Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
222/11.9TTVIS.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: MANUELA FIALHO
Descritores: RETRIBUIÇÃO
TRABALHADOR
TRABALHO IGUAL SALÁRIO IGUAL
Data do Acordão: 06/14/2012
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL DO TRABALHO DE VISEU
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTº 13º E 59º, Nº1, AL A) DA CRP; E 270º DO CT
Sumário: I – Todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

II – São pressupostos do princípio “a trabalho igual, salário igual”, a identidade de natureza da actividade e a igualdade do tempo de trabalho.

III – Viola esse princípio o empregador que dispensa tratamento diferenciado ao nível das retribuições pagas a pessoas que, exercendo funções no âmbito da sua organização, contratadas sob o mesmo regime legal, desempenham exactamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade e quantidade.

Decisão Texto Integral:    Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Coimbra:

   HOSPITAL A..., EPE, sedeado na Avenida ..., interpôs recurso da sentença.

   Pede a respectiva revogação com improcedência da acção.

   Funda-se nas seguintes conclusões:

[…]

   B... E OUTROS contra-alegaram pugnando pela manutenção da sentença.

   O MINISTÉRIO PÚBLICO junto desta Relação emitiu parecer segundo o qual a sentença não padece das obscuridades, ilegalidades e inconstitucionalidades que lhe são apontadas pelo apelante, registando que o mesmo não provou que o tratamento diferenciado não é discriminatório.


*

   Eis, para cabal compreensão, um breve resumo dos autos.

[…]

   Após acordo das partes relativamente à matéria de facto, foi proferida sentença que:

 - Condenou a ré obrigada a reconhecer que todos os AA exercem e prestam ao seu serviço cuidados especializados de enfermagem, nas respectivas áreas especializadas de enfermagem acima descritas, desde as datas igualmente acima no presente articulado melhor indicadas quanto a cada Autor e até á presente data;

Consequentemente,

- Condenou a Ré no pagamento de um salário base ilíquido aos AA igual aos demais enfermeiros que exercem funções especializadas e acima identificados, correspondente ao índice salarial previsto para a categoria de enfermeiro especialista de nível I, correlativo no entanto às 40h de trabalho semanal efectivamente prestado, no montante de € 1.564,60 ou o equivalente, no termos da Tabela anexa ao Decreto-Lei nº 122/2010, de 11 de Novembro, na medida em que seja aplicável àqueles;

Condenou a ré no pagamento:

[…]


***

   Das conclusões supra exaradas, que, como se sabe, delimitam o objecto do recurso, extraem-se as seguintes questões a decidir:

   1ª – A sentença é nula por:

a) excesso de pronúncia?

b) violação do contraditório?

c) contradição entre os fundamentos e a decisão?

   2ª – O Tribunal errou no julgamento de direito porque:

a) não há lugar à integração de lacuna e

b) não se mostra violado o princípio a trabalho igual salário igual?


***

   A matéria de facto na qual as partes acordaram é a seguinte:

[…]


***

   Detenhamo-nos, então, sobre as diversas nulidades apontadas á sentença.

   A primeira delas é o excesso de pronúncia e assenta na circunstância de a sentença fundar a condenação no pagamento a um grupo de autores, não na causa de pedir alegada por estes, mas sim em argumentação que não foi suscitada pelos mesmos nos autos.

   Reporta-se, pois, ao conjunto de AA. cuja remuneração foi indexada ao escalão 1, índice 112 da tabela de vencimentos do regime geral da função pública, contratados para as tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de nível I, carreira de enfermagem, composto por 7 pessoas.

   A fundamentar os seus pedidos, os AA. invocaram a violação, pelo R., do princípio “a trabalho igual, salário igual”.

   E pediram, para além da reclassificação profissional – que soçobrou – a condenação no pagamento do salário igual ao dos demais enfermeiros que exercem funções especializadas.

   A sentença, porém, claramente afastou a violação do princípio da igualdade e expendeu uma tese segundo a qual o princípio da boa fé aplicado á integração dos contratos impõe que este grupo de AA. seja remunerado em conformidade com o escalão e índice da tabela de vencimentos do regime geral da função pública. A sentença não se pronunciou quanto a estes AA. acerca da violação do princípio a trabalho igual, salário igual.

   É nula a sentença quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

   Tal como vem equacionada, a questão não se prende com qualquer condenação extra vel ultra petitum – que, aliás, não ocorreu -, mas sim com o recurso a fundamentação jurídica que constituiu uma novidade para o R..

