| 39/08.8PANZR.C1 |  |
VALOR DO AUTO DE NOTICIA
ALTERAÇÃO DOS FACTOS CONSTANTES DO AUTO DE NOTICIA
DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
ILÍCITO PENAL
ILÍCITO CONTRA-ORDENACIONAL
Nos presentes autos, com o NUIPC 39/08.8PANZR do Tribunal Judicial da Nazaré, foi lavrado auto de notícia por detenção de AAS, em virtude do mesmo ter sido fiscalizado no dia 4/02/2008 quando conduzia um motociclo e, sujeito a teste quantitativo de álcool no ar expirado, ter apresentado um TAS de 1,28 gr/l.
Por despacho do MºPº de fls. 13, foi ordenada a remessa do expediente para julgamento em processo sumário, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artsº 292º, nº1, e 69º do CP.
Por despacho judicial de fls. 13, lavrado no mesmo dia 4/02/2008, foi ordenado julgamento de imediato em processo sumário, cujo início foi adiado para o dia 19/02/2008, por ter sido requerido prazo para preparação da defesa.
Nesse dia 19/02/2008, aberta audiência, foi proferido a seguinte decisão:
Vem o arguido acusado da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por se encontrar a conduzir numa via pública um motociclo, apresentando uma taxa de álcool no ar expirado de 1.28 g por litro.
Vem-se levantando a questão de saber se deve ser feito ou não, desconto na taxa de álcool apurada nestas circunstâncias.
Na opinião do tribunal o desconto em causa deve ser efectuado pelos motivos que a seguir se descrevem:
Actualmente os instrumentos de medição como o aqui em causa estão submetidos a um conjunto de operações com vista à sua regular utilização.
Sendo que, a portaria n° 748/94, de 13/08, dispõe, no n°4 do seu regulamento do controle meteorológico dos alcoolímetros, que estes obedecerão às qualidades e características meteorológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701.
Sendo certo que no n° 6 do mesmo regulamento se estabelece o modo de definição dos erros máximos admissíveis, os quais são os resultantes da norma NF X 20-701 conforme as recomendações da Organização Internacional de Metrologia legal, à qual Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n° 34/84, de 11/07.
Conforme foi referido pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no II Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, realizada em 17/11/2006, em Lisboa e subordinada ao tema "Controle metrológico de alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade", "em 1998, concluíram-se os trabalhos em curso na O.I.M.L. e foi publicada a recomendação n° 126 que contém um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrologia internacionais, e nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referido. Esta recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como em regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição.
Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controle metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. "A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controle metrológico, nomeadamente pelo da aprovação de modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controle metrológico, garantindo a sua inviolabilidade" (citada no acordão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/02/2007, disponível in www.dgsi.pt)
Por outro lado, na portaria n° 1556/2007, de 10/12, que aprovou o regulamento do controle metrológico dos alcoolímetros, são expressamente previstos erros máximos admissíveis, que para TAE superiores a 0,4 g/litro e inferiores a 9/ml, com verificação periódica, é de 8%.
Sendo certo que, apesar desta portaria se aplicar apenas aos alcoolímetros já em utilização, desde que estes estejam em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos, admissíveis da verificação periódica, como é referido no aludido acordão do Tribunal da Relação de Guimarães, o Juiz pode e deve proceder ao cálculo da taxa de álcool no sangue em conformidade com as margens de erros supra mencionadas, de forma a fixar um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra.
Por outro lado, não pode o tribunal deixar de ter em consideração que se esta portaria n° 1556/2007 se refere aos alcoolímetros que venham a ser verificados periodicamente e prevê expressamente margens de erro para os mesmos, os aparelhos que já se encontrem em utilização com ou sem tal verificação periódica têm necessariamente de estar também sujeitos a, pelo menos, as mesmas margens de erro, uma vez que é do conhecimento comum que a tecnologia tende a avançar e não a regredir, não sendo concebível que aparelhos mais antigos não estejam sujeitos a margens de erros expressamente previstas para os aparelhos mais recentes.
