Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
250/07.9GBNLS.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: JOÃO TRINDADE
Descritores: ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
Data do Acordão: 04/01/2009
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DA COMARCA DE NELAS
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTIGOS 359.º E 358.º, N.º 3 DO C.P.P.
Sumário: I. - A alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, nº 1, do C. P. Penal).
II. - Não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, dos factos à condenação do arguido, mas tão somente, na medida em que conduzindo a diferente qualificação jurídico penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, a oportunidade de defesa, solução esta que veio a ser consagrada legislativamente com o aditamento do nº 3, do art.º 358º do C. P. Penal, introduzido pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto.
Decisão Texto Integral: 13
Rec. n.º /04 -5 - 13 (14)- Comarca de – 1º
O Digno Magistrado do Ministério Público acusou, além doutros, o arguido
, casado, empresário, filho de … e de …, nascido a 10/11/1976, em Parada, Carregal do Sal, residente na …, Carregal do Sal;
Imputando-lhe, pelos factos constantes de fls. 171 a 176 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a prática, como autores materiais, na forma consumada, de um
- crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.° 108.° do Dec-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, com referência aos art.s 1º, 3º e 4º, do mesmo diploma.
Em audiência de julgamento procedeu-se à alteração da qualificação jurídica dos factos imputados aos arguidos, nos termos e para os efeitos previstos no art. 358º/3, do Código de Processo Penal (CPP), tendo-se imputado ao arguido a prática, em autoria material e na forma consumada, de uma contra-ordenação, prevista e punida pelos arts. 159º/1, 161º/1 e 163º/1, todos do DL nº 422/89, de 02-12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 10/95, de 19-01.
Efectuado o julgamento foi proferida a sentença de fls. 272 e segs na qual se
Absolveu o arguido L... da prática do crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art.° 108.° do Dec-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, com referência aos art.s 1º, 3º e 4º, do mesmo diploma, que lhes foi imputado na acusação pública.
Condenou o arguido L... pela prática de uma contra-ordenação,prevista e punida pelos arts. 159º/1, 161º/1 e 163º/1, todos do DL nº 422/89, de 02-12, numa coima no montante de duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos (€ 249,40).

Inconformado, recorreu o arguido, concluindo a sua motivação do seguinte modo:
1 - O presente recurso vem interposto da douta sentença condenatória do Tribunal Judicial da Comarca de Nelas, na medida em que decidiu do seguinte modo: "Condeno o arguido L... pela prática de uma contra-ordenação, prevista e punida pelos arts. 159°/1 e 163°/1, todos do DL n.° 422/89, de 02-12, numa coima no montante de duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos (€249,40).";
2 - Acontece, porém, que, salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida se acha inquinada de nulidade;
3 - Desde logo, por força do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 379° do C.P.P., ou seja, por ter-se o Tribunal a quo conhecido de questões que não podia ter conhecimento, por lhe estar vedado em face da divisão de funções;
4 - De facto, o Tribunal, na sentença recorrida decidiu condenar o Arguido pela prática de uma contra-ordenação e absolvê-lo da prática de crime de exploração ilícita de jogo de que vinha acusado;
5 - Sendo que, decidiu absolver o Arguido da prática de crime de exploração ilícita de jogo, por considerar que não se encontram preenchidos os pressupostos de preenchimento daquele tipo legal de crime;
6 - Vale dizer que, o Tribunal a quo considerou não estarmos, no caso em apreço, perante uma "causa penal";
7 - E, perante isto, ao condenar o Arguido, ora recorrente, por prática de contra-ordenação, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 8o do C.P.P., ou seja o princípio da proibição de desaforamento;
8 - Portanto, não é crime não estará sob a alçada dos tribunais judiciais, mas, isso sim, das autoridades administrativas, conforme decorre do disposto no artigo 33° do Decreto-Lein.0 433/82 de 27/10;
9 - Disposição legal que também aqui foi violada na douta sentença recorrida;
10 - Na medida em que, no caso em apreço, não se verifica qualquer das especialidades previstas no artigo 38° do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27/10, que determinaria a possibilidade dos tribunais judiciais apreciarem a responsabilidade contra-ordenacional;
11 - Porquanto, não existe concurso entre crime e contra-ordenação;
