| 279/16.6PBCTB.C1 |  |
RECOLHA DE AMOSTRA
II – Sendo o arguido condenado em pena de prisão de 3 anos e 9 meses, o facto desta pena de prisão ter ficado suspensa na sua execução por igual período, não retira a obrigatoriedade de recolha de ADN ao arguido.
I
1. Nos autos supra identificados, foi o arguido
…, reformado, casado, nascido a …, filho de … e de …, natural da freguesia de …, concelho de …, residente na Rua .., n.º …,
Julgado e condenado,
pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Ao abrigo do disposto nos artigos 50º, nºs 1 e 5, foi suspensa a execução da pena por igual período de tempo - 3 (três) anos e 9 (nove) meses.
2. Do acórdão recorre o Ministério Público, que formula as seguintes conclusões:
1. …, foi condenado nos presentes autos como autor material de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do artigo 171º nº1 do CPenal;
2. Na pena de 3 anos e 9 meses de prisão;
3. Suspensa na sua execução por igual período de tempo.
4. Nos termos do artigo 8º nº 2 da Lei nº 5/2008 de 12.02 com a alteração introduzida pela Lei nº 90/2017 de 22.08, é ordenada na sentença a recolha de ADN ao arguido;
5. Quando este tenha sido condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída.
6. Nos termos do nº 1 do mesmo preceito a recolha é ordenada oficiosamente.
7. Ao não determinar a recolha de ADN ao arguido …, o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 8º nºs 1 e 2 da Lei nº 5/2008 de 11.02 com a alteração que lhe foi introduzida pela Lei nº 90/2017 de 22.08
Termos em que deve ser ordenada a recolha de ADN ao arguido …, uma vez que o mesmo foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança nos termos do nº 1 do artigo 171º do CPenal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, mas VOSSAS EXCELÊNCIAS, VENERANDOS DESEMBARGADORES, como
sempre, farão a acostumada J U S T I Ç A !
3. O arguido não respondeu.
4. Nesta instância, o Exmº PGA emitiu parecer no sentido de que deve ser dado provimento ao recurso.
5. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
II
Apreciando:
1. Dispõe o artigo 1º, nºs 1 e 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, o seguinte:
1 - A presente lei estabelece os princípios de criação e manutenção de uma base de dados de perfis de ADN, para fins de identificação, e regula a recolha, tratamento e conservação de amostras de células humanas, a respectiva análise e obtenção de perfis de ADN, a metodologia de comparação de perfis de ADN, extraídos das amostras, bem como o tratamento e conservação da respectiva informação em ficheiro informático.
2 - A base de dados de perfis de ADN serve ainda finalidades de investigação criminal.
Na sua versão inicial, dispunha o artigo 8º desta Lei nº 5/2008:
1 - A recolha de amostras em processo crime é realizada a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal.
2 - Quando não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do número anterior, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída.
(…)
6 - Quando se trate de arguido em vários processos, simultâneos ou sucessivos, pode ser dispensada a recolha da amostra, mediante despacho judicial, sempre que não tenham decorrido cinco anos desde a primeira recolha e, em qualquer caso, quando a recolha se mostre desnecessária ou inviável.
Ao abrigo deste regime, decidiu-se no ac. da Relação de Lisboa de 11.10.2011, proferido no processo n.º 721/10.0PHSNT.L1-5[1], que
“I A recolha de amostras de ADN, a que se refere o art.8, nº2, da Lei nº5/08, de 12-2, não é automática[2] face a uma condenação transitada em julgado, pressupondo a existência de grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes que possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação;
II Determinando aquela recolha, a sentença deve fundamentar em concreto aquele perigo, de modo a convencer da sua necessidade e proporcionalidade”.
Porém, por ac. da mesma Relação de Lisboa de 5.5.2015, proferido no processo
nº 241/11.5JELSB.L1-5[3], decidiu-se que
“- Da leitura dos nºs 1 e 2 do art. 8º da Lei 5/08 de 12.2, resulta que a recolha de ADN é automática[4], não dependendo de qualquer pressuposto, que a Lei não impõe (com excepção da condenação por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída) e sendo certo que pode ser ordenada logo após a constituição de arguido.