Ora, no caso em apreço, a taxa que o alcoolímetro acusou foi de 1,28 g por litro. Atendendo à margem de erro admissível, que de acordo com o supra exposto, neste caso é de 8%, verifica-se que a taxa de álcool no sangue do arguido poderá variar entre 1,18g por litro e 1,38g por litro.
Assim, e considerando o princípio "in dubio pro reo", considera-se que a taxa de álcool no sangue do arguido era de 1,18g por litro, por lhe ser mais favorável.
Considerando que o art. 292°, n°1, do CP prevê a verificação da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, quando o agente tenha uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g por litro, verifica-se que no caso em apreço tal facto não existe, face à referida taxa de 1,18 g por litro.
Assim, não estamos perante uma actuação que integra o crime de condução de veículo em estado de embriaguez de que o arguido vem acusado.
Com efeito, tal comportamento é susceptível de integrar, isso sim, a contra-ordenação estradal prevista no art. 146°, al. j) do Código da Estrada, a qual é considerada muito grave e é aplicável a sanção acessória de inibição de conduzir por um período de dois meses a dois anos (conferir art. 147°, n° 2, do Código da Estrada).
Ora, de acordo com o disposto no art. 34°, n°1, do Regime Geral das Contra-Ordenações aprovado pelo Dec. Lei n° 433/82, de 27/10, a competência em razão da matéria quando a lei prevê e sanciona as contra-ordenações, pertence às autoridades administrativas determinadas pela lei.
Sendo que, nas situações em que, como nos presentes autos, o tribunal se apercebe que a questão em análise integra uma contra ordenação, e não um crime, devem os autos ser remetidos à autoridade administrativa competente, face às especificidades do processo de contra ordenação, incompatíveis com o processo criminal, como sucede desde logo com a possibilidade de pagamento voluntário da coima, pelo mínimo.
Nestes termos, e em conformidade com o supra exposto, determino a remessa dos presentes autos à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, a fim de ser dado início ao competente processo contra ordenacional.
Honorários à ilustre defensora oficiosa nos termos da tabela em vigor.
Notifique.
Inconformado, veio o magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo interpor recurso, deixando as seguintes conclusões:
O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado através de aparelho aprovado para o efeito, em conformidade com o disposto no artigo 153.º, n.º 1, do Código da Estrada.
Os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização do trânsito, como é o caso do aparelho nos autos, fazem fé até prova em contrário, atento o disposto nos n.ºs 3 e 4, do artigo 170.º, do Código da Estrada.
A lei possibilita a resolução das dúvidas sobre o resultado obtido através de realização de novo exame ao ar expirado ou análise ao sangue.
O resultado obtido através do aparelho não foi contrariado de forma alguma.
A lei nunca refere a necessidade de aplicar qualquer margem de correcção ou desconto à taxa apurada.
A aplicação das margens de erro a que se refere a Portaria 798/94, de 13.8, reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade e não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados.
A Mm.ª Juiz “a quo” não podia deixar de realizar a audiência de julgamento com vista à produção de prova.
A decisão recorrida violou as normas dos artigos 292.º, do Código Penal, 153.º, n.º 3, 170.º, n.ºs 3 e 4, do Código da Estrada, e do artigo 410.º, n.º 2, al.c), do Código de Processo Penal.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e substituída a Douta Sentença proferida por outra que determine o prosseguimento dos autos, com a realização de audiência de julgamento.
Notificado, o arguido não apresentou resposta.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral adjunto emitiu parecer, no sentido da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público.
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do CPP, não houve resposta.
Foram colhidos os vistos e procedeu-se a conferência.
Fundamentação
Delimitação do objecto do recurso
É pacífica a doutrina e jurisprudência[i] no sentido de que o âmbito do recurso delimita-se face às conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso[ii].