12 - Não existe a situação de um Arguido ser condenado por responsabilidade criminal e outro, pelos mesmos factos, ser condenado por responsabilidade contra-ordenacional, uma vez que todos os arguidos vinha acusados da prática de crime e todos eles foram absolvidos;
13 - Aplicando-se, portanto, no caso em análise, a regra da proibição do desaforamento, e, consequentemente, devendo o Tribunal a quo considerar-se incompetente para a apreciação e condenação por alegada prática de contra-ordenação do Arguido, ora Recorrente;
14 - E, desse modo, impõe-se a conclusão que o Tribunal a quo conhecendo dos pressupostos de verificação de responsabilidade contra-ordenacional e aplicação de coimas, no caso em apreço, conheceu de questões que não pertenciam ao seu for de actuação, e que, como tal, não poderia conhecer;
15 - Chegando, assim, à conclusão que a sentença proferida pelo Tribunal a quo., em face dos argumentos que aqui ficam aduzidos, se acha inquinada de nulidade, cfr. artigo 379°, n.° 1, alínea c) Segunda parte, do Código de Processo Penal, por força da violação do disposto nos artigos 8o do Código de Processo Penal e artigo 33° do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27/10;
16 - Por outro lado, em nosso entender a sentença recorrida acha-se inquinada de nulidade também ex vi alínea b) do n.° 1 do artigo 379° do C.P.P.;
17 - Em consequência da violação do disposto no artigo 359° do C.P.P.;
18 - Na medida em que, perante uma alteração substancial dos factos constantes da acusação e que seriam consubstanciadores de responsabilidade criminal, não se cumpriu o disposto naquele normativo legal;
19 - Com efeito, não foi dada a possibilidade ao Arguido, ora Recorrente, de organizar a sua defesa no sentido da alegada responsabilidade contra-ordenacional, ou seja da contra-ordenação, que não lhe tendo sido imputada nunca, de que foi condenado;
20 - A acusação foi formulada apenas tendo em consideração a alegada prática de um crime de exploração ilícita de jogo, girando toda a acusação em torno desse mesmo crime e dos pressupostos da sua integração, quer no que se refere ao seu elemento objectivo quer quanto ao subjectivo;
21 - Uma vez que, temos uma acusação por prática de crime de exploração ilícita de jogo, no pressuposto de tratar-se de jogo de fortuna ou azar, esse sim carecendo de autorização da Inspecção-Geral de Jogos;
22 - E foi de tal acusação que o arguido, aqui Recorrente, se defendeu,
23 - Nunca, em momento algum, quer em sede de Acusação, quer mesmo em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, lhe foi referido que a sua responsabilidade seria contra-ordenacional;
24 - Nem nunca, em momento algum, o Arguido foi confrontado com os factos inerentes a essa mesma responsabilidade;
25 - Não tendo tido, portanto, qualquer possibilidade de defesa em relação aos mesmos;
26 - Na medida em que, o Tribunal a quo parece considerar como provada a falta de autorização para a exploração do jogo em causa;
27 - Porém, a falta de autorização que é mencionada e alegada na acusação refere-se à necessária autorização para exploração de jogo de fortuna ou azar e que consubstancia o crime de que o Arguido, aqui Recorrente, vinha indiciado;
28 - Situação bem diversa seria a falta de licença de exploração da máquina em causa nos presentes autos, e que desencadearia a sua responsabilidade contra-ordenacional;
29 - E tal falta de licença nunca poderia, como não foi, ter sido dada por provada, porque, desde logo, nunca esteve em causa nos presentes autos;
30 - Não foi o Arguido, aqui Recorrente, confrontado, em momento algum, com a alegada falta da licença de exploração da dita máquina;
31 - Nunca foi o Arguido, ora Recorrente, confrontado com a alegada consciência da ilicitude geradora de responsabilidade contra-ordenacional, mas apenas quanto à criminal, como já tivemos ocasião de demonstrar;
32 - Assim sendo, em face da acusação, dos termos e pressupostos em que a mesma foi formulada, e em face da Audiência de Discussão e Julgamento, no decurso da qual não se deu cumprimento ao preceituado nos n.°s 2 e 3 do artigo 359° do Código de Processo Penal, forçoso será concluir pela existência, no caso em apreço, de alteração substancial dos factos que levaram à condenação do Arguido em contra-ordenação;
33 - Não podendo, portanto, sob pena de violação do disposto no artigo 359° do Código de Processo Penal, e consequente nulidade da sentença, o que desde já se invoca, ser o Arguido, ora Recorrente, condenado pela prática de contra-ordenação;
34 - Devendo, assim, em consequência, concluir-se que outro deveria ter sido o sentido da douta sentença, objecto do presente recurso, devendo o Arguido, ora Recorrente, ter sido pura e simplesmente absolvido, sem que se fizessem quaisquer outras considerações sobre responsabilidade contra-ordenacional.
