| 830/06.0TTLRA.C1 |  |
II – Relativamente às relações laborais iniciadas posteriormente à data da entrada em vigor do Código do Trabalho, inexistindo quaisquer disposições legais, convencionais ou contratuais que disponham de modo diferente do estatuído no seu artº 250º, nenhuma dúvida pode subsistir de que o montante da referida cláusula não entra no cálculo do subsídio de natal.
III – Quanto às relações laborais iniciadas anteriormente à data da entrada em vigor do Código do Trabalho e prolongadas na vigência deste código, inexistindo quaisquer disposições legais, convencionais ou contratuais que disponham de modo diferente do estatuído no seu artº 250º, deve entender-se que, após a entrada em vigor deste código, o pagamento da quantia a que se reporta a citada cláusula deverá integrar a retribuição do subsídio de natal devida a esses trabalhadores - artºs 8º, nº1, e 11º, nº1, da Lei nº 99/03, de 27/08.
IV – Aos subsídios de natal vencidos em data anterior a 1/12/2003 é aplicável o regime legal em vigor nessa data, pelo que a quantia da referida cláusula 74º, nº 7, deve ser considerada no cômputo do valor daqueles subsídios, por força do disposto no artº 8º, nº1, da Lei nº 99/03, de 27/08.
V – No cálculo da quantia da referida cláusula 74ª, nº 7, deve ter-se em conta o período de 30 dias.
I. A... , residente na Rua ....., propôs a presente acção emergente de contrato de trabalho e com a forma de processo comum contra B...., com sede na ....., pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe:
a) € 8.095,69 a título de retribuição resultante da aplicação da cláusula 74º nº 7 do CCT aplicável.;
b) € 4.139,49 a título de prémio TIR.
c) € 1,244,15 a título de retribuição do trabalho prestado em dia feriados e de descanso.
d) € 420,59 a título de diferenças no prémio TIR e na cláusula 74º nº 7.
e) Juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento
Alegou, em resumo, que foi admitido ao serviço da ré em 21/05/2001, como motorista de transportes internacionais.
Sucede que, apesar de ter realizado, de Novembro de 2002 até Março de 2006, viagens para diversos países da Europa, inclusive em dias de descanso e feriados, a Ré não lhe pagou o valor da retribuição específica, prémio TIR e remuneração do trabalho suplementar a que se acha com direito. E, o mesmo se passou em relação aos 3 dias do mês de Junho de 2006, em que fez uma viagem a Gibraltar, sem que a Ré lhe tivesse pago igualmente os valores a que se acha com direito.
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Frustrada a diligência conciliatória da audiência de partes e citada a ré, contestou esta pugnando pela improcedência da acção por entender, em suma, que o A. entre Novembro de 2002 e Julho de 2004, só pontualmente fez serviços para Espanha, único país a que se deslocou no estrangeiro. E, quando o fez, foi-lhe pago o trabalho suplementar que realizou. A partir de então e até Outubro de 2005, o A. passou a fazer viagens com maior regularidade para Espanha, tendo-lhe sido pagos os correspondentes acréscimos remuneratórios. Os valores que o A. indica não lhe são devidos, seja porque não tem a filiação associativa indicada, seja devido à efectiva remuneração base que o A. auferia, seja ainda porque, a seu ver, os cálculos das prestações complementares peticionadas não devem ser feitos nos termos por aquele indicados.
Acresce que o A. também não trabalhou em todos os dias de descanso e feriados por ele indicados, sendo que, quanto à viagem a Gibraltar, lhe foram pagos os valores devidos.
Por tais razões, pede a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
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O A. Apresentou resposta, resposta esta que só parcialmente foi admitida relativamente aos pagamentos alegados pela Ré.
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III – Inconformada veio a ré apelar, alegando e concluindo:
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Respondeu o recorrido formulando a seguinte síntese conclusiva:
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Recebida a apelação o Exmo PGA emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
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IV – Dos factos:
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V - Do Direito:
Conforme decorre das conclusões da alegação da recorrente que, como se sabe, delimitam o objecto do recurso (artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil), as questões que importa resolver são as seguintes:
a) Se a quantia resultante da aplicação do disposto na cláusula 74º nº 7 do CCT aplicável deve integrar o montante do subsídio de Natal.
b) Se esta quantia deve ser calculada com referência a 22 dias úteis do mês e não com referência a 30 dias.
c) Se o cálculo desta quantia deve ser feito com referência apenas à remuneração base com exclusão das diuturnidades.
d) Se recorrente efectuou pagamentos a título da cláusula 74ª nº 7 em montante superior ao devido e, em caso afirmativo se tem direito ao respectivo reembolso.