O recurso pretende ver apreciado vício de erro notório na apreciação da prova, o que tem subjacente a consideração da decisão como sentença, e também a circunstância de se ter decidido sem realizar audiência de julgamento e produzir qualquer prova sobre o objecto do processo.
Porém, ao contrário do que parece entender o MPº, não estamos perante sentença, mas sim perante declaração de incompetência material. Ainda que a decisão envolva valoração probatória, não decide o objecto do processo, absolvendo ou condenando arguido. Então, na definição constante do artº 97º, nº1, al) b) do CPP, encontramo-nos perante despacho, pois põe termo ao processo, não o decidindo.
Assim, o objecto do recurso, atenta a sua conformação, reconduz-se verdadeiramente à procedência do entendimento de incompetência para o conhecimento do objecto do processo, aliás, em consonância com o efeito jurídico pretendido pelo recorrente – determinação do prosseguimento dos autos, com a realização de audiência de julgamento – e não à apreciação de vícios de sentença, porque ainda não proferida.
Apreciação
Como se viu, após a abertura da audiência, a decisão recorrida determinou a remessa dos autos à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, depois de considerar que, por aplicação do princípio in dubio pro reo, a taxa de álcool no sangue a ponderar era a de 1,18 gr por litro e não aquela, superior, constante do auto de notícia.
Insurge-se o Ministério Público no sentido de que o julgador não podia deixar de proceder à audiência de julgamento, com vista à produção de prova, e ulterior decisão e, como efeito, assim deveria ter acontecido.
Em processo sumário em que, como no caso dos presentes autos, ao abrigo do artº 389º, nº3, do CPP, o MºPº substituiu a prolação da acusação pela leitura do auto de notícia, o objecto do processo e thema decidendo encontra-se delimitado pelo comportamento do arguido aí narrado.
No caso em presença, o despacho recorrido afirma situação de incompetência para o conhecimento desse objecto, por considerar que se encontrava perante infracção contra-ordenacional e não criminal. Mas, para tanto, altera a TAS constante do auto de notícia, introduzindo-lhe operação que dele não consta, a saber, desconto do valor registado por ponderação de taxa de erro do aparelho.
Sem discutir aqui – não é esse, como se disse, o cerne do presente recurso - se esse desconto encontra ou não fundamento[iii], não oferece dúvida que a decisão recorrida avança com uma avaliação da questão de facto, antes de mesmo de ouvir qualquer prova e os sujeitos processuais, para concluir por realidade desconforme com o impulso acusatório que deveria julgar. Ou seja, na apreciação da sua competência material para conhecer da causa começa por alterá-la. Isto depois de ter recebido o requerimento do MºPº para julgamento em processo sumário, procedido à sua marcação e adiamento para preparação da defesa.
Ora, os pressupostos processuais devem ser avaliados perante o objecto do processo delimitado pela acusação, reservando para o momento adequado – sentença – a formulação da decisão em matéria de facto, designadamente, a afirmação da TAS mencionada no auto de notícia como provada ou não provada.
É certo que o ordenamento processual penal consente a rejeição da acusação, mas esse poder-dever encontra-se limitado aos termos da mesma, sem valoração indiciária autónoma. Isso mesmo deriva do disposto no artº 311º, nº2, al. a) e 3, al. d) do CPP, como vem salientado no Ac. da Relação do Porto de 28/05/2008, perante situação com forte similitude com a destes autos: «A rejeição que o Sr. Juiz pode fazer da acusação, ao abrigo do artigo 311º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, não compreende a alteração dos factos, nesta fase. Apenas o poderá fazer - alínea d), do referido nº 3 -, se os factos não constituírem crime. Estes factos são, contudo, os factos da acusação e não quaisquer outros que o Sr. Juiz entenda, desde logo, dar como assentes. É um juízo que não pode, de todo, formular, neste momento processual»[iv].