TERMOS EM QUE
Deve ser dado provimento ao presente Recurso, devendo a douta sentença ora recorrida ser revogada e, consequentemente, ser substituída por outra no sentido da absolvição do Arguido, ora Recorrente.

O Mº Pº na comarca respondeu pugnando pela improcedência do recurso para tal concluindo:
1-O arguido invoca nas suas conclusões de recurso duas questões principais: a alegada falta de competência do tribunal a quo para conhecer da responsabilidade contra-ordenacional por factos pelos quais vinha acusado na prática de crime e que a referida alteração consubstancia uma alteração substancial dos factos, nos termos do art.º 359º do CPP.
2-Porém não assiste razão ao recorrente.
3-Por um lado ,o art.º 77º, nº 1 do regime Geral das Contra-Ordenações determina que “ O Tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”.
4-Sendo que o Acórdão proferido em 28.10.08 pelo Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do processo nº 0842889, refere expressamente que “ A circunstância de a acusação ter sido deduzida pela prática de crime nada obsta a que conheça da responsabilidade contra-ordenacional, em julgamento ou na decisão de recurso, caso se conclua pela existência desse ilícito.
5-No que toca à segunda questão, da interpretação do disposto no art.º 359º,nº 1 e 1º al. f) do CPP resulta que a alteração operada na douta sentença consubstancia uma mera alteração da qualificação jurídica, seguido o regime previsto no art.º 258º, nº 1 ex vi nº 3 tendo a Mª Juiz a quo dado integral cumprimento à disciplina processual prevista.
6-Não merecendo, por isso, qualquer censura a decisão recorrida, devendo a mesma ser integralmente confirmada.

Nesta Relação a Exmª. Procuradora – Geral Adjunta louvando-se na argumentação expendida pelo Mº Pº na 1ª instancia emite parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Parecer que notificado mereceu resposta na qual o recorrente reiterou a sua posição.

Colhidos os vistos legais e efectuada a conferência há que decidir :
O recurso está limitado à matéria de direito nos termos dos artºs 364º e 428º do CPP .
O âmbito dos recursos afere-se e delimita-se através das conclusões formuladas na respectiva motivação conforme jurisprudência constante e pacífica desta Relação, bem como dos demais tribunais superiores, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
De acordo com as regras da precedência lógica a que estão submetidas as decisões judiciais ( artº 660º, nº 1 do CPC, ex vi do artº 4º do CPP) cumpre começar por conhecer das arguidas nulidades da sentença.

As questões a resolver são as seguintes:
A. Nulidade da sentença - Competência
B. Alteração substancial dos factos

Factos dados como provados:
1. No dia 23 de Novembro de 2007, por volta das 15h10m, no interior do Estabelecimento Comercial denominado “Café MH”, sito em Vilar Seco, Nelas, propriedade da empresa “C Lda”, com sede em Rua ., Nelas, e explorado comercialmente pelo arguido J..., seu Sócio Gerente, encontravam-se prontas a funcionarem e acessíveis a todos os clientes daquele café, duas máquinas de jogo e respectivos expositores de chocolates e brindes diversos, de extracção de cápsulas / bolas de plástico, em pronto funcionamento, não possuindo, número de registo de fábrica ou de série que as licenciasse.
2. Uma das máquinas de jogo ali expostas é de propriedade do arguido L... e a outra é de propriedade de DF……e do arguido A..., as quais foram por aqueles colocadas no “Café MHo”, em Vilar Seco, Nelas, nele passando, periodicamente, para recolherem parte do dinheiro obtido.
3. Os arguidos não possuem qualquer autorização da Inspecção de Jogos para otransporte, exploração e comercialização desse tipo de máquinas, as quais apresentam as seguintes características.
4. A máquina extractora de cápsulas de pequenas dimensões, de propriedade de DF - A..., é constituída por dois corpos.
5. O corpo superior tem formato paralelepipédico de estrutura em acrílico e o corpo inferior apresenta um formato cúbico e estrutura em plástico opaco nas cores amarelo e laranja.
6. Ao lado desta máquina encontrava-se um cartaz onde se encontram expostos diversos objectos e uma caixa em cartão acondicionando diversos objectos.