   Ora, relativamente à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o juiz não está sujeito ás alegações das partes. Tal vinculação só existe relativamente aos factos alegados (Artº 664º do CPC).

   Donde, falece a invocada nulidade.

   Um segundo argumento em que o apelante assenta a invocada nulidade, é a violação do princípio do contraditório, porquanto a sentença se fundamentou em argumentação jurídica não invocada pelas partes sem que tenha observado aquele princípio.

   Efectivamente o Artº 3º/3 do CPC impõe a necessidade de fazer respeitar o contraditório, quer quanto ao direito, quer quanto aos factos.

   Contudo, entre as causas de nulidade da sentença, enunciadas no Artº 668º do CPC, não consta a violação do princípio que nos ocupa, traduzindo-se a mesma numa nulidade de tramitação cujo regime ali não se enquadra (e que daria lugar á remessa dos autos à 1ª instância para regularização).

   Não obstante, ainda se dirá, como na contra-alegação, que a sentença, para concluir da forma assinalada, se baseou em matéria de facto alegada na petição inicial, reproduzindo até parte do argumentário, vg. os Artº 34º, 35º, 356º.

   Logo, recorrendo a sentença a factos atempadamente alegados, pode dar-lhe distinto enquadramento jurídico, o que a ora Recrte. também podia ter considerado.

   Termos em que improcede também esta questão.

   Em terceiro lugar, invoca-se a nulidade da sentença decorrente de contradição entre os fundamentos e a decisão.

   A fundamentar esta tese alega-se que a sentença claramente se exprime no sentido de, relativamente ao conjunto de autores a que nos reportámos acima, o tratamento diferenciado não violar o princípio da igualdade. Porém, no decisório, condena o R. no pagamento a tais AA. das quantias ali especificadas a título de retroactivos em virtude de discriminação salarial base ilíquida.

   A sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão (Artº 668º/1-c).

   Conforme consta da sentença, no que tange ao grupo constituído por B..., C... C..., D..., E..., F..., G...e H... concluiu-se, em sede de fundamentação, que a R. deve ser condenada a pagar-lhes o montante correspondente á diferença de remuneração, tendo por base o já mencionado princípio da boa fé aplicado à integração do negócio jurídico.

   Contudo, no decisório condena-se a R. a pagar aos AA., determinada quantia a título de retroactivos em virtude de discriminação salarial base ilíquida e todas as diferenças salariais que se vencerem.

   Não há, assim, como não concluir pela apontada contradição e consequente nulidade, o que impõe, não a revogação pura e simples da sentença, mas sim o conhecimento do objecto da apelação (Artº 715º/1 do CPC).

   Em quarto lugar, vem invocado idêntico vício, desta feita com base na circunstância de o Tribunal não ter (1) reconhecido o direito á classificação na categoria de enfermeiros especialistas para todos os AA. e ter condenado a R. a reconhecer que todos exercem e prestam ao seu serviço cuidados especializados de enfermagem, nas respectivas áreas especializadas de enfermagem acima descritas, desde as datas igualmente acima no presente articulado melhor indicadas quanto a cada Autor e até á presente data e (2) condenado a R. no pagamento de um salário base ilíquido aos AA. igual ao dos demais enfermeiros que exercem funções especializadas...

   Neste concreto ponto não se nos afigura, porém, que assista razão ao Recrte., porquanto uma coisa é reconhecer que os AA. exercem determinadas funções; outra, bem distinta, é classificá-los numa determinada categoria profissional.

   Não há, neste segmento, qualquer contradição.


*

   A 2ª questão que enunciámos prende-se com o invocado erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do Direito.

   Esta questão comporta diversas sub-questões.

   A 1ª prende-se com a já mencionada integração por verificação de uma lacuna no contrato, lacuna essa que o Recrte. não reconhece, defendendo ainda que a concluir-se no sentido de a mesma existir, então a integração deverá efectuar-se por via do disposto no DL 247/2009 de 22/09.

   Considerou-se na sentença – e não vem posto em causa – que os AA. exercem e prestam ao serviço do R. cuidados especializados  de enfermagem, ao abrigo de contrato individual de trabalho.

   Por sua vez, os AA. defenderam na petição inicial que são discriminados negativamente relativamente a enfermeiros que, exercendo funções especializadas, são classificados em categoria distinta e auferem remuneração superior.