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Antes da entrada em vigor, em 1 de Dezembro de 2003, do Cód. do Trabalho era entendimento jurisprudencial pacífico no sentido de que a quantia resultante da aplicação da cláusula 74º nº 7 fazia parte integrante da retribuição e, como tal, devia entrar no cálculo do subsídio de Natal[1].
Apelava-se às características da periodicidade e regularidade de tal prestação para se concluir que a mesma integrava o conceito de retribuição nos termos do, então, artº 82º da LCT.
Com o Cód. do Trabalho (aprovado pela Lei nº 99/03 de 27/08), embora se tenha de continuar a entender que a quantia resultante da cláusula 74º nº 7 continua a ter natureza retributiva, ou seja, que continua a integrar o conceito de retribuição (artº 249º nº 2 do Cód. do Trabalho), a questão de saber se tal quantia deve ser considerada para efeitos de cálculo do subsídio de Natal terá de ser analisada de outro prisma na medida em que o artº 250º do citado código veio, de forma inovadora, a preceituar no seu nº 1 que “quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades”.
Em face do teor deste normativo, considerando que, no caso, a relação laboral teve início em data anterior à da entrada em vigor do actual Código do Trabalho há que saber se a quantia resultante da aplicação da cláusula 74ª nº 7 do CCT aplicável deve ser considerado no cálculo do montante devido a título de subsídio de Natal na medida em que este se concretiza numa prestação complementar caindo, por isso, no âmbito da previsão do citado preceito.
Relativamente às relações laborais iniciadas posteriormente à data da entrada em vigor do Cód. do Trabalho, inexistindo quaisquer disposições legais, convencionais ou contratuais que disponham de modo diferente do estatuído no artº 250º do Cód. do Trabalho, nenhuma dúvida pode subsistir, ou seja, o montante da dita cláusula não entra no cálculo do subsídio de Natal.
No que concerne às relações laborais estabelecidas anteriormente à data de entrada em vigor do Cód. do Trabalho há que ter em conta o estipulado no artº 8º nº 1 da Lei nº 99/03 de 27/08 segundo o qual o Cód. do Trabalho se aplica aos contratos de trabalho celebrados em data anterior a 1/12/03, “salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”.
Assim, aos subsídios de Natal vencidos em data anterior a 1/12/03 é aplicável o regime legal em vigor nessa data, pelo que a quantia da cláusula 74º nº 7 deve ser considerada, como o foi na decisão recorrida, no cômputo do valor daqueles subsídios.
A questão que se coloca[2] é, pois, a de se saber se, após a entrada em vigor do Cód. Trabalho (considerando inexistirem disposições legais, convencionais ou contratuais posteriores ao Cód. do Trabalho que estipulem de modo diferente nos termos da 1ª parte do artº 250º nº1 deste Código) o pagamento da quantia a que se reporta a citada Clª deverá integrar a retribuição do subsídio de Natal relativamente ao contrato de trabalho em causa nos autos o qual, embora celebrado em data anterior à da entrada em vigor do Cód. do Trabalho, se manteve em execução após essa data.
Pela simples aplicação do disposto no citado artº 8º nº1 a resposta parece dever ser negativa, ou seja: tal quantia não deve ser considerada no cálculo deste subsídio porquanto sendo o Cód. do Trabalho aplicável à relação laboral a tal obsta o disposto no artº 250º nº 1 do mesmo diploma.
E dizemos parece pois há que ter em conta o que dispõe o artº 11º da Lei nº 99/03 de 27/08: “1 - A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”.
Em comentário a este preceito Pedro Romano Martinez, e outros, “in” Código do Trabalho Anotado, Almedina, 4ª Edição, refere o seguinte: “O Código do Trabalho contém diversas normas disciplinadoras do cálculo de prestações retributivas (cfr., v.g., artigos 250º, nº 1, e 255º, nºs 1 e 2, que embora consagrem soluções com larga aceitação jurisprudencial e doutrinária, podem revelar-se distantes de práticas contratuais ou actuações empresariais. Da aplicação daquelas normas ou doutras com incidência similar não pode resultar, sem mais, diminuição do montante da retribuição percebida pelo trabalhador.
A norma tutela o montante da retribuição do trabalhador, no sentido a que esta é dado pelo artigo 249º. Outras prestações pecuniárias de natureza não retributiva podem sofrer diminuição do respectivo valor, se isso resultar directamente da alteração dos critérios de atribuição ou da forma de cálculo, introduzidos por normas do Código do Trabalho”.
