| 1916/08.1TBAGD.C1 |  |
GUARDA DE MENOR
ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
2. A guarda conjunta do menor, possível à luz do n.º 2 do art.º 1906.º do CC na redacção aplicável anterior à Lei n.º 61/08 de 31.10, pressupõe o acordo dos pais - o que, no caso, não está conseguido;
3. Não é a “tenra idade” do menor que cegamente pode determinar a sua entrega à mãe, antes o critério de qual dos progenitores constitui o ponto de referência emocional para o menor;
4. Não é bastante para afastar a presunção de guarda do filho menor à mãe solteira, que conviveu maritalmente com o progenitor deste, o facto de trabalhar por turnos, por vezes parte da noite, então pernoitando com uma ama;
5. Para fixar a medida da prestação alimentícia devida pelo progenitor há que partir, não só do seu salário, mas da soma dele com o que aufere a sua nova companheira.
1. Relatório
O Magistrado do Ministério Público requereu, então, no Tribunal Judicial de Águeda contra A..., solteiro e B..., solteira, acção especial de regulação do exercício do poder paternal (agora denominado de responsabilidades parentais[1]) e que transitou para o Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, Comarca do Baixo Vouga, mercê da recente reforma do mapa judiciário, relativamente ao menor, filho de ambos, C...., nascido em 15 de Julho de 2006, alegando não serem os requeridos casados entre si, nem coabitarem, nem se encontrando regulado o exercício do poder paternal, nomeadamente no respeitante ao regime de visitas e prestação de alimentos.
Realizada a conferência prevista no art.º 175.º da OTM, não chegaram os pais a qualquer acordo.
Na sequência da notificação para alegações só a requerida as apresentou, no sentido de o menor dever ser confiado à sua guarda e cuidados e o requerido condenado a pagar, a título de alimentos, a importância mensal de € 150,00, tendo arrolado testemunhas e junto dois documentos.
Instruídos os autos com dois relatórios sociais e, pese embora a requerida ter apresentado testemunhas, foi omitida a sua inquirição em audiência (art.º 179.º, n.º 2, da OTM), o que configurou a nulidade do n.º 1 do art.º 201.º do CPC que, todavia, não foi arguida e não é de conhecimento oficioso (idem, art.º 202.º).
Proferida sentença, foi fixado o seguinte regime:
a) – O menor fica confiado à guarda e cuidados da requerida, sua mãe B..., que dele cuidará e tratará, competindo-lhe o exercício do poder paternal;
b) – O requerido pai A... poderá visitá-lo e tê-lo consigo sempre que o pretenda, devendo para tanto avisar previamente a requerida mãe com uma antecedência mínima de 24 horas, sem prejuízo dos períodos normais de descanso, alimentação e estudo da criança;
c) – Além disso, poderá ter o filho consigo em fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias, indo para o efeito buscá-lo a casa da mãe aos sábados, devendo entregá-lo naquela mesma casa no domingo seguinte, sempre em horário e termos a combinar previamente com a progenitora;
d) – O menor passará alternadamente com os progenitores os períodos festivos do Natal, Ano Novo e Páscoa, sendo o próximo Natal com o requerido pai e fim-de-ano com a progenitora e assim sucessiva e alternadamente, respeitando-se a regra da rotatividade;
e) – O menor passará 15 dias de férias de Verão com o pai, seguidos ou interpolados, em moldes e termos a combinar entre os progenitores até 31 de Maio do respectivo ano;
f) – No dia do seu aniversário o menor almoçará com um dos progenitores e jantará com o outro, em moldes e termos a combinar entre eles;
g) – Passará o dia do pai com o progenitor e bem ainda o dia de aniversário deste;
h) – Fixa-se a cargo do requerido pai a quantia de € 125,00 mensais a título de prestação alimentícia a favor do seu filho, a qual deverá ser paga até ao último dia de cada mês, por qualquer meio de pagamento, com efeitos reportados a Setembro de 2008, data da propositura da presente acção;
