Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 62/08.2GBPNH.C1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL (EMA).
II. - A lei não prevê a possibilidade de realização de um qualquer desconto, fundado nos EMA, aos valores indicados pelos alcoolímetros devidamente aprovados e verificados, como tal desconto carece de fundamento sob o ponto de vista da metrologia.
No Tribunal Judicial da comarca de Pinhel o Ministério Público requereu o julgamento, em processo especial sumário, do arguido …., solteiro, pedreiro, residente em F… Pinhel, imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal.
Por sentença de 30 de Junho de 2008 foi o arguido absolvido da prática do crime que lhe era imputado.
Inconformado com a decisão, o Digno Magistrado do Ministério Público dela interpôs recurso, formulando no termo da respectiva motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
I. Apresentado o arguido para julgamento em processo sumário, realizada a competente Audiência de Discussão e Julgamento, foi proferida Sentença pela Mma. Juiz a quo que, dando como facto provado: "o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,17 g/l", absolveu o arguido da prática do crime pelo qual foi acusado;
II. Decisão essa que, em nossa opinião, merece reparos;
III. A questão ora em apreciação decorre ainda da infeliz divulgação do ofício n.º 14.811, de 19 de Julho de 2006, da extinta DGV, que levou a uma incorrecta aplicação, pelos nossos Tribunais, dos Erros Máximos Admissíveis (EMA).
IV. O legislador entendeu que bastava o exame qualitativo realizado por aparelho de detecção de álcool no sangue, devidamente aprovado e periodicamente verificado, para fazer prova da taxa de álcool no sangue (TAS).
V. O Tribunal, a requerimento ou oficiosamente, não determinou a posteriori a aferição do alcoolímetro utilizado pelos agentes fiscalizadores de trânsito, para se certificar do seu bom funcionamento.
VI. Resulta dos autos que nenhum meio de prova foi validamente produzido, apto a afastar a prova produzida pelo alcoolímetro, devidamente aprovado e regularmente verificado, utilizado pelos agentes fiscalizadores.
VII. A decisão em apreço violou, em nosso entender, os art.º 127º e art.º 355º do Código de Processo Penal.
VIII. Deverá, assim, a douta sentença recorrida ser reformulada e onde se deu por provado que "o arguido (…) tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,17 g/ l" deverá passar a constar que: "o arguido (…) tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,27 g/l", condenando-se o arguido em conformidade.
Termos em que, concedendo-se provimento ao presente recurso, deve a sentença ora recorrida ser substituída por decisão que condene o arguido pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e art. 69º, nº 1, al. a), ambos do Código Penal, em pena de multa e em pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados na via pública.
(…)”.
Respondeu ao recurso o arguido formulando no termo da respectiva contramotivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
1.- Na douta sentença sob recurso, considerou-se provado que no dia 129/06/2008, pelas 04h43 m, o arguido circulava na EN 221, Malta, conduzindo o veículo ligeiro de mercadorias, em serviço particular, de matrícula 00-00-HU, quando, sujeito ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado, apresentou a TAS de 1,27 g/l, correspondente, depois de deduzida a margem de erro permitida, decorrente da Portaria nº 784/94 de 13/08 e a mais recente Portaria nº 1556/2007, de 10/12, à TAS, de 1,17 g/l.
2. - Entendeu o Digno Magistrado do Ministério Público que ao aplicar-se a margem de erro permitida, prevista na Portaria nº 784/94 de 13/08 e a mais recente Portaria nº 1556/2007, de 10/12 , considerando-se assim uma TAS de 1,17 g/l, e não de 1,27 g/l (que correspondia ao talão extraído do aparelho respectivo), se incorreu na douta sentença recorrida violou os artigos 127º e 355º do CPP, ou seja em erro notório na apreciação da prova.
3. - Salvo o devido e merecido respeito, entende-se não assistir razão ao Digno Recorrente na posição perfilhada na motivação de recurso.
4. - É do conhecimento público que a pesquisa da percentagem de álcool no sangue através da expiração, com recurso a um alcoolímetro, é um método que enferma de precisão e que não tem o rigor do método quantitativo de pesquisa de álcool no sangue.