Então, tomando, como devido, o impulso acusatório deduzido, a impropriedade da decisão recorrida de incompetência material mostra-se patente. A TAS imputada ao arguido de 1.28 gr. ultrapassa o limiar da infracção criminal prevista no artº 292º, nº1, do CP, e, inerentemente, a causa deve ser conhecida em processo criminal e perante tribunal judicial singular (artºs. 202, nº1, da CRP, 1º e 17º da Lei Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro (LOFTJ), 10º e 16º, nº2, al. b) do CPP), e não pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
Cumpre, assim, julgar procedente o recurso, ainda que por fundamentos não coincidentes com aqueles avançados pelo MºPº, e determinar o prosseguimento dos autos. Porém, devido à ultrapassagem do prazo contemplado no artº 387º e ao disposto no artº 388º, ambos do CPP, caberá à 1ª instância determinar a forma de processo adequada.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em:
Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público;
Revogar o despacho recorrido e determinar a sua substituição por outro que determine o prosseguimento dos autos.
[i] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 99/03/24, in CJ (STJ), ano VII, tº 1, pág. 247.
[ii] Cfr., por exemplo, art.ºs 119.º, n.º 1, 123.º, n.º 2, 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP e acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/95, publicado sob o n.º 7/95 em DR, I-A, de 28/12/95.
[iii] A jurisprudência é divergente sobre a questão, encontrando-se decisões que o admitem e outras que consideram a aplicação de desconto automático em virtude do EMA do aparelho de medição erro notório na apreciação da prova. São exemplo da primeira posição os acórdãos desta Relação de 09/01/2008, Pº 15/07.1 PAPBL-C1, relator Jorge Raposo e Pº 426/04.6TSTR.C1, relator Orlando Gonçalves; da Relação do Porto de 19/12/2007, Pº 000040884, relator Pinto Monteiro; e da Relação de Guimarães de 26/02/2007, Pº 2602/06.2, relator Anselmo Lopes. Em defesa da inaplicabilidade do denominado erro máximo admissível (EMA), com que concordamos, podem apontar-se os acórdãos desta Relação de 30/01/2008, proferidos nos Processos nº 91/07.3 PANZN.C1, relator Esteves Marques e 295/07.9 GTLRA.C1, relator Vasques Osório; da Relação de Lisboa de 23/10/2007, Pº 7226/2007-5, relator Vieira Lamim, de 03/10/2007, Pº 4223/2007-3, relator Moraes Rocha, de 09/10/2007, Pº5995/2007-5, relator Agostinho Torres, de 18/10/2007, Pº 7213/07-9, relator Almeida Cabral, de 03/07/2007, Pº 5092/2007-5, relator Vieira Lamim; da Relação do Porto de 06/02/2008, Pº 00041033, relator Donas Botto, de 12/12/2007, Pº 00040854, relator António Gama; e da Relação de Évora, de 22/05/2007, Pº 441/07-1, relator Carlos Berguete, todos acessíveis em www.dgsi.pt. Também os acórdãos da Relação de Lisboa de 29/11/2007, Pº 866/07, relator Guilherme Castanheira e de 21/02/2008, Pº 10259/07, relator Carlos Benido, sumariados em www.pgdlisboa.pt. Na doutrina, também neste sentido, cfr. M. Céu Ferreira e António Cruz, do Instituto Português de Qualidade, Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português de Qualidade, acessível em http://www.spmet.pt/comunicacoes_2_encontro/Alcoolimetros_MCFerreira.pdf e ainda o texto, com o sugestivo título «Medir é errar», da autoria de Maria Teresa Restivo e Carlos Sousa, acessível em http://ae.tagus.ist.utl.pt/p_de_bol/b_p/67.pdf.
[iv] Pº 0811347, relator Des. Luís Teixeira, www.dgsi.pt. No mesmo sentido, cfr. o Ac. da Relação do Porto de 21-11-2007, Pº 0744117, Des.