7. O corpo superior da máquina é transparente, deixando à vista o seu conteúdo, constituído por um número indeterminado de pequenas cápsulas ovais em plástico opaco colorido, ocas, seccionadas ao meio, contendo no seu interior uma pequena senha.
8. Na parte frontal inferior, situa-se um dispositivo para introdução de moedas de 1€, equipado com um manípulo rotativo que é desbloqueado por uma só volta após a introdução de uma moeda.
9. Na parte lateral da máquina é possível visualizar um pequeno compartimento onde se encontra localizada a cápsula que irá ser extraída pela máquina da próxima vez que um jogador colocar uma moeda de 1€ no mecanismo existente para tal e rodar o manípulo.
10. Na parte lateral inferior visualiza-se um autocolante contendo várias informações relativas ao presumível proprietário da máquina analisada.
11. Os dois corpos da máquina extractora, superior transparente e a base opaca, são unidos pelo interior por uma barra de metal, que atravessa todo o corpo na vertical, unindo a fechadura da face do topo com o centro da base em plástico.
12. Abrindo esta fechadura é possível carregar a máquina com as cápsulas ovais e aceder ao depósito de moedas.
13. No cartaz de prémios encontram-se expostos diversos objectos, sendo que alguns têm aposta uma pequena etiqueta com a inscrição de uma cor e outros com a inscrição de um determinado número.
14. Em termos de funcionamento, o jogador introduz uma moeda de 1€ na máquina extractora, em seguida roda o manípulo até ao ponto de bloqueamento,accionando desta forma o mecanismo existente na máquina de modo que a mesma extraia a cápsula que se encontra alojada no compartimento.
15. O interior de cada cápsula acondiciona uma senha com a inscrição de uma cor ou de um determinado número.
16. Após a senha ser desdobrada e confrontada com o cartaz de prémios, resulta que o jogador terá direito a receber um dos brindes correspondentes, de acordo com a inscrição da cor/número que nela se encontra inscrito.
17. Existe correspondência entre a cor da cápsula e a inscrição que se encontra na senha acondicionada no seu interior.
18. As cápsulas transparentes contêm no seu interior senhas com inscrição de números, as quais se encontram dobradas dentro das cápsulas, sendo que a inscrição dos números se encontra feita na parte interior das mesmas.
19. Apesar do jogador conseguir visualizar a próxima cápsula a ser extraída, não consegue determinar qual dos brindes irá ganhar, nem tão pouco influenciar por sua perícia ou destreza a saída do brinde pretendido.
20. Na máquina em questão, o jogador aposta dinheiro, na esperança de ganhar um prémio em espécie, de maior valor, não estando o desenrolar do jogo dependente da perícia ou arte do jogador, mas antes e exclusivamente da sorte.
21. Os prémios em disputa apresentam valores económicos bastante distintos entre si, sendo os prémios identificados por cores os de menor valor e em maior quantidade, enquanto os prémios identificados por números, em menor quantidade, apresentam um valor económico mais elevado.
22. A maioria dos prémios em disputa no jogo em questão apresentam um valor económico inferior ao valor da aposta efectuada pelos jogadores.
23. O jogador não tem conhecimento das quantidades exactas de cada brinde, nem tão pouco a certeza de que todos os brindes do cartaz estão ou estiveram efectivamente em jogo.
24. A outra máquina extractora de chocolates, de propriedade de L..., que se encontrava no estabelecimento trata-se de uma extractora de cápsulas de pequenas dimensões constituída por dois corpos.
25. O corpo superior apresenta uma estrutura em acrílico e o corpo inferior, de formato cúbico, uma estrutura em plástico opaco nas cores laranja e azul.
26. Ao lado da máquina existe um cartaz em cartão onde se encontram expostos diversos chocolates.
27. O corpo superior da máquina é transparente, deixando à vista o seu conteúdo, constituído por um número indeterminado de pequenas cápsulas ovais em plástico, seccionadas ao meio, contendo no seu interior uma pequena senha.
28. Na parte frontal inferior, situa-se um dispositivo para introdução de moedas de 0,50€, equipado com um manípulo rotativo que é desbloqueado por uma só volta após a introdução de uma moeda.
29. Os dois corpos da máquina extractora, superior transparente e a base opaca são unidos pelo interior por uma barra de metal, que atravessa todo o corpo na vertical, unindo a fechadura da face do topo com o centro da base em plástico. Abrindo esta fechadura é possível carregar a máquina com as cápsulas ovais e aceder ao depósito de moedas.