5. - Dada a comprovada fiabilidade dos alcoolímetros foram, através das regras de controlo metrológico, fixados os EMA (erros máximos admissíveis).
6. - A definição, através da Portaria nº. 748/94, e posteriormente pela Portaria nº. 1556/2007, de 10/12, actualmente em vigor, de determinados erros máximos admissíveis (EMA), visa definir limites dentro dos quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são admissíveis (cfr. Ac. da Relação do Porto de 02/04/2008, proferido no processo nº. 479/08-1ª Secção, disponível em www.trp.pt).
7. - "Os EMA (erros máximos admissíveis) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
8. - É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. (in comunicação efectuada pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no 2º ENCONTRO NACIONAL DA SOCIEDADE PORTUGUESA DE METROLOGIA realizado a 17/11/2006, em Lisboa e subordinada ao tema "Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade retirada do Acórdão desta Relação de 26/2/07, proferido no Processo nº. 2602/06-2, disponível em www.dgsi.pt).
9. - Se assim é, se não existem instrumentos de medição absoluta, havendo inclusivamente a necessidade de serem estabelecidas margens de erro, e se este facto é do conhecimento público, não necessitando assim de alegação ou prova, na análise do resultado obtido através do alcoolímetro, deve sempre o Julgador ter em conta esse erro, sob pena de erro notório na apreciação da prova.
10. - O Julgador deve fazer uso das margens de erro dos aparelhos de medição (EMA: erro máximo admissível), por tal lhe permitir reduzir ao máximo o erro entre o resultado do exame e a realidade, sendo igualmente este o entendimento que mais se coaduna com a posição do arguido (neste sentido veja-se o Acórdão da Relação de Guimarães de 26/02/2007, disponível em www.dgsi.pt).
11. - No mesmo sentido veja-se ainda o Acórdão proferido pela Relação de Coimbra de 09/01/2008, proferido no Processo nº. 15/07.1PAPBL.C1, com o nº. convencional JTRC, no qual se defende que: (…) "Não ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova se o Tribunal julga provado que o arguido conduzia com uma TAS correspondente ao valor correspondente ao valor constante do teste deduzida a margem de erro dos alcoolímetros (…)".
12. - Pelo exposto, concluir-se-á dizendo que, atendendo à margem de erro legalmente admissível no caso dos alcoolímetros, deve ser considerada, como muito bem consta na sentença proferida pelo Tribunal a quo, uma taxa que reflicta a dedução da margem de erro actualmente fixada em 8% (de acordo com os limites máximos de erro do valor efectivamente registado estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal - R-126 - e na Portaria n.º 1556/2007, de 10/12), ou seja, uma TAS de 1,17 g/1.
13. - Bem andou a Mmª. Juiz a quo na decisão proferida, pelo que deverá assim improceder o recurso interposto pelo Digno Representante do M.P., na medida que não houve errónea interpretação, por parte do Tribunal a quo, do disposto nos artigos 292º e 71º do Código Penal, artigos 127º e 355º do C.P.P. e nos artigos 1º, 5º, 6º, e 8º da Portaria nº. 1556/2007, de 10 de Dezembro.
Termos em que, nos mais de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser negado provimento ao presente recurso e consequentemente ser mantida a sentença recorrida, na medida que não houve errónea interpretação, por parte do Tribunal a quo, do disposto nos artigos 127º e 355º do C.P.P., 292º, e 71º do Código Penal e nos artigos 1º, 5º, 6º, e 8º da Portaria nº, 1556/2007, de 10 de Dezembro.
Assim se espera, confiadamente, na certeza de que, Vossas Excelências, Juízes-Desembargadores, farão a costumada JUSTIÇA.
(…)”.
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que, estando os alcoolímetros sujeitos à aprovação da DGV e devendo ser previamente sujeitos ao controlo do IPQ, não pode ser desvalorizado o resultado através deles obtido e concluir-se pela existência de uma TAS inferior à medida, concluindo pelo provimento do recurso.
Foi cumprido ao disposto no art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- A incorrecta decisão de facto sobre o ponto 2 dos factos provados que constam da sentença;
- O preenchimento do tipo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta da decisão objecto do recurso. Assim:
A) Na sentença foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
“ (…).