   Concluiu-se na sentença – e não vem posto em causa – que “o tratamento diferenciado entre os aqui autores e os demais enfermeiros funcionários públicos que prestam serviço na ora ré não viola o princípio da igualdade”, porquanto exercem funções sob regimes jurídicos distintos.

   Prossegue a sentença – e é aqui que reside a questão que ora nos ocupa – do seguinte modo:

   “A questão coloca-se, a nosso ver noutros termos, qual seja, de integração do negócio jurídico, quanto a parte dos autores, e de aplicação do princípio de igualdade (relativamente a enfermeiros contratados sob égide do direito privado), quanto aos demais.

   Efectivamente, mediante contrato individual de trabalho foram admitidos: - B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., para as tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de nível I carreira de enfermagem, cuja remuneração foi indexada ao escalão 1, índice 112 da tabela de vencimentos do regime geral da função pública;

- J..., L..., I..., M..., como enfermeiros, com a categoria profissional de enfermeiros.

   Relativamente àqueles primeiramente identificados autores (contratados para as tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de nível I carreira de enfermagem, cuja remuneração foi indexada ao escalão 1, índice 112 da tabela de vencimentos do regime geral da função pública, e que entretanto prestam tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de nível II da carreira de enfermagem), impõe o princípio da boa fé objectivo aplicado à integração dos contratos que sejam remunerados em conformidade com o escalão e índice da tabela de vencimentos do regime geral da função pública.

   Na verdade, as partes, aquando da celebração do contrato convencionaram um sistema remuneratório indexando-o ao regime da função pública. No decurso da relação laboral, estes autores a solicitação da ré, prestaram actividade especializada (que não foi aquela para que foram inicialmente contratados). Trata-se de lacuna contratual, a suprir de acordo com o art.º 239º do Código Civil (v. ainda artº 126º do Código do Trabalho), que impõe que a omissão de previsão seja integrada de acordo com o princípio da boa-fé.

   Impõem os ditames da boa fé que, enfermeiros inicialmente contratados para exercerem tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria de nível I da carreira de enfermagem, e cuja remuneração foi indexada ao escalão 1, índice 112 da tabela de vencimentos do regime da função pública, e que entretanto, a solicitação da sua entidade patronal, prestam tarefas equivalentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de nível II da carreira de enfermagem, venham a ser remunerados de acordo com o escalão e índice da tabela de vencimentos do regime geral da função pública.

   Acresce ainda neste caso que é a própria entidade patronal que assume que a remuneração é estabelecida por referência ao exercício de determinadas funções e à tabela aplicável aos funcionários, ao estabelecer que a remuneração estaria indexada ao escalão 1, índice 112 da tabela de vencimentos do regime geral da Função Pública sendo anualmente actualizada em função do aumento percentual que for fixado para os funcionários e agentes do Estado da mesma categoria, tendo mesmo existido o cuidado por parte da entidade patronal, para assegurar a total identidade de remunerações entre os autores e os restantes enfermeiros abrangidos pela referida tabela de vencimentos da função pública com identidade de funções e categoria, de aplicar uma fórmula de conversão da remuneração constante da tabela sob o índice em causa, que corresponde a um horário de 35 horas, numa remuneração calculada sob o mesmo índice mas correspondente a 40 horas de trabalho prestado.

   Mas este facto, da fixação da remuneração por referência às tabelas da função pública para enfermeiros a exercerem as mesmas funções também decorre claramente dos recibos de vencimento em que a remuneração e as horas pagas são expressamente referidas aos escalões e índices da tabela geral de vencimentos da função pública.

   Ora, sendo o critério de fixação da retribuição um critério remissivo, aplicando-se nessa fixação as tabelas da função pública, parece inquestionável que a retribuição dos autores deve ser estabelecida remissivamente para a remuneração devida pelo desempenho actual e não para uma remuneração correspondente ao desempenho de entrada já há muito desadequada.

   Pelo que deve a Ré ser condenada a pagar aos aqui AA o montante correspondente à diferença de remuneração, em desfavor dos AA, verificada entre a remuneração base auferida por estes e os demais colegas de trabalho a quem a Ré remunerou enquanto enfermeiros especialistas, desde as datas em que cada um dos AA iniciou o desempenho de funções profissionais exclusivamente inerentes à categoria profissional de enfermeiros especialistas até ao dia de hoje.”