30. Na máquina encontra-se um pequeno autocolante contendo a inscrição de vários elementos identificativos do seu presumível proprietário.
31. No cartaz encontram-se expostos diversos chocolates, de diferentes tamanhos, designações e características, sendo que sobre cada um deles se encontra uma pequena etiqueta colorida com a inscrição de um determinado número.
32. O jogador introduz uma moeda de 0,50€ na máquina extractora, em seguida roda o manípulo até ao ponto de bloqueamento, fazendo actuar o mecanismo nela existente, de modo a que esta extraia, de uma forma completamente aleatória uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha colorida com inscrição de um determinado número, e ainda, o número de série do jogo em análise, “Série P”.
33. Após a senha ser desdobrada e confrontada com o cartaz de prémios, resulta que o jogador terá direito a receber o brinde de chocolate, cuja etiqueta tiver a inscrição do mesmo número constante na senha.
34. A referida máquina serve para a prática de um jogo de fortuna ou azar, pois o jogador aposta dinheiro, na esperança de ganhar um prémio em espécie, de maior valor, sendo o resultado contingente e dependendo única e exclusivamente da sorte, uma vez que a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo, sendo certo que o jogador não pode escolher o brinde da sua preferência ou influenciar por sua perícia ou destreza a saída do brinde pretendido, pelo que apenas o acaso da sorte ou do azar lhe determina o resultado.
35. Os brindes em disputa apresentam valores económicos distintos entre si, ou seja, apesar do brinde ser sempre um chocolate, este pode variar no tamanho e características, apresentando valores monetários distintos, inferiores ou superiores ao valor da aposta de € 0,50. Assim sendo, com o dispêndio sempre da mesma quantia monetária, o resultado é um determinado chocolate, com certas características dimensões e valor ou outro chocolate com características, dimensões ou valores distintos.
36. Por último é de referir que o jogador não tem conhecimento das quantidades exactas de cada brinde, nem tão pouco a certeza de que todos os brindes anunciados no cartaz estão, ou estiveram efectivamente em jogo.
37. Tais jogos, de propriedade dos arguidos L... e A... encontravam-se expostos e em funcionamento no interior do estabelecimento comercial “Café MH...”, explorado pelo arguido J..., de comum acordo, sem que possuíssem qualquer autorização para a sua exploração, para ser utilizado pelos clientes do dito café.
38. Ao descrito funcionamento dos jogos referidos, mantidos em funcionamento junto do público em geral pelos arguidos, é estranha a perícia do agente, pois que depende exclusivamente de factores que este não pode controlar.
39. Os lucros obtidos com a exploração daquele jogo revertiam, em parte, em percentagem não concretamente apurada, para cada um dos arguidos, que recebiam uma comissão consoante o dinheiro apurado.
40. Os arguidos L... e A... tinham conhecimento da forma como os referidos jogos se processavam e que não estavam legalmente autorizados pela Inspecção de Jogos a explorar aquele jogo.
41. Estavam os arguidos cientes da natureza totalmente aleatória dos jogos em causa, certos que estavam também de que os mesmos, não exigindo do jogador qualquer mestria ou perícia, assentavam exclusivamente na sorte.
42. Os arguidos J, L... e A... previram e quiseram explorar os descritos jogos no local acima referenciado com o intuito de obterem os lucros que tal exploração lhes proporcionasse, bem sabendo que os jogos levavam a resultados que não assentavam no cálculo, na perícia ou na destreza do jogador, mas tão-só na sorte e no acaso.
43. Os arguidos agiram voluntária e conscientemente, movidos pelo propósito de auferirem para si lucros.
44. O arguido J... estava convencido que a exploração das aludidas máquinas não integrava a prática de qualquer ilícito.
45. O arguido J... nasceu no dia 26-01-1966.
46. O arguido L... nasceu no dia 10-11-1976.
47. O arguido A... nasceu no dia 11-07-1978.
48. No registo criminal nada consta acerca dos arguidos.
49. Nos presentes autos foram apreendidas as máquinas acima descritas, assim como os objectos descritos no auto de fls. 8 e que eram utilizados nas ditas máquinas.
Factos não provados:
Não se provou que:
a) O arguido J... soubesse que não estava autorizado a explorar as referidas máquinas no seu estabelecimento;
b) Os arguidos L... e A... sabiam que não podiam explorar as referidas máquinas sem autorização pois sabiam não ser permitido o jogo a dinheiro senão em locais definidos na lei para o efeito — e entre os quais não se inclui o estabelecimento que o arguido J... explorava.
c) Os arguidos sabiam, ainda, que os factos que praticavam os faziam incorrer em responsabilidade criminal.