1. No dia 29/06/2008, cerca das 04 horas e 43 minutos, na EN 221, Malta, o arguido conduziu o veículo ligeiro de mercadorias, em serviço particular, de matrícula 24-84-HU, propriedade do mesmo.
2. Após ter sido fiscalizado por militares da G.N.R., o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,17 g/l.
3. O arguido foi notificado por tal agente, de que podia requerer a contraprova ao resultado do teste, não o tendo feito.
4. Bem sabia o arguido que antes dos factos havia ingerido bebidas alcoólicas e que não podia conduzir com a taxa de alcoolemia no sangue que apresentava e sob o efeito da qual sempre admitiu encontrar-se.
[Outros factos com possível relevo para a decisão da causa]
5. O arguido trabalha como pedreiro para a empresa de Nuno Miguel auferindo o ordenado mínimo nacional.
6. O arguido encontra-se a aguardar resultados de acesso no concurso para a GNR e guarda prisional.
7. O arguido vive sozinho em casa dos pais na Malta.
8. Suporta despesas correntes de cerca de € 50 a € 60 mensais e empréstimo com o veículo no montante de cerca de € 150 mensais.
9. O arguido tem como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade.
11. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
(…)”.
B) Foram considerados não provados os seguintes factos (transcrição):
“ (…).
a) O arguido ao actuar da forma descrita agiu de modo livre e consciente, ciente que se encontrava a conduzir o veículo motorizado sob a influência de uma taxa igualou superior a 1,2 g/l conformando-se com tal resultado.
b) O arguido sabia da proibição e punibilidade por lei penal, da sua conduta.
(…)”.
C) E dela consta a seguinte fundamentação de facto (transcrição):
“ (…).
Para responder à matéria de facto, o Tribunal atendeu ao apurado em sede de audiência de julgamento, analisando global e criticamente, segundo as regras da experiência e da livre convicção do Tribunal, nos termos do artigo 127.º, do Código de Processo Penal.
Foram tidos em conta os documentos juntos aos autos: fls. 2 (auto de notícia), fls. 3 (talão de alcoolímetro), fls. 6 (notificação de contra-prova), fls. 13 (Certificado de Registo Criminal) .
O Tribunal firmou a sua convicção nas declarações do arguido o qual admitiu a prática dos factos relativos à ingestão de bebidas alcoólicas e condução do veículo na via pública.
No que concerne à taxa de álcool apurada e dada como provada, concretamente à aplicação à mesma da margem de erro admissível, esta fundamenta-se na dúvida suscitada pelo controlo metrológico, a qual se mantém por ausência de dado científico seguro que a infirme.
Assim, e uma vez que, como é do conhecimento comum, qualquer aparelho de medição, tem uma margem de erro, sendo que, em relação aos alcoolímetros tal decorre das Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e da Portaria n.º 748/94, de 13/08, por remissão para a norma NFX20-701, pese embora as recentes orientações no sentido de tais margens de erro não serem atendidas, orientações essas não compatíveis com a recente informação divulgada pelo I.P.Q. através de Circular do C.S.M. atenta a deliberação de 25/09/2007, certo é que o Tribunal, na dúvida relativamente à sua aplicação e funcionando a dúvida em benefício do arguido, decide atender às mesmas, apoiada igualmente nas recentes decisões do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09/01/2008, dos relatores Jorge Raposo e Orlando Gonçalves, publicadas em www.dgsi.pt.
Foi então, neste sentido, analisada a ficha de controlo de alcoolémia fls. 3 dos autos e valorada em conformidade com o supra exposto.
Relativamente à situação familiar, económica e social, atendeu-se às declarações do arguido.
(…)”.
Da incorrecta decisão de facto sobre o ponto 2 dos factos provados
1. Diz o Digno Magistrado do Ministério Público recorrente discordar da motivação da decisão de facto, no que concerne à quantificação da TAS dada como provada quando, verdadeiramente, e como resulta do corpo da motivação, discorda sobretudo da TAS dada como provada – 1,17 g/l – antes entendendo que tal TAS deveria ser a de 1,27 g/l, indicada pelo alcoolímetro utilizado.