- A automaticidade da recolha resulta ainda da previsão do nº 6 daquele art. 8º, que prevê a possibilidade de ser dispensada a recolha da amostra, mediante despacho judicial, sempre que não tenham decorrido cinco anos desde a primeira recolha e, em qualquer caso, quando a recolha se mostre desnecessária ou inviável. Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, a possibilidade de dispensa é que terá que ser determinada por despacho fundamentado, não a recolha”.
- A intenção do legislador terá sido a de determinar a recolha de ADN como determina a recolha de impressões digitais e, de facto, não se vê como aquela recolha pode restringir direitos fundamentais do arguido, entendendo-se, outrossim, que essa determinação não viola qualquer preceito constitucional.
2. A questão da recolha de amostra de ADN para a base de dados de perfis (de ADN) encontra-se apreciada de um modo bastante desenvolvido pelo ac. do Tribunal Constitucional
nº 333/2018, ao sindicar a constitucionalidade dessa recolha ao abrigo da referida Lei 5/2008.
Assim, no que para o caso mais releva, aí se afirma/decide:
“Por acórdão proferido em 6 de abril de 2017 pelo Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Sintra, o arguido, ora recorrente, foi condenado como autor de um crime de roubo simples na forma tentada e como co-autor de um crime de roubo simples na forma consumada, na pena única de 3 anos de prisão efetiva. No mesmo acórdão o Tribunal determinou a «recolha de amostra para obtenção de perfil de ADN e posterior inserção na base de dados respetiva, nos termos do disposto nos arts. 8.º, n.º 2 e 18.º, n.º 3, ambos da (…) Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro.» Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 21 de setembro de 2017, o julgou não provido.
(…)
Na sequência, em 3 de janeiro de 2018, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional suscitando duas questões de constitucionalidade, a primeira, referente ao artigo 400.º do CPP e a segunda respeitante ao artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro.
(…)
9. A LBDADN (Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro) regula a constituição e funcionamento da base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e de investigação criminal (artigos 1.º e 4.º), definindo os termos e condições da identificação genética de pessoas.
A criação de uma base de dados de perfis de ADN ampliou as possibilidades de identificação dos responsáveis pela prática de um crime, permitindo comparar os perfis constantes da base de dados com os perfis resultantes das amostras biológicas colhidas durante uma investigação criminal. Uma tal ferramenta pressupõe a recolha do maior número de amostras possível. Se não existirem amostras a base de dados não pode funcionar. Neste contexto, a recolha de perfis de ADN a condenados constitui uma importante fonte de inserção de perfis para comparação.
A referida lei foi alterada uma primeira vez pela Lei n.º 40/2013, de 25 de junho, e viria a ser de novo alterada pela Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto. A última alteração teve em vista reforçar a eficácia da Base de Dados de Perfis de ADN por se ter verificado que os resultados iniciais ficaram muito aquém das expectativas, provocando um subaproveitamento daquela base de dados[5] (designadamente, ficando muito aquém da capacidade de auxiliar a investigação criminal alcançada em outros países), em face do reduzido número de perfis recolhidos tanto nos locais do crime (amostras problema) como relativos a pessoas condenadas (amostras referência), a que acresce números também muito baixos de ficheiros de perfis que visam fins de identificação civil…No âmbito do presente processo, no entanto, releva a versão da LBDADN, na redação da Lei n.º 40/2013, de 25 de junho, pois foi essa a aplicada pelo tribunal a quo. Assim, a análise realizada no presente acórdão dirá apenas respeito a essa versão da Lei em causa.
10. De acordo com o regime constante da LBDADN, em processo crime a recolha de amostras em arguidos não condenados ou em arguidos condenados é realizada por despacho do juiz (artigo 8.º, n.ºs 1, 2 e 3 da LBDADN) sendo necessário um outro despacho judicial para a inserção do perfil de ADN na base de dados (artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da LBDADN). Também o arguido não condenado pode solicitar a recolha de amostras (artigo 8.º, n.º 1).