   Não sufragamos este entendimento.

   Primeiro, não foi alegada a má fé na execução do contrato.

   Depois, a causa de pedir – e é por aí que se delimita o objecto da acção – assenta, seja do ponto de vista fáctico, seja do jurídico, em discriminação salarial por violação do princípio a trabalho igual, salário igual, questão sob a qual a sentença não se pronunciou relativamente ao grupo de AA. a que se refere a questão que ora tratamos e que infra analisaremos mais especificamente. A sentença declarou não se verificar, dados os distintos regimes jurídicos sob os quais os trabalhadores exercem funções, violação do princípio da igualdade (tout court).

   Para além disso, a questão, a existir, é de reclassificação.

    Ou seja, se os AA. exercem funções diferentes daquelas para que foram contratados, então pedirão – como pediram – a sua reclassificação, o que também lhes foi negado.

   Porém, não há, em face da matéria alegada, qualquer lacuna nos contratos.

   Os AA. foram contratados para o exercício de determinadas funções e acordaram no pagamento de determinadas remunerações (que indexaram a uma dada tabela).

   Não há nada por prever.

   O que há é uma alteração do objecto do contrato – as funções – que não foi acompanhada da correspondente alteração da remuneração pelas novas funções exercidas.

   Porém, ou a alteração foi acordada sem dependência de realização de acordo para novo salário, e nada há de que reclamar do ponto de vista da execução do contrato; ou foi imposta e os AA. sempre teriam a possibilidade de recusar o respectivo exercício.

   Realidades que se desconhecem e, por isso, não merecem que nos detenhamos sobre elas.

   Reconhece-se, pois, razão ao Recrte. quando invoca erro na interpretação e aplicação do direito relativamente ao conjunto de AA. abarcados pela concreta decisão que ora analisamos - B..., C..., D..., E..., F..., G..., H....

   Uma segunda questão colocada nas conclusões reporta-se, agora, aos AA. J..., L..., I... e M..., relativamente aos quais o Recrte. alega não terem sido objecto de discriminação salarial.

   A sentença concluiu, quanto a estes, serem procedentes as razões aduzidas na petição inicial.

   Fundou-se nas seguintes ordens de razões: “Examinando a transacção levada a cabo no processo 509/09.0TTVIS, judicialmente homologada, trabalhadores nas mesmas condições dos segundos autores vêem a mesma entidade patronal a reconhecer-lhes que exercem funções correspondentes à categoria profissional de Enfermeiros Especialista, com efeitos desde a respectiva data em que iniciaram o exercício de tais funções.

   Dispõe-se na nova formulação do novo Código do Trabalho no art. 25º n.º5 o seguinte: «cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.”

   Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, de

9.3.89, proferido no processo n.º 265/88, da 2.ª Secção (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13º volume, tomo II, páginas 917 e seguintes), aquele princípio proíbe as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.

   In casu, provou-se que os segundos autores encontrarem-se nas mesmas condições de colegas seus, vinculados por contrato individual do trabalho.    

   Alegam os autores que, assim sendo e relativamente a estes trabalhadores, são negativamente discriminados, quer ao nível da classificação, quer de remuneração.

   Consta dos autos certidão de transacção judicialmente homologada, em que a aqui e naqueloutro processo Ré, reconhece que os aí autores (em condições idênticas aos dos aqui autores desempenham funções correspondentes a enfermeiros especialistas, cabendo-lhes a correspondente remuneração).

   Não alegou a ré qualquer fundamento para este tratamento diferenciado, não se vislumbrando, inversamente qualquer razão para que os aqui autores vejam negadas as suas pretensões a retroactivos remuneratórios, por força de acordo no qual não intervieram, e que portanto não os vincula.

   Conforme decorre da sentença em crise, entendeu-se que, relativamente ao conjunto de AA. acima mencionados, o R. leva a cabo um tratamento diferenciado, decorrente da circunstância de ter negociado com um conjunto de trabalhadores, num outro processo, e reconhecido que os mesmos (aí autores), em condições idênticas aos dos aqui autores desempenham funções correspondentes a enfermeiros especialistas, cabendo-lhes a correspondente remuneração.

   Defende o Recrte. que a matéria de facto não é reveladora dos vários pressupostos em que assenta a discriminação salarial.

   Os trabalhadores em causa e que serviram de mote comparativo são N... , O..., P..., Q..., R...e S....