Este fundamento do recurso, ainda que possa suscitar algumas questões jurídicas, prende-se sobretudo com uma questão de facto. E a motivação apresentada cumpre, no essencial, as especificações impostas pelo art. 412º, nºs 3 e 4, do C. Processo Penal.
Há pois, que conhecer do recurso.
2. A discordância do Digno Magistrado do Ministério Público recorrente radica na circunstância de a Mma. Juíza ter efectuado um desconto ao resultado apresentado pelo alcoolímetro usado na fiscalização efectuada ao arguido, desconto efectuado em nome dos erros máximos admissíveis (EMA) nos alcoolímetros.
Com efeito, o ponto 2 dos factos provados que constam da sentença recorrida tem a seguinte redacção:
“Após ter sido fiscalizado por militares da GNR, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,17 g/l.”.
Na fundamentação de facto lê-se que a convicção do tribunal foi alcançada através das declarações do arguido que admitiu a ingestão de bebidas alcoólicas e a condução do veículo na via pública, o auto de notícia, a notificação de contra-prova, o certificado do registo criminal e o talão de alcoolímetro. Este último, que se encontra a fls. 3, apresenta como valor de TAS 1,27 g/l.
A justificação para o valor lido pelo alcoolímetro não corresponder ao valor de TAS considerado provado é a de que aquele aparelho, como qualquer aparelho de medição tem uma margem de erro, que tal margem de erro relativamente a este tipo de aparelhos decorre da Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto, que as recentes orientações sobre o não atendimento das margens de erro não são compatíveis com a informação divulgada pelo IPQ através da Circular do CSM, e que por isso, “na dúvida relativamente à sua aplicação e funcionando a dúvida em benefício do arguido, decide atender às mesmas, apoiada nas recentes decisões do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09/01/2008, dos relatores Jorge Raposo e Orlando Gonçalves, publicadas em www.dgsi.pt”.
Parece daqui decorrer que a Mma. Juíza ficou na dúvida sobre se devem ou não ser deduzidos os EMA às concretas medições efectuadas pelos alcoolímetros, face às divergentes orientações que reporta, e perante tal dúvida, que entendeu só poder beneficiar o arguido, decidiu-se pela dedução, no caso concreto, do EMA. Não é porém curial, em nosso entender, este particular funcionamento do princípio in dubio pro reo, pois que a dúvida por ele abarcada é uma dúvida de facto e não de aplicação de normas. Na verdade, o funcionamento do princípio relativamente à problemática dos EMA pressupõe que o tribunal tenha ficado na dúvida, razoável, sobre se, no caso concreto, a medição efectuada enferma, ou não de erro.
É no entanto conhecida a divergência jurisprudencial que tem suscitado a questão dos EMA e a sua dedução às concretas medições efectuadas. Assim, e a título meramente exemplificativo, vejam-se, no sentido de não haver lugar a qualquer dedução aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 01/10/2008, proc. nº 46/07.8PANZR.C1, de 09/04/2008, proc. nº 106/07.5GACLB.C1, de 05/03/2008, proc. nº 464/05.2GTLRA.C1 e de 30/01/2008, proc. nº 91/07.3PANZR.C1, da R. de Lisboa de 08/04/2008, proc. nº 1491/08-5, da R. do Porto de 01/10/2008, proc. nº 0843774, de 24/09/2008, proc. nº 0814007, de 02/07/2008, proc. nº 0813031 e de 28/057 2008, proc. nº 0811729, e da R. de Guimarães de 25/07/2008, proc. nº 1604/08.2 e de 11/06/2008, proc. nº 806/08-2, e no sentido de existir lugar à dedução do EMA aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 09/01/2008, proc. nº 426/04.0GTSTR.C1, da R. de Lisboa de 07/05/2008, proc. nº 2199/2008-3 e da R. do Porto de 14/05/ 2008, proc. nº 0811397.
Enunciados os termos da questão, passemos à sua resolução.
3. O Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro estabelece no nº 2 do seu art. 1º que os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.