i) – Esta prestação será automaticamente actualizada anualmente, em Janeiro, em € 5,00, com início em Janeiro de 2010;
j) – Para além disso, as despesas médico-medicamentosas e futuras escolares do menor, não comparticipadas, serão suportadas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada um deles, mediante a apresentação dos correspondentes recibos e comprovativos.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o requerido pai do menor e cujas extensas conclusões das alegações, elas próprias delimitadoras do objecto do recurso, podem utilmente resumir-se nas seguintes:
a) – O tribunal a quo fixou o regime de guarda e poder paternal do menor com base no único facto de a mãe ter a sua guarda desde o nascimento;
b) – Não foi considerada matéria de facto relevante constante do relatório social, como a constante de fls. 33 a 35 a propósito da ausência da mãe do menor de casa quando labora nos turnos da noite e a consequente entrega a uma ama, quando refere uma relação coesa do menor à actual companheira do pai e a disponibilidade deste para o acompanhar;
c) – Impunha-se que a guarda e o poder paternal fossem fixados a favor do pai ou fosse fixado um regime de guarda conjunta;
d) – O menor não deve ser entregue a terceiros durante os dois dias por semana que a mãe labora nos turnos da noite, antes ao pai, que dispõe, para tanto, de todas as condições;
e) – Quanto à prestação de alimentos, os rendimentos de que dispõe não são os € 1.820,00 mensais, mas o salário mensal de € 670,00, com que suporta as despesas mensais de € 500,00, entre as quais o empréstimo que com a mãe do menor contraiu para aquisição da casa onde vive com o filho, despesas de condomínio, seguro de habitação e metade de uma prestação de crédito pessoal em nome dos requeridos, tudo no valor de € 350,00 mensais;
f) – Assim, esta deveria ser a prestação de alimentos da incumbência do requerido.
A requerida mãe respondeu às alegações no sentido da manutenção do decidido, outro tanto fazendo o M.º P.º
São quatro as questões a apreciar:
a) – A “impugnação” da matéria de facto;
b) – O destino do menor;
c) – A ampliação do regime de visitas e
d) – A prestação alimentícia.
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2. Fundamentos
2.1.De facto
a) – Começa o recorrente por insurgir-se contra a falta de discriminação dos factos provados na sentença a extrair dos relatórios sociais juntos, já que aí fez, apenas, assentar a decisão de fixação do regime relativamente à guarda e poder paternal do menor na circunstância de a mãe ter a guarda do filho desde o seu nascimento.
Embora o não diga, tal vício poderia levar à nulidade da sentença, atenta a alín. b) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC.
E, não sendo estruturalmente modelar a sentença, no respeitante à discriminação dos factos provados (n.º 2 do art.º 659.º do CPC), a sua deficiência não chega, contudo, a tanto.[2]
É inteligível que, não tendo casado os requeridos um com o outro, a sentença fez assentar a decisão numa presunção só ilidível judicialmente: a de que a guarda do filho se presume na pessoa da mãe (art.º 1911.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil, na versão aplicável anterior à Lei n.º 61/08 de 31.10).
E, por outro lado, dir-se-á que, de acordo com o disposto no art.º 350.º do CC, quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz.
Por outro lado ainda, a decisão assentou na “tenra” idade do menor, em si um facto, documentalmente provado.
Dada a jurisdição voluntária em que nos movemos e onde o interesse do menor prevalece sobre regras formais, v. g., de repartição do ónus da prova, suprindo-se aquela deficiência e dando neste particular razão ao recorrente, importa discriminar a factualidade relevante para a decisão, extraída da prova documental junta, mormente dos relatórios sociais, deles se arredando, obviamente, as conclusões e juízos opinativos que encerram.
