por mora na realização das obras de eliminação dos defeitos existentes se tivesse sido interpelada para as efectuar [5]. Não tendo ocorrido essa interpelação, antes tendo a Autora manifestado a sua vontade de que não fosse a Ré a realizar tal prestação, não pode esta ser responsabilizada pelos prejuízos resultantes da não eliminação dos defeitos existentes na obra a partir da data da expedição da referida missiva.
Deste modo o direito da Autora ser indemnizada pela perda de lucros, resultantes do facto de não ter podido instalar a farmácia no prédio onde foram realizadas as obras contratadas abrange também o período entre a data da entrega da obra (19 de Julho de 2000) e a data em que manifestou a vontade de não ser a Ré a efectuar as obras de eliminação dos defeitos (17 de Agosto de 2000).
A sentença recorrida considerou o direito a esta indemnização caducado, por considerar já ter decorrido o prazo previsto no art.º 1224º, n.º 1, do C. Civil, quando foi proposta esta acção.
É nosso entendimento que, respeitando esta indemnização não à existên­cia dos defeitos da obra, em si mesmo, pela desvalorização que provocam na mesma, mas sim a um dano colateral, o regime aplicável a este direito de indemni­zação já não é o regime específico aplicável à responsabilidade por defeitos no contrato de empreitada, mas sim o regime geral do direito de indemnização, pelo que este direito não está sujeito aos apertados prazos de caducidade do art.º 1224º, mas sim ao prazo de prescrição ordinário, dado nos encontrarmos perante um caso de responsabilidade contratual [6].
Não tendo caducado este direito deve a Ré também ser condenada a pagar à Autora uma indemnização a liquidar posteriormente, correspondente aos benefí­cios que a Autora deixou de auferir entre 19 de Julho de 2000 e 17 de Agosto de 17 de Agosto de 2000, e respectivos juros de mora, nos mesmos termos em que a Ré foi condenada a indemnizar a Autora pelo atraso na entrega da obra.

3.3. Do direito de indemnização pelos prejuízos resultantes da reali­zação de obras de eliminação dos defeitos

Assistindo ao dono da obra o direito de exigir do empreiteiro a elimina­ção dos defeitos, complementarmente também pode peticionar o pagamento duma indemnização, nos termos do art.º 1223º, do C. Civil, que o compense dos prejuízos que lhe cause a realização de tais obras [7].
Note-se que não tendo sido reconhecido à Autora o direito de efectuar por si ou por terceiro essas obras, conforme fundamentação que acima se explanou, os prejuízos que ocasione a realização dessas obras só serão indemnizáveis pela Ré, se for esta a realizá-las no cumprimento do dever que lhe é imposto pelo art.º 1221º, do C. Civil.
Neste caso provou-se que “as obras de reparação das ocorrências referi­das em XXXV (defeitos existentes na obra), sendo feitas, afectarão o funcionamento da farmácia”.
Estamos perante um dano futuro.
Dispõe o artigo 564º, n.º 2, do C. Civil, que na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis.
Os danos previsíveis não tem que ser certos, mas não basta que sejam simplesmente hipotéticos ou de possível verificação, necessitando que sobre eles recaia um juízo de forte probabilidade.
Ora, relativamente à futura realização das obras de eliminação dos defei­tos, apenas foi formulado um juízo hipotético – “…sendo feitas…” – pelo que não estamos perante um dano futuro previsível, mas simplesmente possível, não tendo, a Autora, neste momento, direito à respectiva indemnização.

3.4. Do pedido reconvencional

Provou-se que o preço acordado para a realização da obra foi de 7.200.000$00 + IVA. A Autora pagou 5.700.000$00.
Nesta acção a Ré apenas pediu a condenação da Autora a pagar-lhe como remanescente do preço da obra realizada 1.905.000$00.
Estando o tribunal limitado pelo pedido formulado (art.º 660º, n.º 1, do C. P. Civil) deve ser esse o montante que a Autora deve ser condenada a pagar, não sendo possível efectuar a sua compensação com o crédito indemnizatório peticio­nado pela Autora, relativo ao custo das obras de eliminação dos defeitos, uma vez que se demonstrou que o mesmo não assiste à Autora. E, apesar de se ter reconhe­cido que a Autora tem direito a ser indemnizada pelos lucros não auferidos pela falta de entrega atempada e sem defeitos da obra contratada, não pode o tribunal proceder à compensação entre este crédito da Autora e o da Ré, respeitante à parte do preço da empreitada por pagar, uma vez que esta forma de extinção das obrigações exige uma declaração de uma das partes à outra nesse sentido (art.º 848º, n.º 1, do C. Civil), o que não se verificou, relativamente a estes dois créditos.
Defende a recorrente que tal condenação constitui um abuso de direito, face à existência de múltiplos defeitos da obra realizada.
Dispõe o art.º 334º, do C. Civil, que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
É certo que com o desfecho desta acção a Autora terá que proceder ao pagamento do preço da empreitada que lhe foi exigido pela Ré, com respeito pelos valores acordados, sem que ainda tenham sido eliminados os defeitos da obra realizada por esta.
Contudo, isso deve-se ao facto da Autora não ter exercido o direito que a lei lhe confere e impõe no art.º 1221º, do C. Civil, de exigir da Ré a eliminação dos defeitos.
Estando os defeitos por eliminar por falta de exercício pela Autora do direito que lhe competia, não há razão para que a Ré não possa ver-lhe reconhecido o direito a receber o preço contratado, até porque não estão verificados os pressu­postos que permitam a redução do preço da empreitada (art.º 1222º, n.º 1, do C. Civil), pelo que o exercício daquele direito em nada ofende a boa fé, os bons costu­mes ou o seu fim social ou económico.