Neste diploma prevêem-se quatro operações de controlo metrológico a saber: a aprovação do modelo; a primeira verificação; a verificação periódica; e a verificação extraordinária (art. 1º, nº 3). Operações estas que se encontram definidas nos arts. 2º, 3º, 4º e 5º, do mesmo diploma, respectivamente.
Como é sabido, a condução influenciada pelo álcool encontra-se tipificada na lei como crime, actualmente, no art. 292º, do C. Penal.
A quantificação da taxa de álcool no sangue (TAS) é, como regra, efectuada por alcoolímetros quantitativos definidos legalmente como os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (art. 2º, nº 1, do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro).
Este Regulamento prevê, no seu art. 8º e quadro anexo, os erros máximos admissíveis (EMA), variáveis em função do teor de álcool no ar expirado (TAE).
E o que são, e a que se destinam, os EMA? Respondem-nos António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado (A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, in http://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf) desta forma: “Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento. (…). Os EMA incluem e ultrapassam largamente os valores das incertezas associadas aos resultados das medições e de eventuais erros de medição.
A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação do Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais. (…).
A operação de adição de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. (…)”.
Como se vê, os EMA não se destinam a actuar nas medições concretas efectuadas por cada aparelho aprovado e/ou verificado, mas antes a actuar em momentos prévios ou seja, nas operações de aprovação e verificação. Depois de aprovado e/ou verificado o alcoolímetro nos termos prescritos na lei, o mesmo, em cada concreta utilização, fornece medições válidas e fiáveis para os fins legais.
Pode pois ter-se por certo que não só a lei não prevê a possibilidade de realização de um qualquer desconto, fundado nos EMA, aos valores indicados pelos alcoolímetros devidamente aprovados e verificados, como tal desconto carece de fundamento sob o ponto de vista da metrologia.
Por isso, o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (RFCIASP), aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio, estabelece no seu art. 14º, nº 1, que nos testes quantitativos do álcool expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. E no mesmo sentido se dispõe no art. 153º, nº 1, do C. da Estrada.
Estamos pois com os que vêm entendendo que, por regra, não há lugar à correcção dos valores indicados pelos alcoolímetros, em função dos EMA previstos.
4. O referido RFCIASP prevê duas etapas na avaliação do estado de influência pelo álcool: a primeira consiste na detecção de álcool no sangue, detecção que é efectuada pela utilização de um analisador (alcoolímetro) qualitativo; a segunda consiste na quantificação da TAS que é feita, em regra, através de um analisador quantitativo ou, excepcionalmente, através de análise ao sangue (art. 1º, nºs 1, 2 e 3).
Entre o teste efectuado com o analisador qualitativo e o teste efectuado com o analisador quantitativo não deve decorrer, sempre que possível, mais do que trinta minutos (art. 2º, nº 1).
Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo ou quando as suas condições físicas o não permitirem, é realizada a análise ao sangue 8art. 4º, nº 1).
Finalmente, cabe referir que no acto da autuação, o examinando pode de imediato requerer a realização de contraprova no caso de resultado positivo ao teste em analisador quantitativo, contraprova que consiste em novo exame a efectuar através de outro aparelho aprovado, ou em análise ao sangue, prevalecendo o resultado da contraprova sobre o do primitivo exame (art. 153º, nºs 2, 3 e 6, do C. da Estrada).
5. Revertendo para a concreta questão em análise, temos que o arguido foi fiscalizado no dia 29 de Junho de 2008, tendo sido submetido a exame no alcoolímetro Seres Ethylometre, Modelo 679T, nº 2485, acusou uma TAS de 1,27 g/l e declarou não pretender contraprova, apesar de notificado para tal efeito.
E como consta da acta da audiência de julgamento, o arguido declarou pretender confessar integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados (fls. 16), tendo no seguimento de tal confissão sido proferido despacho dispensando-se a produção de prova, nos termos do art. 344º, nº 2, a), do C. Processo Penal (fls. 17).
Ao arguido era imputada a condução de um veículo automóvel na via pública com a concreta TAS de 1,27 g/l, como clara e inequivocamente decorre do requerimento de 1, apresentado pelo Digno Magistrado do Ministério Público recorrente.