E são eles:
a) – O menor C... nasceu em 15 de Julho de 2006 e é filho de A... e B...;
b) - Os requeridos pais viveram em união de facto aproximadamente durante 12 anos, ocorrendo a separação do casal definitivamente em Dezembro de 2007;
c) – O requerido pai do menor saiu da casa de morada de família ficando o menor entregue aos cuidados da mãe;
d) – O convívio do progenitor com o filho tem sido regular e com uma periodicidade quinzenal;
e) – O agregado familiar da requerida é composto por si e pelo menor;
f) – Habitam num apartamento tipo T2, situado em meio rural e disponibiliza um espaço individual para o menor devidamente equipado e mobilado;
g) – A requerida mãe é trabalhadora efectiva num posto de abastecimento de combustíveis da “Galp”, sito na Estrada Nacional em Oiã, onde aufere mensalmente o salário de € 645,00;
h) – Tem como despesas as inerentes à manutenção da casa e alimentação, o pagamento à ama (€ 115,00) e, tal como o requerido pai, suporta metade da prestação da casa onde vive, metade das despesas de condomínio e seguro e metade de uma prestação de um crédito pessoal, no valor aproximado de € 350,00;
i) – Durante os períodos de trabalho da mãe o menor fica entregue a uma ama, pernoitando na sua companhia quando a mãe trabalha nos turnos da noite;
j) – O requerido pai vive em união de facto com outra mulher numa casa tipo T2 , em meio urbano, onde dispõe de um quarto próprio para o menor;
l) – Desempenha funções de serralheiro mecânico, com efectivo, na empresa “Tecnicorte”, em Oiã Ribeira, auferindo o salário mensal de € 670,00 e a sua companheira € 1.150, 00 por mês e tem como despesas o valor aproximado de € 500,00.
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2.2. De direito
a) – A presente situação configura um caso em que a filiação do menor está estabelecida relativamente a ambos os progenitores que não contraíram matrimónio após o nascimento do filho e, tendo convivido maritalmente, não declararam perante o funcionário do registo civil que o poder paternal a ambos pertencia.
Assim, à mãe competia e compete, exclusivamente, o exercício do poder paternal, cuja guarda se presume, salvo decisão judicial em contrário, atenta a presunção do art.º 1911.º, n.ºs 1 e 2 do CC (v. também o n.º 3).
Em casos como o presente, a acção de regulação do exercício do poder paternal só tem sentido se for para afastar tal presunção, ou seja, que a mãe não tem a guarda de facto do filho ou, tendo-a, que lhe deve ser retirada, ou existam conflitos entre os progenitores quanto a questões referentes a esse poder/dever, v. g., necessidade de fixação de prestação alimentícia ou regime de visitas.
Daqui decorre que a questão a resolver quanto ao destino do menor não é tanto a de responder à questão da titularidade da guarda do menor – se há-de ser atribuída à mãe, se ao pai - mas se há razões para ser retirada a quem legalmente a tem: à mãe.
E, adianta-se, fraco foi o empenhamento do recorrente nesse ensejo, inerte que ficou à notificação para apresentar alegações e indicar os meios de prova tendentes a provar as suas razões, se é que as tinha.
Diga-se, em parêntesis, que a propugnada guarda conjunta, agora reclamada em alegações, está à partida arredada, por pressupor o acordo dos pais, que não está conseguido (art.º 1906.º, n.º 2 do CC).
A sentença, seguindo a corrente jurisprudencial há muito fixada entre nós, de só em circunstâncias excepcionais as crianças de tenra idade deverem ser separadas da mãe, entendeu que o interesse do menor, então a caminho dos 3 anos de idade, passou por continuar confiado à guarda e cuidados da mãe.
Esse entendimento de alguma maneira reflecte o tradicional papel da maioria dos progenitores no seio da família, a conferir maior aproximação afectiva da mãe à criança, com quem passava a maior parte do tempo, sem prejuízo da valorização de uma especial sensibilidade da maternidade para lidar com os filhos.
Fruto da evolução sofrida, tendente à igualdade de género, o pai tem crescentemente assumido a tarefa da criação dos filhos e não é hoje mais defensável que o homem, só por o ser, está em plano desigual da mulher no respeitante ao exercício dos poderes/deveres parentais.