(..)
De acordo com a jurisprudência aludida do Tribunal, não existe desconformidade com a Constituição na restrição de direitos, liberdades e garantias configurada pela recolha de material biológico para análise de ADN sustentada em lei de carácter geral e abstrato emanada da Assembleia da República (sem efeito retroativo), uma vez que visa a salvaguardada de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, sendo necessária e adequada ao objetivo prosseguido (os fins próprios do processo penal) e não diminui a extensão e alcance do conteúdo essencial dos direitos fundamentais afetados. Ademais, e apesar de não se reportar a uma medida de instrução criminal, a norma atribui a um juiz a decisão de recolha de ADN sem consentimento do condenado em pena de prisão igual ou superior a 3 anos. Desta forma, acautela uma tutela reforçada aos direitos atingidos pela via da intervenção judicial e da habilitação legal específica, cumprindo, pois, as exigências constitucionais identificadas na jurisprudência do Tribunal.
(…)
19. A norma em análise no presente processo coloca uma questão particular. Ao prever a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos (ainda que esta tenha sido substituída), a ordenar por despacho do juiz de julgamento, após trânsito em julgado da condenação, o legislador instituiu como regra a referida determinação, prescindindo, na interpretação do tribunal a quo, de uma análise casuística da pertinência em sujeitar o arguido a recolha ADN e subsequente inserção na respetiva Base de Dados.
Tratando-se de uma norma que prevê a colheita coativa de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, não existem dúvidas sobre o seu carácter restritivo de direitos fundamentais, nomeadamente o direito à proteção da reserva da intimidade, dos dados pessoais e da dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano.
20. A competência do juiz exigida na norma para ordenar a recolha da amostra de ADN, contra a vontade do visado, encontra, portanto, justificação na circunstância de se tratar de um ato restritivo de direitos fundamentais, não se alicerçando embora diretamente nas garantias do processo criminal, designadamente no parâmetro constante do artigo 32.º, n.º 4, da Constituição (que refere que toda a instrução é da competência de um juiz).
(..)
21. Sobre a recolha de amostras em processo-crime – medida genuinamente processual que traduz, pois, uma dimensão normativa diferente da que constitui o objeto do presente recurso – rege o n.º 1 do artigo 8.º, dispondo que é realizada a pedido do arguido ou ordenada oficiosamente, ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º, do CPP (artigo 8.º, n.º 1, da LBDADN). Ponderados os interesses em presença em cada processo, designadamente a relevância para a descoberta da verdade e o grau de ingerência nos direitos fundamentais do arguido que a recolha da amostra de ADN representa – e considerando todos os aspetos pertinentes a uma tal ponderação, como seja, por exemplo a situação de saúde do visado ou a sua idade – o juiz decide, necessariamente por despacho fundamentado, sobre a respetiva necessidade e adequação, garantindo a justa medida em cada caso concreto, sem estar limitado por um pressuposto formal alusivo ao tipo de crime em investigação, ou moldura penal prevista para a sua punição.
Diferentemente, para cumprir a previsão da medida não genuinamente processual contida na norma em análise o juiz limita-se a verificar se estão reunidos os pressupostos formais indicados pelo legislador e que consistem na ausência de recolha anterior no mesmo processo, na condenação por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída, e no trânsito em julgado daquela condenação.
Desta forma, e diferentemente do que se passa na medida genuinamente processual prevista no n.º 1 do artigo 8.º, na norma em análise existe uma dimensão que se traduz na atribuição ao juiz de uma mera operação de associação de efeitos definidos pelo legislador à condenação criminal em determinada pena de prisão.