O arguido não requereu a contraprova nem esta foi determinada por qualquer outro fundamento, não tendo pois sido questionado por ninguém nem por qualquer outro meio – pedido de verificação extraordinária do aparelho –, o resultado do exame efectuado pelo alcoolímetro quantitativo que foi, necessariamente, aceite.
Por outro lado, não existe qualquer impedimento à confissão integral e sem reservas do arguido que, porque feita, terá que englobar a concreta TAS imputada posto que esta, enquanto elemento constitutivo do tipo, era um dos factos cuja autoria lhe era atribuída. Na verdade, o arguido não foi acusado de ter conduzido um veículo na via pública influenciado pelo álcool, mas de ter efectuado tal condução sob aquela influência mas quantificada numa TAS de 1,27 g/l.
É que o arguido estava assistido por defensor e certamente, antes de produzir a confissão, foi esclarecido sobre as consequências de tal conduta processual.
De tudo isto resulta que a única prova de que a Mma. Juíza dispunha, para além da confissão integral e sem reservas do arguido, era a constituída pelo talão do alcoolímetro. E este deu como resultado, uma TAS de 1,27 g/l.
Trata-se, é certo, enquanto meio de obtenção de prova, de um exame (art. 171º, nº 1, do C. Processo Penal) e não de prova pericial. Mas não pode esquecer-se que tal exame é realizado através de um aparelho tecnologicamente sofisticado.
Assim, não tendo sido questionada nem abalada tal prova, devia a mesma ter prevalecido, não sendo legítimo o seu afastamento com a invocação do princípio in dubio pro reo – que, como deixámos referido, foi até invocado numa outra perspectiva – pois que, e ressalvado sempre o devido respeito por opinião contrária, nenhuma dúvida razoável se deparava ao julgador.
Assim, o desconto efectuado na TAS apurada pelo alcoolímetro, nas descritas circunstâncias, desrespeitou o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º, do C. Processo Penal, impondo-se em consequência, a modificação do ponto 2 dos factos provados da sentença, que passa a ter a seguinte redacção:
“Após ter sido fiscalizado por militares da GNR, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,27 g/l.”.
Esta alteração impõe, por outro lado, a correspondente alteração dos factos não provados, com a eliminação dos dois factos que como tal aí constam, passando por sua vez o facto provado 4 a ter a seguinte redacção:
“O arguido ao actuar da forma descrita, agiu de modo livre e consciente, sabendo que antes dos factos que antecedem havia ingerido bebidas alcoólicas e que não podia conduzir, como decidiu, com a taxa de alcoolemia no sangue que apresentava e sob o efeito da qual admitiu encontrar-se, bem sabendo também que a sua conduta era proibida pela lei penal.”.
Do preenchimento do tipo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez
6. São elementos constitutivos do tipo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, crime de perigo abstracto que tutela a segurança rodoviária:
- A condução de veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, sendo o agente portador de uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/l;
- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto; ou,
- Que aquela condução se efectue a título de negligência.
Face aos factos provados, nos termos acabados de fixar, dúvidas não restam de que o arguido preencheu com a sua conduta o tipo do crime previsto e punido pelo art. 292º, nº 1, do C. Penal.
Cabe agora determinar a medida concreta da pena.
7. O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se outra pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal, bem como é ainda punido com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período entre três meses e três anos, nos termos do art. 69º, nº 1, a), do C. Penal.
Estabelece o art. 40º, nº 1 do C. Penal, que tem por epígrafe “Finalidades da penas e das medidas de segurança”, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade. Mas, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo artigo).
Doutrina o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, 214 e 227 e ss.) que culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser determinada a medida concreta da pena. A prevenção reflecte a necessidade comunitária da punição do caso concreto. A culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela.
E assim, a medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – temperada pela necessidade de reintegração social do agente, e com o limite inultrapassável da medida da culpa.
O critério de escolha da pena é-nos dado pelo art. 70º do C. Penal: quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência a esta última sempre que ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Atentas as concretas circunstâncias em que o crime foi praticado, a inexistência de antecedentes criminais e a confissão do arguido, que esbatem as necessidades de prevenção especial, entende-se que a opção por pena não privativa da liberdade assegura adequada e suficientemente as necessidades de prevenção e portanto, os fins da punição.