Daí que, mais que a tenra idade, o critério determinante para a escolha do progenitor seja aferido não em função do género, mas da especial referência que um dos progenitores represente para o menor.[3]
Antes de mais, será que o facto de a mãe do menor só por ter um horário laboral por turnos e ter de recorrer a uma ama para ficar com o filho pôs em causa essa referência, ou é isso impeditivo de manter a guarda do filho?
- Obviamente que não.
Não foi apurado o concreto horário de trabalho. Fala-se em trabalho nocturno durante 2 dias na semana, então ficando o menor com a ama, com quem pernoita.
Informa a requerida, nas contra-alegações, que os turnos decorrem das 6h30 às 15h30 e das 16h00 às 24h, com direito, depois, a 1 dia de folga.
Sustenta o recorrente que em consequência disso a guarda deve ser-lhe atribuída e parte da conclusão ínsita no relatório social, que a fls. 38 refere que a “ B... pareceu-nos uma mãe conhecedora das dinâmicas diárias do filho. Todavia, as suas condições profissionais (horário laboral por turnos) impedem-na de exercer com tranquilidade tais responsabilidades parentais, tendo que delegar em terceiros (Ama) tal exercício” e de que “de imediato, consideramos que estão reunidas as condições para que o exercício das responsabilidades parentais possa ser definida a favor do progenitor” (fls. 35).
Trata-se de conclusões precipitadas, a 1.ª, falha, até, de sensatez…
Em suma, o horário laboral por turnos, às vezes durante a noite, ou parte da noite, e cuja ausência a mãe do menor colmata com o apoio de uma ama, a quem para tanto paga, não configura circunstância excepcional geradora de incapacidade de manter a guarda e confiança do menor Daniel.
E porque é ela o progenitor que melhor serve de ponto de referência ao menor, que continuadamente lhe tem mantido o equilíbrio emocional, não há razões para que, no interesse do menor, a guarda deste deixe de lhe estar atribuída.
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b) – Subsidiariamente pretende o recorrente seja alargado o regime de visitas fixado de molde a o menor pernoitar em sua casa quando a mãe trabalha nos turnos da noite de forma a evitar que terceiros tenham um papel que cabe por direito ao seu progenitor.
É tentador o argumento. Até se poderá conceber que, por melhor que seja a ama, o pai não será pior!..
Não é, contudo, seguro que seja esse o interesse do menor.
Pelo menos face à idade actual e ao perigo que a permanente mudança de ambiente, de pessoas, de cama, de brinquedos e de localidade, eventualmente de vizinhos e amigos, por tão curtos períodos, possa acarretar para a formação da sua personalidade.
Importa, assim e para já, manter a estabilidade da situação, já que nenhum desequilíbrio emocional para ele foi dado a conhecer nos autos, uma vez à guarda e aos cuidados da mãe.
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c) - Quanto à prestação de alimentos ao filho, não é sustentável a posição do recorrente quando parece querer compensá-la total ou parcialmente, não se percebe bem, com o que paga pela metade da prestação da casa onde habita a mãe e o menor.
Essa prestação funda-se na sua qualidade de devedor em razão da propriedade ou compropriedade do imóvel adquirido, não da paternidade relativamente ao filho.
E também não lhe assiste razão quando refere que a sua relação de união de facto com outra mulher não torna comunicáveis os proventos de trabalho desta, devendo ater-se ao seu salário mensal de € 670,00 e não à soma deste com o da companheira, de € 1.150,00.
É sabido que, com referência ao matrimónio, só o regime de separação, et pour cause, não torna comunicáveis os rendimentos de trabalho de cada cônjuge (art.sº 1735.º, 1724.º, alín. a) e 1732.º, do CC), mas, o que aqui releva, é que o requerido constituiu uma nova família que, como comunidade de afecto, partilha entre si e entre os seus os proventos globalmente auferidos em termos de alimentos, no seu sentido mais global, que aqui releva.