Convicção:
A factualidade provada resultou da análise crítica e conjugada das declarações dos arguidos J... e L, do depoimento de C., que elaborou o auto de notícia junto aos autos, do relatório pericial junto a fls. 143 a 151 e das regras da experiência comum e critérios de normalidade e razoabilidade aplicáveis no caso vertente e nos termos que a seguir se expõem.
Os arguidos J... e A...contribuíram para a descoberta da verdade na medida em que confirmaram a exploração das referidas máquinas, tendo também J... atestado que a máquina de chocolates pertencia ao arguido L.... Pese embora este arguido tenha optado pelo silêncio, as declarações do co-arguido J... são legalmente admissíveis como meio de prova contra o co-arguido L..., porquanto não se verifica o impedimento legal estatuído no art. 345º/4, do CPP, na redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29-08. Acresce que as declarações do co-arguido J... não são o único meio de prova disponível contra o co-arguido L..., pois uma das máquinas apreendidas fazia expressa referência a este arguido, como sendo o proprietário da máquina. Por conseguinte, cumpre-se também a exigência doutrinária imposta pela chamada teoria da corroboração. Assim, sendo legalmente admissíveis as declarações do co-arguido J... contra o co-arguido L..., constata-se, no plano da valoração, que se revelaram credíveis, pois a responsabilidade de J... pelo ilícito praticado não dependia da imputação do mesmo ilícito ao co-arguido L..., não tendo surgido qualquer outra razão compreensível, segundo critérios de normalidade e razoabilidade, que justificassem um propósito de falsa incriminação.
C confirmou, no essencial, os elementos de facto expostos no auto de notícia, tendo o seu depoimento merecido credibilidade por não revelar qualquer interesse pessoal nos autos e por ter actuado no exercício das suas funções. Quanto ao relatório pericial, o presente Tribunal não dispõe de qualquer razão fundamentada para discordar das conclusões aí vertidas, assim como não foi posta em causa a isenção da perita que o elaborou, pelo que mereceu inteiro acolhimento (cfr. art. 163º/1 e 2, do CPP).
No plano subjectivo, a versão sustentada pelo co-arguido J..., no sentido de que desconhecia a natureza ilícita da sua conduta, revelou-se credível, porque C confirmou que, aquando da sua deslocação ao local onde percepcionou os actos descritos no auto de notícia, J... manifestou um desconhecimento genuíno no sentido referido. Acresce que a actividade económica desenvolvida pelo arguido, designadamente um minimercado, também não se ajusta ao tipo de actividades económicas que estão associadas à exploração deste tipo de jogos.
Já no que respeita aos co-arguidos A...e L... não é de todo credível, à luz das regras da experiência comum, que desconheçam a natureza ilícita da sua conduta, porque a exploração do tipo de máquinas em causa não é uma actividade corrente. Trata-se de um âmbito de actuação muito restrito, pelo que não é verosímil que quem actua nesta área não tenha conhecimento, até por troca de informação com outros intervenientes, acerca dos riscos e das implicações legais inerentes.
A ausência de antecedentes criminais foi extraída da informação junta a fls. 220 a 222.
Quanto aos factos não provados, a factualidade vertida na alínea a) não logrou demonstração pelas razões já explicadas e os demais factos também não resultaram provados porque a conduta dos arguidos não integra efectivamente a prática de um crime, pelas razões que a seguir se vão expor.
A- Nulidade – Competência
Invoca o recorrente a nulidade decorrente do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 379° do C.P.P. por o Tribunal a quo ter conhecido de questões que não podia ter conhecimento, por lhe estar vedado em face da divisão de funções.
Na sentença recorrida decidiu-se condenar o Arguido pela prática de uma contra-ordenação e absolvê-lo da prática de crime de exploração ilícita de jogo de que vinha acusado.
Decidindo:
Tal como argumentação é expendida podemos dizer que estamos perante uma questão de competência e não como de nulidade da sentença prevista no art.º 379º,nº 1 c) do CPP.
Deste modo e, como bem nota o MºPº na comarca, tal questão encontra-se concretamente prevista pelo disposto no art.º 77º, nº 1 do regime Geral das Contra - ordenações, introduzido pelo D.L. 433/82 de 27/10 o qual sob a epígrafe conhecimento da contra-ordenação no processo criminal dispõe no seu nº 1 que “O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime”.