   No acervo factual consta que:

   Os AA prestam actualmente de forma sistemática e continuada cuidados de enfermagem especializados para os quais não foram contratados.

   Alguns desses trabalhadores/enfermeiros, que a Ré reconhece exercerem funções de enfermeiros especialistas e renumera enquanto tal, detêm um contrato e um vinculo de trabalho junto da Ré idêntico ao vinculo laboral dos aqui AA – Contrato de Trabalho ao abrigo da Lei Geral do Trabalho. Nomeadamente o enfermeiro R..., N..., P..., S..., Q... e O....

   No entanto, os aqui AA apesar de exercerem igualmente ao serviço da Ré funções de enfermagem especializada tal como por exemplo os acima identificados colegas de trabalho, nas mesmas instalações da R, inclusivamente com um acréscimo de 5 horas de trabalho semanais sobre colegas de trabalho que são funcionários públicos, recebem no entanto um salário base inferior do que os acima identificados colegas de trabalho.

   Não tendo a Ré sequer atribuído aos AA um qualquer acréscimo salarial em virtude das novas funções profissionais, especializadas, desempenhadas.

   Tal deve-se unicamente ao facto de o salário dos AA se encontrar ainda hoje em dia contratualmente indexado á categoria profissional de Enfermeiro de nível I.

   Isto porque o que motiva e fundamente a diferença salarial não é o maior numero de horas de trabalho prestadas pelos demais enfermeiros especialistas colegas dos AA, quer os acima identificados quer os que são funcionários públicos, ou uma melhor qualificação académica para o exercício das funções profissionais aqui em questão.

   A Ré tem actualmente no seu quadro de pessoal enfermeiros com vínculo contratual idêntico aos aqui AA (contrato de trabalho por tempo indeterminado – lei geral trabalho) e que a Ré reconhece que os mesmos exercem funções de enfermeiros especialistas bem como assim os renumera enquanto tal. Nomeadamente alguns dos enfermeiros que exercem funções profissionais Núcleo de Obstetrícia / Ginecologia, tal como as enfermeiras N..., O..., P..., Q... e os enfermeiros R...e S....

   Tais enfermeiros auferem um salário base superior ao salário dos aqui AA sendo certo que quer uns quer outros exercem funções de enfermagem especializada, na sede da Ré, assumem todos semelhantes responsabilidades, alguns dos AA trabalham inclusivamente há mais tempo ao serviço da Ré, trabalhando todos 40h semanais e todos com curso de especialização pós licenciatura.

   Não obstante trabalharem todos 40 h semanais, a Ré paga aos referidos enfermeiros um salário base mensal superior a 1500 euros e aos AA não paga mais de 1 216,92 Euros de salário base.

   Desta forma, e não obstante tais enfermeiros possuírem um contrato de trabalho por tempo indeterminado sujeito á lei geral do trabalho, a Ré não só reconhece que os mesmos exercem funções de enfermeiros especialistas como ainda os renumera enquanto tal. (pontos 216 e ss., com repetição e alguma outra concretização nos pontos 240 a 500 – aqui por ordem de especialidades).

   O princípio a trabalho igual salário igual encontra expressão a nível constitucional, mais propriamente no Artº 59º/1-a) que estabelece que todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna.

   Como se sabe este princípio é uma das expressões do princípio da igualdade de tratamento, também constitucionalmente protegido (Artº 13º), e veio a ser acolhido ao nível das leis laborais, e muito concretamente, no que por ora releva, no Artº 270º do actual CT (263º do precedente).

   Ensina Monteiro Fernandes que o sentido geral do princípio assenta em que “uma idêntica remuneração deve ser correspondida a dois trabalhadores que, na mesma organização (ou seja, sob as ordens de uma mesma entidade empregadora) ocupem postos de trabalho iguais, isto é, desempenhem tarefas qualitativamente coincidentes, em idêntica quantidade (duração)” (Direito do Trabalho, 12ª Ed., Almedina, 446).

   Assim, a base do princípio reside na identidade de natureza da actividade e na igualdade do tempo de trabalho. Nunca no regime legal sob o qual os trabalhadores exercem funções.

   Admite-se, porém, que a identidade de funções possa não corresponder a trabalho igual, se houver como ponderar factores que influam no rendimento individual, como por exemplo o maior rendimento de um trabalhador, a maior perfeição na execução das tarefas, o maior grau de autonomiza na execução.

