Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
335/01.5TBTNV-D.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: JORGE SIMÕES RAPOSO
Descritores: REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA PENA
OBRIGATORIEDADE DA AUDIÇÃO DO ARGUIDO
PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
DIREITO DE DEFESA
NULIDADE
Data do Acordão: 11/05/2008
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: 1º JUÍZO DO TRIBUNAL JUDICIAL DE TORRES NOVAS
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: ARTIGOS 32, N.º 5 DA C.R.P.; 495, N.º 2 E 119, ALÍNEA C) DO C.P.P..
Sumário: I. – Após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, a audição presencial do condenado em pena de prisão suspensa na sua execução é obrigatória antes de se proferir despacho sobre as consequências do incumprimento das condições de suspensão.
II. - A falta de audição pessoal e presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.
III. - A observância do princípio do contraditório, estabelecido no artigo 32º nº 5, da Constituição da República, consubstancia-se “no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais, em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica”.
IV. - O direito de defesa, decorrente do Estado de direito democrático, traduzido na observância do princípio ou direito de audiência, “(…) implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma”.
Decisão Texto Integral: Por despacho de 20.4.2008 foi determinada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida … e determinado, em conformidade o cumprimento efectivo da pena de treze meses de prisão em que foi condenada.

Inconformada, a arguida …, interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:   

1. A douta decisão judicial ofende o constante no número 1 do artigo 47.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, dado que ainda não foi proferida sentença judicial respeitante às oposições a correrem termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria;

2. Pelo constante na norma inserta no artigo precedente, só poderia existir julgamento, em sede penal, após o trânsito em julgado das oposições apresentadas no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria;

3. Contudo, devido à inércia ou incúria da Administração Fiscal, a Recorrente apenas foi citada, momento a partir do qual pode exercer os seus direitos de defesa, designadamente a interposição da Oposição, após o trânsito em julgado da sentença judicial, pelo que esta deveria ser objecto de suspensão até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal administrativo;

4. Pelo constante no douto despacho de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, não foi tida em consideração a letra e o espírito da norma inserta no número 1 do artigo 47.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, uma vez que esta suspende o processo penal tributário;

5. Também, no douto despacho de revogação é referido que são autónomas a responsabilidade criminal e as imposições impostas no âmbito do direito penal, não estando dependentes dos processos que correm termos nos tribunais tributários, o que a Recorrente não aceita;

6. Ou seja, a Recorrente não aceita, dado que através da norma contida no número 1 do artigo 47.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, as disposições penais só têm aplicabilidade após transito em julgado dos processos que correm termos nos tribunais administrativos e fiscais;

7. Até se compreende que assim seja, no sentido de um tribunal de competência específica se tenha de pronunciar se a Recorrente é ou não devedora à Fazenda Nacional de qualquer imposto, pois não sendo responsabilizada, não cometeu nenhum crime fiscal;

8. Aliás, se assim não fosse corria-se o risco de um cidadão ser condenado criminalmente e posteriormente, em sede de tribunal administrativo e fiscal, ser tido como não devedor ao estado de qualquer importância;

9. Também, com o conteúdo da decisão judicial, objecto do presente recurso, foi violada a norma constitucional plasmada no nº 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa, dado que as garantias de defesa da Recorrente não foram observadas, fazendo com que em sede criminal fosse condenada, antes dos factos serem julgados em sede judicial administrativa.

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e concluindo:

1ª - Na decisão de suspensão da execução da pena deverá estar um juízo de prognose social favorável ao arguido, ou seja a esperança de que este sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.

2ª - A arguida não procedeu ao pagamento dos montantes em divida ao Estado no período de 2 anos de suspensão da pena de prisão a que foi condenado, nos presentes autos, nem no período adicional pela pratica de um crime continuado de abuso de confiança fiscal.

3ª - A arguida violou grosseira e reiteradamente a regra de conduta que lhe tinha sido imposta e que visava a sua reintegração na sociedade, revelando-se, deste modo, que as finalidades que estavam na base da suspensão da execução da pena não puderam, por meio dela, ser alcançadas.

4ª - Neste sentido, bem procedeu o Mmo. Juiz a quo ao revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido.