22. Assegurada que está, pelo legislador, a competência judicial para ordenar a recolha das amostras de ADN aos condenados bem como para determinar a subsequente inserção na base de dados de perfis de ADN, e definidos os pressupostos legais da sua determinação, a questão que a norma em causa pode colocar é a de saber se a reserva de juiz ali prevista constitui suficiente garantia dos direitos fundamentais afetados. E isto porque o juiz deve, por via de regra, determinar a referida recolha de amostra de ADN do arguido, verificados os pressupostos formais indicados na norma…
Isto é, estando preenchidos os pressupostos legais objetivamente definidos, o juiz não precisa de indicar fundamentação adicional para proferir a ordem de recolha de amostra ADN ao arguido. Só a dispensa exige fundamentação adicional, designadamente para demonstrar a desnecessidade ou a inviabilidade da recolha.
É, portanto, a conformidade constitucional desta delimitação entre regra e exceção estabelecida pelo legislador que importa agora verificar. Desde logo à luz da configuração das reservas de juiz como concretizações dos direitos fundamentais, sendo inquestionável que à luz da Constituição tais reservas visam assegurar uma proteção adicional ou reforçada dos direitos fundamentais.
Na verdade, sendo incontroverso que o princípio da proporcionalidade ocupa lugar central na avaliação dos requisitos materiais exigidos nas restrições de direitos fundamentais – de acordo com o n.º 2, do artigo 18.º da Constituição, tais restrições devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos»…
Constitui entendimento estabilizado na doutrina, que a razão de ser da transferência legal das decisões mais graves para a competência do juiz reside no facto de a lei esperar deste último uma atuação segundo o modo de pensar específico de um juiz («spezifisch richterlicher Denkweise», na designação do Tribunal Constitucional alemão), mesmo quando estão em causa atos que não revistam natureza estritamente jurisdicional. Apesar de não ser possível precisar concretamente o que deva entender-se por modo de pensar específico do juiz, é incontroverso que, na sua apreciação, este nunca deverá perder de vista o princípio da adequação entre meios e fins bem como a proibição do excesso.
E sendo assim, o que interessa verificar é se a substituição – por via de regra - da ponderação do juiz pelo critério do legislador acautela devidamente os direitos fundamentais do visado.
23. A questão coloca-se, portanto, em saber se a regra da recolha de amostras de ADN a condenados em pena de prisão igual ou superior a 3 anos (ainda que substituída), respeita o princípio da proporcionalidade.
(…)
26. Em suma, a instituição pelo legislador - no cumprimento do seu poder de densificação dos pressupostos materiais da medida restritiva de direitos fundamentais na norma que a habilita - da regra da recolha de ADN a condenados em pena igual ou superior a 3 anos de prisão, ainda que substituída, apresenta-se como uma medida útil, necessária e proporcional aos fins prosseguidos, sendo os casos de eventual desnecessidade ou excesso deixados ao prudente critério jurisdicional a fundamentar com base nos elementos concretos do processo, em concretização da tutela dos direitos fundamentais dos visados, o que se insere plenamente nos fins da reserva judicial de reforço da tutela conferida pela posição institucional de neutralidade e de independência que caracterizam estatuto do juiz. O regime legal em que se insere a norma em apreciação responde à prescrição dos pressupostos materiais, formais, orgânicos e procedimentais que densificam suficientemente a autorização legal para a medida e acautela o justo equilíbrio entre interesses públicos e privados concorrentes.
(…)
28. É assim de concluir pela não inconstitucionalidade da norma que determina que a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída, com finalidades de investigação criminal e inserção na base de dados respetiva, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, após trânsito em julgado, quando a mesma não foi já realizada, interpretativamente retirada pela decisão do artigo 8.º, n.º 2, da LBDADN”.
3. Toda a referência supra - sendo certo que não é objeto do presente recurso a apreciação da constitucionalidade do disposto no artigo 8º, da Lei nº 5/2008 -, tem a virtualidade de explicitar a natureza e fundamentos da recolhe de amostra de ADN para inserção e manutenção na base de dados de perfis de ADN, para fins de identificação criminal.