Seguindo o citado AC da Relação do Porto de 5 de Maio de 2008 “(…), haverá, nos termos do citado art. 11º, nº 1, que se interpretar o conceito de retribuição (em relação aos contratos de trabalho que se mantêm em vigor após 01.12.2003) à luz da legislação anteriormente vigente e não do art. 250º. A não ser assim, o conceito de retribuição seria, para tais efeitos, alterado e diminuído por mero efeito da entrada em vigor do CT, o que contrariaria o citado art. 11º, nº 1.
Por outro lado, reportando-se esse artigo 11º à retribuição e não à retribuição base, não desconhecendo o legislador a diferença existente entre os dois conceitos, considerando-se o sentido útil da norma e presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º, nº 3, do Cód. Civil), afigura-se-nos ser aquela a interpretação que resulta quer da letra da lei, quer do espírito que a ela presidiu dentro, aliás, da filosofia do diploma, que pretendeu reforçar e ampliar o âmbito de intervenção da negociação colectiva”.
O subsídio de Natal quer no domínio da legislação anterior (artº 82º nº2 da LCT), quer no domínio da actual (artº 249º nº 2) dada a sua periodicidade e regularidade têm natureza retributiva e como tal, deve entender-se que se encontra sujeito ao regime do citado artº 11º nº1, pelo que não pode ser reduzido por efeito da entrada em vigor do Cód. do Trabalho.
Quer isto dizer que por efeito do disposto neste normativo que, como se disse, tutela o montante da retribuição do trabalhador, no sentido a que esta é dado pelo artigo 249º (gozando por isso a retribuição da garantia da irredutibilidade – artº122º alínea d) do Cód. do Trabalho), deverá continuar a entender-se que, no caso em análise, a quantia resultante da aplicação da cláusula 74º nº 7 do CCT deve continuar a integrar os subsídios de Natal devidos ao autor vencidos após a entrada em vigor do Cód. do Trabalho (1/12/03).
Por isso mesmo, embora com fundamentos não inteiramente coincidente[3], a decisão recorrida, neste particular, não merece qualquer censura.
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Na decisão recorrida calculou-se a valor da quantia da cláusula com referência a 30 dias e não, como a recorrente pugna, com referência a 22 dias.
A questão tem sido objecto de várias decisões jurisprudenciais que, de forma largamente maioritária, senão mesmo unânime, têm decidido no sentido de que o cálculo deve ser feito com referência a 30 dias .
E este entendimento radica na razão de ser de tal cláusula que “se destina a compensar os trabalhadores motoristas de transportes internacionais rodoviários de mercadorias da maior penosidade e esforço acrescido inerente à sua actividade, e pela consideração de que essa actividade impõe, normalmente, a prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo” – AC STJ de 18/12/2000 citado.
Muito recentemente o STJ no seu Ac de 05/02/09, procº nº 08S2311, “in” www.dgsi.pt/jstj decidiu ser tal remuneração devida em relação a todos os dias do mês, lendo-se ainda no referido aresto que “ tem este Supremo Tribunal vindo a entender, pacífica e reiteradamente, que a enunciada “retribuição” se destina a compensar o trabalhador pela maior penosidade e risco decorrentes da possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro, certo que esse desempenho “… implica uma prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo, não dependendo, pois, de uma efectiva prestação deste tipo de trabalho - extraordinário “(Acórdão desta Secção a 12 de Setembro de 2007, na Revista nº 1803/07). “Trata-se - [discorre, logo a seguir, o mesmo Aresto] – enfim, de uma “retribuição” complementar destinada à indicada compensação e à disponibilidade para uma tal prestação de trabalho, e que faz parte da retribuição global, cabendo no conceito legal de retribuição, não tendo a ver com a realização efectiva de trabalho extraordinário, aproximando-se da figura da compensação ou “retribuição estabelecida” aos trabalhadores, em geral pela isenção de horário de trabalho…”.
Não colhe a argumentação da recorrente quando afirma que para o trabalho prestado em dias de descanso semanal ou complementar existem os acréscimos específicos previstos na cláusula 41ª do CCTV, pelo que é esta que se aplica nesses dias, não sendo cumulável com o pagamento da cláusula 74ª, o que a acontecer equivaleria a pagar algum do trabalho duas vezes.