5ª - A suspensão do processo penal tributário por observância do artigo 47º, nº1 do RGIT não faz qualquer sentido uma vez que a sentença condenatória, segundo a qual a arguida estava obrigada a pagar um certo montante em divida ao Estado, já transitou em julgado.

6ª - A arguida apenas deu conhecimento da interposição dos referidos processos de oposição à execução fiscal em data posterior á da data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

7ª - Assim ao suspender o processo penal tributário nesta fase, ao abrigo de tal norma, seria desrespeitar a força do caso julgado e, subsequentemente os princípios constitucionais de confiança e segurança jurídica, postulados de um Estado de Direito Democrático.

8ª - O princípio do caso julgado só em determinadas circunstancias é que admite a sua “revogação”, nomeadamente, no âmbito de um recurso de revisão ou de aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, o que não sucede no presente caso.

9ª - A decisão de revogação da suspensão da pena de prisão não colide, nem viola as garantias de defesa da arguida, pretendendo dar apenas cumprimento à sentença condenatória já transitada em julgado.

10ª - Sendo que esta sentença condenatória constitui mera presunção ilidivel nos termos do artigo 674º-A do C.P.C., por remissão do artigo 2º do Código de Procedimento Tributário.

O M.Mº Juiz a quo sustentou liminarmente a sua posição.

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso deve improceder, confirmando-se o despacho recorrido.

Foi cumprido o disposto no art. 417º nº2 do Código de Processo Penal.

Foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

Conforme jurisprudência constante e pacífica (por todos, Ac. STJ 24.03.1999, CJ VII-I-247), o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do CPP e Ac do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a decidir é apenas uma e que procuramos sintetizar com a fiabilidade possível, da seguinte forma:

Se o despacho recorrido ofende o disposto no nº 1 do art. 47º do Regime Geral das Infracções Tributárias que determina a suspensão do processo penal tributário até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal administrativo nas oposições à execução deduzidas pela ora Recorrente.

Porém, prévia e oficiosamente, torna-se necessário analisar a eventual existência da nulidade insanável do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.

Para melhor se compreenderem os contornos da questão importa ter presentes os seguintes actos processuais:

Por decisão de 1ª instância proferida em 19.12.2003 foi a ora Recorrente condenada, com outros, nos seguintes termos:

A arguida …, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal sob a forma continuada, p.p., à data da prática dos factos, pelos art. 24.º nºs 1, 2 e 5 do Regime Geral das Infracções Fiscais não Aduaneiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com referência aos artigos 26°, nº 1, 28.º n.º 1, alínea c) e 40.º n.º 1, alínea b) do Código do IVA e artigo 30.º n.º 2 do Código Penal e, actualmente, p. e p. pelo art. 105.º nºs 1, 2, 4 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência aos artigos 26°, nº 1, 28.º n.º 1, alínea c), e 40.º n.º 1, alínea b) do Código do IVA e artigo 30.º n.º 2 do Código Penal, sendo que se lhe aplica este último regime por ser o mais favorável, na pena de 13 (treze) meses de prisão.

Decide-se, contudo, suspender essa pena pelo período de 2 anos. Essa suspensão fica condicionada ao pagamento pela arguida de metade do valor total do IVA que ainda se encontra em dívida, ou seja de 189.149,25 euros, acrescido dos acréscimos legais.

Tal decisão foi confirmada por acórdão deste Tribunal da Relação datado de 27.10.04 e transitado em julgado.

Decorrido o período de suspensão de execução da pena, em 23.2.07 foi proferido despacho a notificar a ora Recorrente para fazer prova de ter cumprido a condição imposta para a suspensão da execução da pena.

A ora Recorrente, afirma não ter procedido ao pagamento, invocando a pendência de oposições às execuções fiscais para fundamentar o incumprimento da condição.

Por despacho de 4.5.07, afirmando-se que as oposições à execução não interferem com a condição de suspensão da execução, é concedido à ora Recorrente “um novo e último prazo de um mês” para comprovar o pagamento à Fazenda Nacional da quantia de 189.149,25 €.