3.5. Conclusão

Resultando da fundamentação acima explanada:
- que a Autora não tem direito a ser indemnizada pela Ré pelo custo dos trabalhos de eliminação dos defeitos a realizar por si ou por terceiro contratado por ela, pelos prejuízos que resultem da possível realização dos trabalhos de eliminação dos defeitos pela Ré, e pela perda de lucros resultante de não poder utilizar a obra contratada, a partir de 17 de Agosto de 2000,
- que a Autora tem direito a ser indemnizada pela Ré em quantia que se vier a liquidar posteriormente, correspondente aos benefícios que deixou de auferir, em consequência de não poder utilizar a obra contratada entre 14 de Maio de 2000 e 17 de Agosto de 2000, sem poder exceder € 12.968,75, acrescendo juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que a liquidação for notificada à Ré, até integral pagamento da quantia liquidada,
- e que a Ré tem direito a que a Autora lhe pague 1.905.000$00, respei­tante a parte do preço acordado para a realização do contrato de empreitada e respectivos juros de mora,
deve o recurso interposto ser julgado parcialmente procedente, alterando-se o conteúdo da alínea a), do n.º 1, da parte decisória da sentença recorrida, e confirmando-se o demais decidido, com fundamentação parcialmente diversa.

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Decisão

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência:
- altera-se o conteúdo da alínea a), do n.º 1, da parte decisória da sentença recorrida, o qual passará a ter a seguinte redacção: condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia que se vier a liquidar posteriormente, correspondente aos benefí­cios que deixou de auferir, em consequência de não poder utilizar a obra contratada entre 14 de Maio de 2000 e 17 de Agosto de 2000, sem poder exceder €. 12.968,75, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data em que a liquidação for notificada à Ré, até integral pagamento da quantia liquidada;
- confirma-se o demais decidido, com fundamentação parcialmente diversa.

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Custas do recurso pela Autora, na proporção de 95%, e pela Ré, na pro­porção de 5%.

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                                                           Coimbra, 16 de Setembro de 2008.


[1] Segue-se aqui a opinião sustentada por Henrique Mesquita, na R.L.J., Ano 131, pág. 128, e João Cura Mariano, em Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra, pág. 147 e seg., da 3ª ed., da Almedina.

[2] Vaz Serra, em Empreitada, no B.M.J. nº 157, pág. 60 e seg., Antunes Varela e Pires De Lima, em Código Civil anotado, vol. II, pág. 898, da 4ª ed., da Coimbra Editora, Pedro Romano Martinez, em Direito das obrigações (Parte especial), pág. 492, da 2ª ed., da Almedina, e João Cura Mariano, na ob. cit., pág. 156.

[3] Vide, neste sentido, João Cura Mariano, na ob. cit., pág. 124-125.

[4] Vide, neste sentido, Vaz Serra, em Mora do devedor, pág. 60-62, no B.M.J. n.º 48, pág. 60-62, BAPTISTA MACHADO, na R.L.J., Ano 118.º, pág. 275, nota 2, e 332, nota 35, Pessoa Jorge, em Direito das obrigações, 1º vol., pág. 296-298, da ed. pol. de 1976, da A.A.F.D.L., e Brandão Proença, em Do incumprimento do contrato-promessa bilateral, pág. 87-91, da separata de 1987 do B.F.D.U.C. Estudos em Homenagem ao Pof. Dr. António de Arruda Ferrer Correia
[5] Vide, neste sentido, João Cura Mariano, na ob. cit., pág. 124.

[6] Vide, neste sentido, João Cura Mariano, na ob. cit., pág. 144.
[7] Vide, neste sentido, Vaz Serra, em Empreitada, no B.M.J. n.º 146, pág. 63-64, Domenico Rubino, em L´ appalto, pág. 527-528, João Cura Mariano, na ob. cit., pág. 145 e o acórdão do S.T.J. de 12-7-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por Araújo de Barros.