   Isto mesmo veio a ser reconhecido pela jurisprudência constitucional (Ac. nº 315/89 de 9/03/89), o que no fundo se traduz em declarar que só as distinções sem fundamento objectivo são discriminatórias.

   Como refere Bernardo Lobo Xavier, não deve haver “discriminação retributiva entre trabalhadores que não resulte da sua categoria profissional, tarefas executadas, rendimento e qualidade de execução”, sendo que não violam a Constituição as “formas de retribuição que escapam aos critérios acima definidos (v.g. retribuições em função da antiguidade ou que contemplam situações pessoais...)” (Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 401).

   A legislação laboral, adoptou, como já acima mencionámos, o princípio de que nos ocupamos aplicado ás relações jurídicas de emprego e proíbe actos discriminatórios (Artº 25º/1 do CT).

   Sempre que uma pessoa, em razão de um factor de discriminação (não importa qual ele seja), seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é dispensado a outra pessoa em situação comparável, existe discriminação directa (Artº 23º/1).

   Por sua vez, ainda definindo conceitos,  diz-se que é trabalho igual aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade e trabalho de valor igual aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiencia exigida, ás responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado (Artº 23º/1-c) e d)).

   O empregador não pode praticar qualquer discriminação, em razão nomeadamente dos factores mencionados no Artº 24º.

   Conforme dispõe o Artº 25º/5 do CT, cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se encontra discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.

   No caso concreto, os AA. alegam que após terem concluído os seus respectivos cursos de especialidade em cuidados de enfermagem (ponto 212), o que aconteceu nos anos 2007 a 2009 (pontos 200 a 210), passaram a exercer todas as funções inerentes às áreas de especialização.

   Porém, e contrariamente a um grupo de enfermeiros especialistas que identificam (ponto 218), recebem menos do que estes (ponto 237).

   Como se vê do conjunto de factos que acima enunciámos (subsequentemente ainda desenvolvidos nos pontos 240 a 500), é evidente o tratamento diferenciado ao nível das retribuições pagas a pessoas que, exercendo funções no âmbito da organização do apelante, contratadas sob o mesmo regime legal, desempenham exactamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade (funções especializadas de enfermagem) e quantidade.

   Apenas em relação ao A. I... não são indicados outros especialistas dentro da mesma área (pontos 407 e ss.), o que é irrelevante na medida em que nos parece suficiente, para este efeito, o exercício de funções de especialista, que é, afinal, o que todos fazem.

   Atente-se que a noção de trabalho igual se reporta a funções objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade, pelo que prestando o A. também funções especializadas (muito embora não exista outrém com a sua especialidade com quem estabelecer comparação) se nos afigura estar preenchido o conceito.

   Não provou o apelante a razão de ser da diferenciação salarial, como lhe incumbia por força da disposição legal acima citada.

   Por outro lado, provaram os apelados, todos os pressupostos fácticos de que depende a aplicação do princípio que nos ocupa.

   Donde, a única conclusão possível é a da violação do princípio invocado.

   Cautelarmente, e porque não obstante a situação relatada nos autos ocorrer também no âmbito temporal de aplicação do actual CT, a mesma se ter iniciado ainda na vigência do precedente código (o de 2003), vejamos como resolver a questão á luz do mesmo que, segundo nos parece, contém regime probatório algo distinto dadas as diferenças de redacção existentes entre os então Artº 23º/1 e 3 do CT, 32º/2-a) do RCT e os actuais Artº 25º/1 e 5 e 23º/1 do CT, respectivamente.

  Dispunha o CT de 2003, no seu Artº 23º, que o empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, cabendo a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º1.

   O Regulamento do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º35/2004, de 29 de Julho, definiu os conceitos, vindo a dispor que se considera existir discriminação directa, sempre que, em razão de um dos factores indicados no referido preceito legal, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável (Artº 32º/2-a)).

    As noções de trabalho igual e de trabalho de valor igual nestes diplomas não divergem relativamente ao que acima expusemos e consta do actual Código (Artº 32º/2-c) e d)).

   Dispôs-se ainda no art. 33.º que o direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho respeita à retribuição e outras prestações patrimoniais...

   Assim, para beneficiar da presunção legal, parece que, em face do código de 2003, é imperioso alegar um concreto factor de discriminação.