Em 21.5.07 a ora Recorrente faz juntar aos autos cópia das Oposições que correm no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (com carimbo de entrada de 10.3.05, 23.7.04 e 23.7.04.

Por despacho de 19.7.07 foi decidido “prorrogar o prazo de suspensão da pena de prisão por mais seis meses, a fim de ela cumprir a condição que lhe foi imposta para a suspensão”, sendo ainda advertida de “que caso a condição não seja cumprida nesse prazo, considerar-se-á que ela está a infringir repetidamente o dever que lhe foi imposto, e que haverá lugar à revogação da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada nos autos”.

Por despacho datado de 11.3.08 foi a ora Recorrente notificada para esclarecer porque razão não procedeu ao cumprimento da condição que lhe foi imposta, nos termos do art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal.

Por promoção de 28.3.08, a Digna Magistrada do Ministério Público promoveu a revogação da suspensão da pena de prisão.

Notificada, a ora Recorrente respondeu da seguinte forma (transcrição parcial):

1 - De facto, devido a incapacidade económica[i], a Arguida, até à presente data, ainda não efectuou o pagamento à Fazenda Pública da quantia de 189.149,25 €, montante este que constituía a condição da suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada.

2 - No entanto, cumpre referir a V. Ex.a, que a Arguida, através de Oposições à Execução Fiscal, instaurada para pagamento da mesma quantia, a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, colocou em causa, por ilegitimidade, de acordo com o consignado na alínea b) do número 1 do artigo 204.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a correspondente liquidação, uma vez que, de facto, nunca foi administradora da originária devedora.

3 - Ainda, no mesmo sentido, cumpre referir a V. Ex.a, que apesar de já terem ocorrido as audiências de discussão e julgamento de todas as Oposições interpostas, ainda não foram proferidas as doutas sentença.

4 - Cabe também referir a V. Ex.a, que as verbas já recebidas pela Administração Fiscal, no total de 4.697.46 €, foram levadas a efeito pela Arguida.

Pelo exposto, se requer a V. Ex.a, que se digne, tendo em conta que as Oposições interpostas pela Arguida esperam que sejam proferidas as doutas sentenças, aguardar por estas decisões para então, se for caso disso, revogar a suspensão da pena de prisão.

Pede deferimento.

Segue-se a seguinte promoção datada de 10 de Abril de 2008:

A fls.2495 vem a arguida … solicitar que os presentes autos aguardem a sentenças proferidas no âmbito dos processos de oposições à execução fiscal instaurada pela mesma no Tribunal Administrativo Fiscal de Leiria.

Ora, tal como já foi decidido por despacho judicial, a fls.2805, as decisões a proferir nestes autos não têm qualquer correlação ou vinculação com as decisões emitidas naqueles autos de oposição à execução fiscal.

Assim, a obrigação que impende sobre a arguida de proceder o pagamento ao Estado da quantia de 189.149,25€ constitui condição sine qua non da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, não estando de forma alguma dependente da decisão que vier a ser proferida pela Administração Fiscal naqueles autos.

Uma vez que a arguida não invocou qualquer justificação plausível e atendível para o incumprimento da referida obrigação - pagamento ao Estado da quantia de 189.149,25€ - renovo a promoção exposta a fls.2493., propugnando pela revogação da suspensão da pena de prisão a que foi condenada a arguida Isabel, determinando-se o cumprimento da respectiva pena de prisão - cfr. artigo 56°, nº 2 do C.P.

Nesta sequência, veio a ser proferido o despacho recorrido datado de 24.4.08, que aqui se transcreve na íntegra:

Fls. 2.945 e 2.946: No requerimento que agora juntou aos autos veio a arguida … repetir os mesmos argumentos que já havia apresentado nos outros requerimentos que já haviam apresentado nos autos e que tinham obtido despacho de indeferimento por parte do Tribunal quanto à pretensão aí suscitada.

Na verdade, de acordo com a nossa perspectiva o estabelecimento da condição dos arguidos pagarem a prestação tributária em dívida e demais acréscimos para a suspensão da pena de prisão que lhes foi aplicada nos autos, não tem de estar dependente da verificação sobre se os mesmos têm condições económicas para proceder a esse pagamento.