Tal questão foi apreciada pelo acórdão proferido em 28.10.2008 pelo Tribunal da Relação do Porto, no âmbito do processo nº 0842889, disponível em www.dgsi.pt,no qual se concluir pela absolvição dos arguidos pelo crime de exploração ilícita de jogo , p. e p. pelo art.º 108º e pelo crime previsto pelo art.º 115º, ambos da Lei do Jogo, por que vinha condenados em sede de primeira instância e se determinou que, configurando as condutas dos arguidos meras contra-ordenações, previstas em tal diploma o Tribunal da Relação do Porto conheceu da respectiva prática ao abrigo do disposto pelo art.º 77º do Regime Geral das Contra-ordenações.
No referido acórdão pode ler-se que “ A circunstância de a acusação ter sido deduzida pela prática de crime nada obsta a que conheça da responsabilidade contra-ordenacional , em julgamento ou na decisão de recurso, caso se conclua pela existência desse ilícito
Não assiste, pois, razão ao recorrente.
B- Alteração substancial dos factos
A questão de natureza processual com que nos confrontamos e se mostra levantada pelo recorrente é a da nulidade da sentença, nos termos do art°. 379°, n° 1, alínea c) do CPP, face à alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Para o recorrente a sentença recorrida enferma de alteração substancial dos factos descritos na acusação uma vez que o Tribunal “a quo“ o absolveu da prática do crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art.° 108.° do Dec-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, com referência aos art.s 1º, 3º e 4º, do mesmo diploma, que lhes foi imputado na acusação pública tendo o condenado pela prática de uma contra-ordenação, prevista e punida pelos arts. 159º/1, 161º/1 e 163º/1, todos do DL nº 422/89, de 02-12, numa coima no montante de duzentos e quarenta e nove euros e quarenta cêntimos (€ 249,40) não se tendo cumprido o disposto no art.º 359º do CPP.
O tribunal a quo considerou esta alteração como não substancial de factos em relação á acusação, caindo na previsão da norma processual contida no art.º 358º do C. P. Penal. Como tal em acta da leitura da sentença (fls. 289) e antes de a publicitar proferiu o seguinte despacho:
A factualidade vertida na acusação pública não integra, conforme se irá expor na sentença final. A prática do crime imputado aos arguidos, mas a prática, em autoria material e na forma consumada, de uma contra-ordenação, prevista e punida pelos art.ºs 159º, nº 1, 161º, nº 1 e 163º, nº1 todos do D.L. nº 422/89 de 02/12, com as alterações introduzidas pelo D.L. 10/95, de 19/01, tendo o presente Tribunal competência para conhecer por força do art.º 77º, nº 1 do D.L. 433/82 de 27/10.
Assim, e nos termos e para os efeitos previstos no art.º 358º, nº 1 e 3 do CPP comunico aos arguidos que irei proceder à referida alteração da qualificação jurídica.
Nenhum dos arguidos reagiu ou requereu prazo para a defesa tendo a Mª Juiz procedido à leitura da sentença.
Quanto a esta questão há a considerar que o art. 1º, al. f), do C. P. Penal define o conceito de «alteração substancial dos factos» como «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximas das sanções aplicáveis».
Da citada al. f), do art.º 1º, do C. P. Penal, resulta pois, que haverá alteração substancial dos factos quando da alteração resulte que a razão da qualificação como ilícitos dos factos não é a mesma da qualificação dos factos apurados. Os crimes são então diversos. Haverá ainda alteração substancial dos factos quando a razão da qualificação como ilícitos dos factos acusados e apurados for a mesma, mas da alteração resultar agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis» (vide Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Ed. Verbo, 1999, Vol. 1, pág. 361).
A alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, nº 1, do C. P. Penal).
Porém, o artigo 358º, nº 1, do C. P. Penal consagra que «Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa», dispondo o nº 3, do mesmo normativo que «O disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação»
Com efeito, como decidiu o Ac. do TC nº 279/95, in DR., 11, 28/07/95, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, dos factos à condenação do arguido, mas tão somente, na medida em que conduzindo a diferente qualificação jurídico penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, a oportunidade de defesa, solução esta que veio a ser consagrada legislativamente com o aditamento do nº 3, do art.º 358º do C. P. Penal, introduzido pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto (vide Maia Gonçalves, in CPP Anot., 1999, 10ª ed., pág. 638 -639).