   O STJ vem entendendo que quando não se mostra invocado qualquer dos factores característicos de discriminação (v.g., sexo, idade, raça, etc.), que, para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade/do trabalho igual, salário igual, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado (Ac. STJ de 12/10/2011, proferido no âmbito do procº 343/04.4TTBCL.P1.S1, disponível no sítio www.dgsi.pt).

   Assim, e continuando a citar o Acórdão acima mencionado, “quem invoca a prática discriminatória tem igualmente de alegar e provar, além do diferente tratamento resultante de tal prática, os factos integrantes de um daqueles factores de discriminação, uma vez que o juízo a emitir, (seja por discriminação directa, seja por discriminação indirecta, na noção dos conceitos adiantada nas acima transcritas alíneas a) e b) do n.º2 do art. 32.º do RCT), pressupõe que…‘em razão de um factor de discriminação uma pessoa seja sujeita a um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável’. Só se/quando alegado e demonstrado um desses factores é que a Lei faz presumir que dele resultou o tratamento diferenciado, fazendo então recair sobre o empregador a prova do contrário, ou seja, a prova de que a diferença de tratamento não se deveu ao factor indicado, mas sim a motivos legítimos, entre os quais se contam os relacionados com a natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado pelos trabalhadores em confronto”.

   Defende, assim, o STJ, que, não vindo alegada matéria susceptível de afrontar, directa ou indirectamente, o princípio da igual dignidade sócio-laboral, subjacente a qualquer dos factores característicos da discriminação, não funciona o particular regime de repartição do ónus da prova consagrado no Código do Trabalho, competindo a quem alega a discriminação, provar factos que, respeitantes à natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado por trabalhadores da empresa com a mesma categoria, viabilizem concluir, comparativamente, que, o pagamento que vem sendo feito pelo empregador afronta o princípio para trabalho igual salário igual.

   Na hipótese de a acção ter por fundamento algum dos factores característicos da discriminação, então, aí sim, “ o trabalhador que se sinta discriminado, uma vez provados os factos que integram o invocado fundamento, não tem que se preocupar com os factos relativos à natureza, qualidade e quantidade das prestações laborais em comparação, funcionando a presunção de que a diferença salarial a ele se deve, com inversão do ónus da prova quanto ao nexo causal presumido” (ídem).

   Ora, no caso concreto, não se alegando embora nenhum daqueles concretos factores de discriminação – o que, segundo a óptica do STJ não permitiria apelar á presunção de discriminação –, o acervo factual contém extensa matéria que nos permite concluir pelo preenchimento de todos os pressupostos factuais exigidos, conforme decorre muito concretamente do que se exarou nos pontos 192 a 210 – início das funções especializadas e identificação dos trabalhadores com os quais se deve efectuar a comparação – e, muito especialmente, nos pontos 240 a 500 – descrição, a propósito de cada um dos AA., das áreas de especialização, com comparação por especialidade. E, mais adiante (pontos 501 e ss.), as diferenças salariais concretamente verificadas.

   Ou seja, ainda que não se aplique a inversão do ónus da prova, lograram os AA. provar que são remunerados de forma diferente da de outros enfermeiros especialistas, produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), pelo que não pode deixar de se considerar violado o alegado princípio.

   Confirma-se, pois, a sentença, nessa parte, se bem que assentando em fundamentação algo distinta.

   Alega ainda o apelante que admitir o pagamento das diferenças salariais peticionadas é impor contra legem um nível remuneratório exclusivamente aplicável à carreira especial de enfermagem, destinada unicamente a enfermeiros com relação jurídica de emprego. E, por outro lado, que a sentença errou porque condenou com base em princípios e normas de direito público.

   Estas questões soçobram porquanto, por um lado, a sentença se reportou apenas a enfermeiros admitidos segundo o regime do contrato individual de trabalho, pelo que nos dispensamos de outros considerandos e, por outro, o princípio aplicado não é exclusivo do direito público.

   Na improcedência do recurso, o Recrte. requer ainda a devolução dos autos os Tribunal recorrido para esclarecimentos por a sentença omitir os critérios em que balizou os cálculos efectuados no apuramento dos montantes pecuniários – na sentença não consta a data a partir do qual se apuraram os valores liquidados e em que a R. foi condenada a pagar a cada um dos AA.; a sentença menciona uma condenação no salário de 1.564,00e ou equivalente; ignoram-se os montantes pecuniários em que assentaram os cálculos para as quantias vertidas nas antepenúltimas e penúltima página da sentença.