Por outro lado, e conforme se deixou igualmente exposto em despacho anterior, se a arguida … tivesse começado a pagar em prestações o valor da dívida a título de imposto ao Estado, que foi estabelecida como condição para a suspensão da pena de prisão que lhes foi aplicada quando transitou em julgado a decisão condenatório, ou seja há cerca de 3 anos, certamente que agora já teria uma grande parte saldada. Deste modo, não se suscitaria a questão de não poderem pagar aquele valor todo de uma vez, atenta a sua situação económica. Esse pagamento faseado não teria sido muito oneroso para a arguida. Se ela tivesse procedido ao pagamento de parte daquele valor durante o período de suspensão da pena de prisão que lhes foi aplicada, certamente que o Tribunal interpretaria tal facto como boa vontade da parte da arguida para cumprir a condição, procedendo ao pagamento da quantia a que estão obrigados. Deste modo, o Tribunal consideraria que estariam reunidas condições para prorrogar o prazo de suspensão da pena de prisão e o consequente prazo para a arguida proceder ao pagamento da quantia em causa.

Ora, o que se vislumbra nos autos é uma total inércia por parte da arguida no cumprimento de tal condição. A pretexto de dificuldades económicas, a arguida demonstra uma manifesta vontade de não procederem ao pagamento de qualquer parte da quantia em dívida ao Estado e que constitui a condição para a suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada.

Ora, verifica-se que a sentença condenatório proferida nos autos e que já transitou em julgado há cerca de 3 anos, foi determinado que a pena de prisão que foi aplicada à arguida … ficaria suspensa por 2 anos, com a condição da mesma proceder ao pagamento da quantia de 189.149,25 euros, que corresponde ao montante em dívida em termos de IVA e que ela deverá pagar ao Estado.

Consequentemente, de forma alguma se poderá aceitar a pretensão da arguida de que a mesma não pague qualquer daquele valor. De outro modo uma decisão judicial já transitada em julgado ficaria sem ser cumprida ou então ficaria totalmente desvirtuada. Para além disso, deixar-se-ia no arbítrio dos arguidos cumprir ou não cumprir as condições que lhe são impostas judicialmente para a suspensão da pena de prisão que lhe é aplicada.

Por outro lado, e conforme já deixamos expresso no despacho de fls. 2.825, em resposta a pretensão idêntica formulada pela arguida, a condição que lhe foi imposta para a suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada nos autos, ou seja o pagamento de metade da dívida fiscal que a arguida Comercial Parque tem em relação à Fazenda Pública, não se encontra dependente das decisões que forem tomadas pelo Tribunal Tributário em acções em que aquela impugna o facto de ser devedora de determinada dívida fiscal. Na verdade, são totalmente autónomas, a responsabilidade criminal e as imposições que são efectuadas no âmbito do direito penal, em relação à responsabilidade fiscal, e as imposições que são determinadas nos processos fiscais.

A arguida estava obrigada a cumprir a condição de pagar aquela quantia ao Estado, na medida em que tal constitui condição para a suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada nos autos. O cumprimento dessa obrigação não está dependente do resultado de determinados processos que correm termos nos Tribunais Tributários.

Consequentemente, e pelo exposto indefere-se a pretensão da arguida Isabel Oliveira para que a pena de prisão que lhe foi aplicada nos presentes autos seja declarada extinta. Na verdade, tendo em conta que ele não cumpriu a condição para a suspensão dessa pena, não existe qualquer fundamento legal para declarar a extinção da mesma.

Notifique.

Nos presentes autos, a arguida … foi condenada na pena de 13 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal.

A execução dessa pena de prisão foi suspensa pelo período de 2 anos. Para essa suspensão estabeleceu-se a condição de a arguida proceder ao pagamento de metade do montante em dívida ao Estado a título de impostos e demais encargos, e que corresponde à quantia de 189.149,25 euros. Pagamento esse que deveria ser feito no prazo de 2 anos a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, que ocorreu em 17 -2-2005. Estabeleceu-se ainda a obrigação por parte da arguida, em fazer a prova nos presentes autos da realização do pagamento daqueles valores.