Com efeito conforme se decidiu no Ac. desta Secção Social de 29/11/07, procº 1274/05.6TTLRA.C1 “” www.dgsi.pt/jtrc “uma e outra dessas retribuições especiais remuneram coisas diferentes. A compensação por isenção de horário de trabalho (com idêntica vocação da referida no n.º7 da famigerada clª 74.ª, cujo alcance já acima se deixou dilucidado) não cobre o trabalho eventualmente prestado em feriados e/ou em dias de descanso semanal/complementar. A cl.ª 41.ª prevê a remuneração do trabalho prestado em dias feriados ou dias de descanso, semanal ou complementar, dispondo expressamente que “o trabalho prestado (…em tais dias) é remunerado com o acréscimo de 200%; se o trabalhador prestar serviço em qualquer dos seus dias de descanso semanal terá direito a descansar obrigatoriamente um dia completo de trabalho num dos três dias úteis seguintes por cada dia de serviço prestado…e, por cada dia de descanso semanal ou feriado em serviço no estrangeiro tem direito, além do mais, a um dia de descanso complementar, gozado seguida e imediatamente à sua chegada”.
Deste modo bem andou o tribunal “a quo” ao proceder ao cálculo da quantia da cláusula 74ª nº 7 com referência a 30 dias.
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N sentença impugnada escreveu-se “em relação à cláusula 74ª nº 7, é necessário proceder ao seu cálculo, tendo por base a fórmula prevista no artº 264º do Código do Trabalho, mas nela aditando à remuneração base o valor da diuturnidade a que o A. tinha direito desde Junho de 2004 [4](cl. 38º nº1 do CCT), no valor de €: 14,12. Ou seja, em síntese, a remuneração prevista naquela cláusula (74ª nº7)”.
A recorrente insurge-se contra o facto da diuturnidade ter sido considerada no cálculo da quantia da cláusula 74ª nº 7 argumentando que “as diuturnidades não constituem contrapartida directa da execução do trabalho, mas sim a um mero prémio que tem por base a antiguidade do trabalhador e que consiste num montante mensal invariável”.
Ora também aqui não tem razão a recorrente.
Com efeito conforme se decidiu no acórdão desta secção Social atrás citado “não se alcança também fundamento válido para que se limite a base de cálculo do valor da dita retribuição especial, como se pretendeu, apenas à remuneração - base. A cláusula convencionada[5] diz tão-só que os trabalhadores, em tais circunstâncias, ‘têm direito a uma retribuição mensal, que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia’.Constituindo retribuição todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (art. 82.º/2 da LCT, sem concreta exclusão nomeadamente das diuturnidades), o art. 250.º/1 do Código do Trabalho é ora explícito ao consagrar a regra segundo a qual – …não havendo disposição legal, convencional ou contratual em sentido contrário – entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades”
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E é assim que se conclui que, embora com fundamentação não totalmente coincidente, ter andado bem o tribunal recorrido ao calcular a quantia resultante da aplicação da cláusula 74º nº 7 com base em 30 dias, considerando no seu cômputo a diuturnidade a que o autor tinha direito e fazendo integrar essa quantia da Clª 74ª nos subsídios de Natal.
Em suma: encontrando-se bem calculada tal quantia - a recorrente pagou o que devia pagar - não lhe assiste , por isso, direito a qualquer reembolso.
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VI – Termos em que se decide julgar a apelação totalmente improcedente com integral confirmação da sentença recorrida.
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Custas pela recorrente.
[1] A título meramente exemplificativo vejam-se os acórdão do STJ de 13/10/98, procº 98S006 e de 18/12/00, procº nº 01S1822, da Relação do Porto de 22/09/99, procº nº 0040317 e de 28/06/99, procº nº 9940420; da Relação de Lisboa de 12/03/09, procº nº 205/06.0 TTLSB-4 e desta Relação de Coimbra de 14/12/00, procº nº 2992/00 e de 23/03/01, procº nº 339/01- Todos em www.dgsi.pt/jstj/jtrp/jtrl/jtrc, respectivamente).
[2] E que foi recentemente tratada no Ac da Relação do Porto de 5 de Maio de 2008, procº nº 0746934 “in” www.dgsi.pt/jtrp , que seguimos.
[3] Na decisão recorrida não se fez a distinção entre os subsídios de Natal vencidos antes e após a entrada em vigor do Cód. do Trabalho, justificando-se a inclusão da quantia da cláusula 74º nº 7 no subsídio de Natal apenas por se entender fazer tal quantia parte da retribuição.
[4] Sublinhado nosso.
[5] Clª 74ª nº 7.