   Ocorre porém que, tendo o apelante requerido a aclaração da sentença ao Tribunal recorrido, viu indeferido o seu requerimento através do despacho proferido aquando do momento de admissão dor recurso, segundo o qual, a sentença em crise não padece de qualquer vício que cumpra suprir.

   Ora, conforme decorre do que se dispõe no Artº 670º/2 do CPC, este despacho não admite recurso.

   Resta, porém, ainda pendente a questão da condenação no pagamento das diferenças salariais a todos os AA. por discriminação salarial, que deixámos pendente.

   Como se viu a sentença dividiu os AA. em dois grupos: um composto por

B..., C..., D..., E..., F..., G..., H...; e outro composto por J..., L..., I... e M....

   Analisada a mesma não se descortinam razões para esta cisão.

   Certo é que relativamente ao 1º grupo a sentença aborda a questão sob a óptica da existência de uma lacuna contratual e respectiva integração segundo os ditames da boa fé. E, quanto ao 2º, sob a óptica do princípio a trabalho igual, salário igual.

   Afasta quanto a todos os AA. a violação do princípio da igualdade, defendendo que os mesmos consideram ser discriminados relativamente a enfermeiros funcionários públicos.

   Esta questão, tal como foi analisada, não foi posta em crise e transitou em julgado.

   A questão relativa ao mencionado 2º grupo mereceu confirmação por parte desta Relação.

   Resta pendente de análise da questão da violação do princípio a trabalho igual, salário igual, no que concerne ao 1º grupo.

   Isto porque importa responder á questão que supra ficou pendente, relacionada com a detectada contradição entre a decisão e os fundamentos da sentença.

   É que, na verdade, a sentença condena no pagamento a todos os AA. de quantias por discriminação salarial.

   Pedindo o Recrte. a revogação desta parte da sentença, cumpre avaliar do bem fundado do seu pedido também quanto a este grupo de litigantes.

   Ora, analisada a matéria de facto, aplicam-se-lhes exactamente as mesmas ordens de razões que se aplicam aos demais.

   Senão vejamos!

   Nos pontos 2 a 191 consigna-se matéria factual relativa á situação profissional de cada um dos 11 autores: admissão, alteração do conteúdo funcional durante a execução do contrato.

   Nos pontos 192 a 210 consignam-se as datas de conclusão das especializações respectivas.

   Nos pontos 211 a 239, consta o início das funções especializadas relativamente a todos os AA. e a indicação, por comparação, de outros trabalhadores, ao que se percebe, para efeitos de aquilatar da discriminação, concernente a todos os AA..

   Os pontos 240 a 500 contêm a descrição, por autor, das áreas de especialização e a comparação por especialidades. Assim:

[…]

   Nos pontos 501 e ss. mencionam-se os salários auferidos ao longo dos anos de exercício.

   Analisada a matéria de facto, fácil é, pois, perceber, que se aplica ao conjunto de AA. de que ora nos ocupamos exactamente a mesma ordem de razões: ou seja, estes AA. exercem funções qualitativa e quantitativamente semelhantes às dos demais especialistas e auferem salário inferior.

   Nas mesmas condições que acima reportámos para o A. I..., está, agora, o A. H... (pontos 429 e ss.), relativamente a quem alargamos os argumentos já expendidos.

   Assim, muito embora se reconheça que a sentença comporta a contradição que se lhe assinalou, não há razões para, em face do acervo fáctico, concatenado com o direito aplicável, revogar a decisão final.

   Improcede, deste modo, o recurso.


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   Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a decisão recorrida (se bem que por diferente fundamento).

   Custas pelo Recrte..

   Notifique.


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   Elabora-se o seguinte sumário:

   1 – Todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

   2 – São pressupostos do princípio a trabalho igual, salário igual, a identidade de natureza da actividade e a igualdade do tempo de trabalho.

   3 – Viola aquele princípio, o empregador que dispensa tratamento diferenciado ao nível das retribuições pagas a pessoas que, exercendo funções no âmbito da sua organização, contratadas sob o mesmo regime legal, desempenham exactamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade e quantidade.


MANUELA BENTO FIALHO (Relatora)

LUÍS AZEVEDO MENDES

JOAQUIM JOSÉ FELIZARDO PAIVA