Deste modo, a arguida tinha o prazo até 17 de Fevereiro de 2007 para proceder ao pagamento daquele valor em dívida ao Estado.

Decorreu esse prazo sem que a arguida … fizesse prova nos presentes autos de ter cumprido essa condição da suspensão da execução da pena, designadamente procedendo ao pagamento do valor a que estava obrigado.

Pelo contrário, veio a arguida assumir no requerimento junto de fls. 2.636, que não tinha pago o valor que estava obrigado a pagar a título de condição para a suspensão, e que seria sua intenção não o fazer.

Em resposta, foi proferido despacho a determinar a prorrogação do prazo para a suspensão da pena de prisão e para a arguida cumprir a condição da mesma por mais 6 meses, nos termos do artigo 55°, alínea d), do Código Penal. Determinou-se ainda que, nesse prazo de 6 meses, a arguida procedesse ao pagamento daquela quantia que tem em dívida ao Estado, ou seja de 189.149,25 euros, e que documentasse nos autos esse pagamento.

Passado esse período de 6 meses veio agora a arguida confirmar que não procedeu ao pagamento de qualquer quantia referente à condição que lhe foi imposta para a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada.

Na verdade, tendo em conta o esclarecimento efectuado pela Fazenda Pública a fls. 2.940, a quantia que a arguida pagou refere-se a IRC e não ao IVA que está em causa na condição que lhe foi imposta nos autos.

Consequentemente, verifica-se que a arguida … continua sem cumprir a condição para a suspensão da pena de prisão, na medida em que não veio juntar aos autos comprovativo de ter efectuado o depósito de qualquer quantia referente ao valor a que está obrigada a pagar e que corresponde àquela condição. Aliás resulta do requerimento apresentado pela arguida … a fls. 2.945, que é sua intenção não proceder a qualquer pagamento em absoluto.

Por outro lado, a justificação que a arguida apresentou para o não cumprimento das condições que lhe foram impostas para a suspensão da pena de prisão, nos termos do artigo 495°, nº 2, do Código de Processo Penal, não foi aceite, conforme resulta do despacho anterior.

Verifica-se assim que a arguida … tem vindo a ignorar sistematicamente a condição que o tribunal lhe pôs para que a mesma beneficiasse da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada por decisão entretanto transitada em julgado.

Consideramos assim que a atitude da arguida … fez desaparecer o fundamento para que se mantenha a suspensão da execução daquela pena de prisão. De outro modo, deixarão de ter efeito útil os deveres que lhe foram estabelecidos como condição para a suspensão. Para além disso, a pena que lhe foi aplicada deixará igualmente de ter qualquer efeito útil.

Tendo em conta o comportamento exposto, ter-se-á que concluir que a arguida … infringiu de forma culposa, grosseira e reiteradamente os deveres que lhe haviam sido impostos. Consideramos, assim, que se encontra preenchido no caso concreto o pressuposto previsto no artigo 56°, nº 1, alínea a), do Código Penal.

Conforme refere o Ministério Público, o juízo de prognose favorável que motivou a suspensão das penas de prisão aplicadas à arguida … já não subsiste atento o reiterado incumprimento da condição que foi imposta para essa suspensão.

Por todo o exposto, determino a revogação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada à arguida … e que havia sido determinada nos presentes autos.

Em conformidade, a arguida deverá cumprir, de forma efectiva, a pena de 13 meses de prisão em que foi condenada nos presentes autos.

Notifique.

Após trânsito, passe mandados de condução da arguida … ao Estabelecimento Prisional onde deverá cumprir a pena de 13 meses de prisão, que lhe foi aplicada nos autos e remeta os mesmos aos OPCs competentes.

Perante a tramitação supra, resulta evidente que não se procedeu à audição pessoal e presencial da ora Recorrente.

Ora, tal audição presencial é agora obrigatória[ii] – o que resulta evidente após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão” – e a falta de audição presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.

É o que procuraremos demonstrar.

Temos de considerar que, actualmente, só com essa audiência oral fica plenamente satisfeito o princípio do contraditório e as garantias de defesa do arguido.