E embora o acórdão não o diga expressamente (pois não era esse o objeto do recurso então apreciado), mostra-se implícita a aceitação de que a recolha de ADN, na situação de condenação em pena de prisão igual ou superior a 3 anos pela prática de crime doloso, é ordenada pelo juiz, não se tratando de mera faculdade mas sim de obrigatoriedade legal, o que lhe confere a natureza de um poder-dever.
E, na verdade, da conjugação do teor do referido número 2, com o número 6 do artigo 8º da Lei nº 5/2008 (ao prever-se neste a possibilidade de ser dispensada tal recolha de amostra para as situações descritas e fundamentadas), afigura-se ser a melhor interpretação sobre a questão.
Com a ressalva de que a recolha da amostra de ADN não era logo ordenada na sentença, mas sim e apenas após trânsito em julgado daquela.
4. Acontece que, conforme se aponta no presente recurso e se traduz no fundamento/objeto deste, o artigo 8º da Lei 5/2008, foi alterado pela Lei n.º 90/2017, de 22 de Agosto, passando a ter a seguinte redação:
1 - A recolha de amostra em arguido em processo criminal pendente, com vista à interconexão a que se refere o n.º 2 do artigo 19.º-A, é realizada a pedido ou com consentimento do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento escrito, por despacho do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.
2 - A recolha de amostra em arguido condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída, com a consequente inserção do respetivo perfil de ADN na base de dados, é sempre ordenada na sentença[6].
Com esta nova redação, que tem aplicação nos processos pendentes, para além da recolha de amostra passar a ser indubitavelmente obrigatória, passou a ter de ser ordenada na própria sentença e não só depois do trânsito em julgado desta.
Com a presente alteração de regime e procedimento na recolha de amostra de ADN, foi alterado/eliminado o anterior nº 6 do artigo 8º (de onde se retirava já a natureza obrigatória/automática de tal recolha) sendo substituído pelo atual nº 7, que passou a ter a seguinte redação:
7 - Quando se trate de arguido, em processo pendente ou condenado, em vários processos, simultâneos ou sucessivos, não há lugar a nova recolha de amostra e consequente inserção de perfil, utilizando-se ou transferindo-se o perfil do arguido guardado no ficheiro a que se reporta a alínea g) do n.º 1 do artigo 15.º, exceto se a recolha de nova amostra for considerada necessária pela autoridade judiciária competente, oficiosamente ou a requerimento escrito, que pode ouvir, para o efeito, o INMLCF, I. P., ou o LPC, consoante os casos.
5. A decisão sob recurso foi proferida ao abrigo desta nova redação do artigo 8º, da Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.
O arguido foi condenado em pena de prisão de 3 anos e 9 meses. O facto desta pena de prisão ter ficado suspensa na sua execução por igual período, não retira a obrigatoriedade de recolha de ADN ao arguido – v. nº 2, do respetivo preceito (ainda que esta tenha sido substituída).
Ao não pronunciar-se sobre a concreta questão da recolha de amostra de ADN, o tribunal recorrido omitiu um dever de pronúncia, que constitui uma nulidade de sentença, ainda que parcial, restrita a esta mesma questão – artigo 379º, nº, 1, alínea c), do Código de Processo Penal, que foi legalmente arguida pelo recorrente em sede de recurso – nº 2, do mesmo preceito.
IV
Decisão
Por todo o exposto, decide-se conceder provimento ao recurso do recorrente Ministério Público e, consequentemente, declara-se a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia quanto à questão da recolha de amostra de ADN do arguido para ser inserida na base de dados de perfis de ADN para fins de identificação, e apenas nesta parte, devendo ser proferida nova sentença que se pronuncie sobre esta concreta questão, tendo em conta o legalmente disposto nesta matéria.
Sem tributação.
Coimbra, 19 der Dezembro de 2018
Luís Teixeira (relator)
Vasques Osório (adjunto)
[1] Relator Agostinho Torres.
[2] Sublinhado nosso.
[3] Relatora Alda Tomé Casimiro.
[4] Sublinhado nosso,
[5] Os sublinhados são nossos.
[6] Sublinhado nosso.