Ora, sendo a acusação que define o objecto do processo e limita o objecto do julgamento, no caso em apreço, não há dúvida que os factos descritos na acusação e os factos apurados são os mesmos, e deles apenas resulta a condenação do arguido por uma contra-ordenação quando ele vinha acusado por um crime.
Como já decidiu o S.T.J., nada tem a ver com alteração dos factos da acusação a melhor concretização das condutas dos arguidos, a alteração substancial de factos da acusação só releva processualmente quando ela tenha relevo para a discussão da causa, ou seja, quando puder ter repercussões agravativas na medida da punição ou na estratégia da defesa do arguido – Ac. S.T.J. de 18 de Junho de 1997, C.J. Ano V, Tomo II, pag. 245
1 - Na revisão de 1998 do CPP, ao prescrever-se no n.º 3 do art. 358.º que o regime do n.º 1 desse artigo respeitante à alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, foi-se mais longe do que o Tribunal Constitucional, no seu acórdão, com força obrigatória geral, n.º 446/97 de 25-6-97, pois não condicionou a necessidade de notificação do arguido à circunstância de a alteração da qualificação conduzir a um crime mais grave, o que reconduziu a questão à sua raiz constitucional: as garantias de defesa (art. 32.º, n.º 1 da Constituição).
2 - Resulta da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça e da doutrina que se a alteração resulta da imputação de um crime simples, ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado, não há qualquer alteração relevante para este efeito, pois que o arguido se defendeu em relação a todos os factos, embora venha a ser condenado por diferente crime (mas consumido pela acusação ou pronúncia).
3 - O mesmo se diga quando a alteração da qualificação jurídica é trazida pela defesa, pois que também aqui se não verifica qualquer elemento de surpresa que exija a atribuição ao arguido de maior latitude de defesa. (STJ 17-7-02- REC. 1763.02).
I - Na al. f) do art. 1.º do CPP classifica-se como alteração substancial dos factos, em contraste com a alteração não substancial, aquela que envolva a imputação de crime diverso ou o agravamento da moldura penal. Ponto é, no entanto, que se verifique uma alteração de factos, pois quando os factos se mantêm intocados, e apenas se procede a uma qualificação jurídica diversa da que constava da acusação, essa alteração é equiparada pelo legislador à alteração não substancial dos factos – n.º 3 do art. 358.º do CPP.
II - Se o tribunal não procedeu a nenhuma alteração dos factos que já constavam da acusação, tendo apenas divergido da acusação quanto à qualificação dos mesmos – por a falsificação de cheque ser punível pelo n.º 3 do art. 256.º do CP, e não pelo n.º 1 do mesmo artigo –, foi correcto o recurso ao mecanismo do art. 358.º, n.º 3, do CPP, bem como a notificação realizada na pessoa da defensora do arguido, pois que apenas os actos indicados no n.º 9 do art. 113.º do CPP, em que não se inclui o cumprimento do art. 358.º, n.º 3 (nem, aliás, o do art. 359.º), devem ser notificados pessoalmente ao arguido.(STJ 13-2-08 08P213).
Também este Tribunal da Relação de Coimbra já teve ocasião de se pronunciar sobre este tema:
I-A evolução interpretativa a que se foi procedendo, tanto no plano constitucional como na jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal, aportaram a necessidade de consolidar a ideia cardeal de no uso do instituto da alteração substancial dos factos se consolidar a plenitude de garantias de defesa exigidas pelo artigo 32.º, n.º 1, do texto constitucional, tornando clarividente que do ponto de vista que ao direito importa é a referência dos acontecimentos às normas jurídicas, e ao processo, os comportamentos humanos que pela lei são declarados passíveis de sancionamento. Neste contexto o direito de defesa tem de ser configurado também em função da consequência jurídica decorrente do concreto substrato factológico imputado ao arguido.
II. – Resultando tão só a alteração da qualificação jurídica não é necessária a comunicação ao arguido para eventual preparação de defesa relativamente à diversa qualificação jurídica operada pelo tribunal dado que a alteração resulta da imputação de um crime simples, quando da acusação resultava a imputação do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador-agravante inicialmente imputado, pois que o imputado já teve oportunidade de se defender em relação a todos os elementos de facto e normativos que lhe estavam imputados no libelo acusatório.( 19-9-08 Processo 820.07-7PBFIG.C1).
Conclui-se assim que, também, neste ponto não assiste razão ao recorrente.
Nestes termos se decide:
- Julgar por não provido o recurso da sentença.