Efectivamente a obrigatoriedade da audição prévia[iii] do condenado para que se proceda à revogação da suspensão da execução da pena de prisão, vem sido tratada de forma uniforme pela jurisprudência[iv], apenas se verificando algumas divergências nas situações em que a revogação decorre da condenação pela prática de crime cometido no decurso da suspensão[v].

O Tribunal Constitucional, embora não tenha analisado directamente a questão da audição do condenado dever ser pessoal e presencial, já emitiu juízo de não inconstitucionalidade relativamente à interpretação do nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal quando tenha ocorrido “audiência oral do recorrente na qual o recorrente foi assistido por defensor nomeado, podendo consultar o relatório junto aos autos levado a efeito pelo Instituto de Reinserção Social. E que, tendo o mesmo alegado, nessa diligência, factos e meios de prova com os quais pretendia justificar a sua conduta, foi admitido a comprová-los, o que veio efectivamente a fazer”[vi].

O mesmo Tribunal Constitucional[vii], a propósito da revogação de perdão de pena ao abrigo do disposto no artigo 4º da Lei 29/99 de 12 de Maio – preceito que estabelecia que o perdão a que se referia esse diploma legal era concedido sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos 3 anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei - , julgou inconstitucionais, por violação do artigo 32º nº 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes do mencionado artigo 4º e do artigo 61º nº1 alínea b), do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara, embora uma primeira leitura dos normativos em questão pudesse inculcar que a revogação do perdão seria automática – operatividade ope legis – apreciada  unicamente face às condenações verificadas, dispensando a audição prévia do condenado, entendimento que o Tribunal Constitucional rejeitou.  

E, sobre a extensão do princípio do contraditório, considera o Tribunal Constitucional[viii]: “…o contraditório surge como regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, para além de se justificar pela defesa de direitos. Em processo penal, o contraditório visa, antes de mais, assegurar decisões fundamentadas na discussão de argumentos, subordinando todas as decisões (ainda que recorríveis) em que os arguidos sejam pessoalmente afectados (…) como emanação de uma racionalidade dialéctica, comunicacional e democrática. É, assim, o princípio da contraditória expressão do Estado de direito democrático e, nessa medida, igualmente das garantias de defesa”.

Dito de outra forma, a observância do princípio do contraditório, estabelecido no artigo 32º nº 5, da Constituição da República, consubstancia-se “no direito/dever do juiz de ouvir as razões do arguido e demais sujeitos processuais, em relação a questões e assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido a intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova e argumentos jurídicos trazidos ao processo, direito que abrange todos os actos susceptíveis de afectarem a sua posição ou de atingirem a sua esfera jurídica”[ix].

Ao princípio do contraditório acresce um outro dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduzido na observância do princípio ou direito de audiência, “que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma”[x]-[xi].

Na suspensão da execução da pena, atenta a natureza verdadeiramente autónoma da pena suspensa (ainda que se considere pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão – conquanto esta já estivesse determinada, no seu quantum de intimidação, na sentença condenatória.

Por isso, seria gravemente atentatório das garantias de defesa que a revogação da suspensão se pudesse processar sem que este se pudesse pronunciar nos termos do artigo 495º nº 2 do Código de Processo Penal o que significa que lhe deve ser concedida a possibilidade de exercício do direito do contraditório e, mais, do direito de audiência pessoal.

Importa relembrar o bom senso e equilíbrio patentes no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 7.5.03[xii]: “A evolução e a intenção do legislador, aliás em consonância com a jurisprudência dos nossos tribunais, tem sido no sentido de apertar as malhas da revogação.

A revogação não é automática.

A não revogação automática, implica algo mais que uma simples notificação ao arguido para justificar o não cumprimento das obrigações que lhe foram impostas.

É necessário que o juiz reúna os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que vai afectar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário.

A violação dos deveres tem de assumir certa gravidade. Compreende-se, por isso que a lei, ponha como um dos pressupostos da intervenção judicial que prevê no preceito em referência uma violação culposa.

É necessário que fique demonstrado que o condenado não cumpriu, falhou, por vontade própria, é necessário apreciar a sua culpa”.