Por isso, o rendimento do requerido a considerar no quantum da prestação alimentícia devida ao filho é, não só o seu salário, como a soma dele com o da sua nova companheira, como muito bem considerou a sentença recorrida.[4]
Soma que, mensalmente ascende a € 1.820,00.
Refere o recorrente ainda que a sentença ao fixar os alimentos não atendeu aos rendimentos da mãe, sendo que a respectiva obrigação incumbe a ambos em, igualdade de circunstâncias.
Incumbe a ambos, é verdade.
Desde logo por imperativo constitucional (art.º 36.º, n.º, 5 da CRP) e legal (art.ºs 1874.º e 1878.º, n.º 1. do CC).
Todavia, o que à sentença cumpria fixar era a medida do progenitor não guardião ou não-residente.
A mãe, que desde sempre mantém a guarda do filho, não precisa que lhe digam quais as necessidades de que o filho carece no dia-a-dia, muito menos que a condenem no respectivo pagamento. Vive-as e tem que resolvê-las, com ou sem ajudas!..
E para fixação da prestação mensal dentro do binómio “possibilidades do alimentando e necessidades do alimentado” e à falta de fórmulas e critérios legais quantitativos[5], cremos que, atendendo às necessidades de uma criança de 3 anos e aos proventos líquidos do requerente pai, a prestação mensal fixada de € 125,00 não destoa da orientação legal nem do entendimento jurisprudencial corrente. Seria aquilo, cremos, que o pai despenderia caso mantivesse a união com a requerida e é isso que importa, em justiça, fixar, porque é isso que a estabilidade do menor reclama.
Também aqui, pois, foi assertiva a sentença, cujo regime fixado importa manter.
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d) – Resumindo e concluindo, à guisa de sumário e em cumprimento do disposto no n.º 7 do art.º 713.º do CPC, na actual versão aqui aplicável:
1. No caso de a mãe beneficiar da presunção de guarda do filho, cujos progenitores conviveram maritalmente, mas não contraíram matrimónio após o seu nascimento, nem manifestaram perante o funcionário do registo civil a vontade de o exercício do poder paternal, hoje dito de responsabilidade parentais, a ambos pertencer, a respectiva acção de regulação só tem sentido, quanto à decisão do destino do menor, se a mãe não tem a guarda de facto – o que não acontece no caso em apreço – ou se há circunstâncias que, no interesse do menor, justifiquem a retirada, a esta, da guarda, o que também não é o caso;
2. A guarda conjunta do menor, possível à luz do n.º 2 do art.º 1906.º do CC na redacção aplicável anterior à Lei n.º 61/08 de 31.10, pressupõe o acordo dos pais - o que, no caso, não está conseguido;
3. Não é a “tenra idade” do menor que cegamente pode determinar a sua entrega à mãe, antes o critério de qual dos progenitores constitui o ponto de referência emocional para o menor;
4. Não é bastante para afastar a presunção de guarda do filho menor à mãe solteira, que conviveu maritalmente com o progenitor deste, o facto de trabalhar por turnos, por vezes parte da noite, então pernoitando com uma ama;
5. Para fixar a medida da prestação alimentícia devida pelo progenitor há que partir, não só do seu salário, mas da soma dele com o que aufere a sua nova companheira.
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3. Decisão
Face a todo o exposto, julgam improcedente a apelação e confirmam a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
[1] Art.º 3.º da Lei n.º 61/08 de 31.10 que, todavia, não é temporalmente aplicável ao presente processo, nos termos do seu art.º 9.º.
[2] A motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade, apenas afecta a sentença quanto ao seu valor doutrinal, enfraquecendo-a e expondo-a à revogação ou alteração em via de recurso – V. Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, Almedina, 3.ª ed., pág. 48.
[3] V. Maria Clara Sotto Mayor, “Regulação do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, Almedina, 1977, pág. 99 e ss
[4] V, em situação paralela, Helena Bolieiro e A...Guerra, “A Criança e a Família”, C.ª Ed.ª, 2009, pág. 233
[5] V. os usados noutros sistemas em Helena Bolieiro et…, ob. cit. pág. 213