Deve pois o arguido ser punido com pena de multa.
A determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal para tal efeito a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Assim, e entre outras, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal).
7.1. Não é elevado o grau de ilicitude do facto, uma vez que a TAS detectada se situa muito próximo do limiar da tipicidade, não foram graves as consequências da conduta do arguido – ainda que se trate de um crime de perigo abstracto, certo é que, felizmente, não ocorreu qualquer acidente de trânsito – e é mediana a intensidade do dolo.
Por outro lado, o arguido não tem antecedentes criminais – sendo certo que, por outro lado, estamos perante um jovem de 26 anos de idade pois, como consta do relatório da sentença, nasceu a 16 de Abril de 1982 –, interiorizou a sua culpa tendo confessado integralmente os factos, e mostra-se inserido em termos sociais e laborais.
Tudo ponderado, atenta a moldura penal abstracta aplicável, considera-se adequada a pena de 90 dias de multa.
Dispõe o nº 2 do art. 47º do C. Penal € 5 e € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
A amplitude dada ao montante diário da multa prende-se com a realização do princípio da igualdade de ónus e sacrifícios por forma a esbater a crítica apontada a esta pena que é a de ter distintos pesos, conforme a situação económica do agente (cfr. Cons. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 8ª Ed., 307).
Na sentença recorrida apurou-se que o arguido é pedreiro, aufere o ordenado mínimo nacional, vive só em casa dos pais, e as suas despesas correntes mensais ascendem a € 210.
Pois bem, a aplicação de uma pena de multa deve sempre significar a verdadeira função de uma pena e por isso, tem que constituir um real sacrifício para o condenado. Só assim este poderá sentir o juízo de censura que a condenação significa, bem como só assim se dará satisfação às exigências de prevenção. Mas por outro lado, não pode deixar de lhe ser assegurado o mínimo necessário e indispensável à satisfação das suas necessidades básicas e do seu agregado familiar (cfr. Acs. do STJ de 02/10/1997, CJ, S, V, III, 183 e da R. de Coimbra de 17/04/2002, CJ, XXVII, II, 57).
Decorre dos factos apurados que a situação económica do arguido, podendo considerar-se modesta, nada tem a ver como uma situação de quase indigência. Por outro lado, não deixa a lei de prever mecanismos de flexibilização do cumprimento da pena de multa, quando tal se mostre justificado (cfr. art. 47º, nºs 3 e 4, do C. penal).
Desta forma, entende-se fixar em € 7 o montante diário da pena de multa.
Concluindo, vai o arguido condenado na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 7, o que perfaz a multa global de € 630.
7.2. Como se disse, a pena acessória de proibição de condução de veículos com motor varia entre o mínimo de 3 meses e o máximo de 3 anos.
Atendendo ao já referido grau de ilicitude do facto, bem próximo do valor que inicia a tipicidade da conduta (TAS de 1,27 g/l), e à inexistência de antecedentes criminais por um lado, e por outro, às necessidades de prevenção geral, dada a elevada sinistralidade rodoviária existente no país, entende-se dever fixar tal pena em 3 meses de proibição de conduzir veículos com motor.
III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso. Consequentemente, decidem:
A) Revogar a sentença recorrida.
B) 1. Alterar o ponto 2 da matéria de facto provada, que passa a ter a seguinte redacção:
- “Após ter sido fiscalizado por militares da GNR, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 1,27 g/l.”.
2. Alterar o ponto 4 da matéria de facto provada, que passa a ter a seguinte redacção:
- “O arguido ao actuar da forma descrita, agiu de modo livre e consciente, sabendo que antes dos factos que antecedem havia ingerido bebidas alcoólicas e que não podia conduzir, como decidiu, com a taxa de alcoolemia no sangue que apresentava e sob o efeito da qual admitiu encontrar-se, bem sabendo também que a sua conduta era proibida pela lei penal.”.
3. Eliminar os pontos a) e b), dos factos não provados.
C) Condenar o arguido …, como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1, e 69º, nº 1, a), do C. Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 7 (sete euros), perfazendo a multa global de € 630 (seiscentos e trinta euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis, pelo período de 3 (três) meses.