Nessa linha de raciocínio, procurando a garantia de efectivos direitos de defesa e a conformação constitucional da norma, tendo em atenção a recente alteração legislativa (Lei 48/07 de 29.8), tem de se considerar que o art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal consagra, actualmente, o direito ao contraditório mas, mais, o direito à audiência pessoal e presencial do arguido. 

No caso dos autos, esse direito à audiência foi preterido de forma clara e já após a alteração ao nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal.

Consequência dessa preterição é a nulidade insanável e, por conseguinte, de conhecimento oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal[xiii].

Efectivamente, pelas razões supra expostas, a não audição do arguido neste momento processual afecta gravemente os direitos de defesa do arguido e a dimensão constitucional do princípio do contraditório (art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa).

A concreta violação desse princípio está patente nestes autos.

De facto, para além de invocar a pendência de oposição[xiv], a ora Recorrente também invoca a insuficiência económica.

Sabido que em matéria de revogação da suspensão da execução da pena de prisão vigora[xv] o princípio rebus sic stanntibus norteado pelos princípios da culpa e da adequação – só o incumprimento doloso determina a revogação – especialmente estando em causa crimes fiscais[xvi] em que, por força do art. 14º nº 1 do RGIT a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento … da prestação tributária…” importava indagar se, efectivamente a ora Recorrente tinha possibilidades económicas efectivas para cumprir a condição imposta, conforme alegou.

Para que essa indagação fosse efectivamente realizada e para que o princípio do contraditório tenha dimensão material (e não meramente formal) impunha-se a recolha de prova sobre essa situação económica e a audição presencial da ora Recorrente, sendo óbvio que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade por não ter feito pagamentos em prestações[xvii] que não lhe foram impostos na sentença nem posteriormente e poderiam, até, vir a ser considerados impertinentes e de mau tom e que qualquer cominação de consequências do incumprimento da condição em prazo, depende sempre da prova de que o incumprimento foi doloso e não devido a verdadeira impossibilidade de facto.

Concluindo:

Após a alteração ao art. 495º nº 2 do Código de Processo Penal decorrente da Lei 48/07 de 29.8 que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”, a audição presencial do condenado em pena de prisão suspensa na sua execução é obrigatória antes de se proferir despacho sobre as consequências do incumprimento das condições de suspensão.

A falta de audição pessoal e presencial do arguido constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do Código de Processo Penal.

Invocada a insuficiência económica para justificar o incumprimento das condições impostas na sentença condenatória, tem o tribunal o dever de as indagar e de ouvir pessoalmente o condenado sobre esses factos. 

III. DECISÃO

Por todo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em declarar nulo o despacho recorrido e determinar que, ouvida pessoal e presencialmente a condenada, ora Recorrente e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da exe

[i] Sublinhado nosso.
[ii] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16.1.08, no proc. 21/03.1GTGRD-A.C1, em www.dgsi.pt.
[iii] Embora fosse discutível se bastava a possibilidade dessa audição se resumir à possibilidade de juntar requerimento aos autos.
[iv] Mesmo nos casos em que a revogação tenha fundamento na alínea b) do n.º1 do artigo 56.º, do Código Penal. Neste sentido, os Acórdãos da Relação de Coimbra, de 30.4.03, C.J., Ano, XXVIII, II, p. 50; da Relação de Coimbra, de 7.5.03, proc. 612/03, em www.dgsi.pt; da Relação de Évora, de 6.07.2004, proc. 1270/04-1 em www.dgsi.pt; da Relação do Porto, de 31.05.2006, proc. 0640033; da Relação de Lisboa, de 1.03.2005, C.J., Ano XXX, II, p. 123.
[v] Claramente minoritário, nesse sentido, o Acórdão da Relação do Porto, de 8.2.2006, no proc. 0516093, em www.dgsi.pt.
[vi] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 164/99 de 10.3.99, no prorc. 533/98, publicado na IIª série do DR de 28.2.2000. 
[vii] No seu Acórdão 298/2005 (Diário da República, 2.ª série, nº144, de 28 de Julho de 2005).
[viii] Acórdão do Tribunal Constitucional 499/97, no Diário da República, IIª série, n.º 244, de 21 de Outubro de 1997
[ix] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30.4.2003, na C.J. XXVIII, T. II, pg. 50.
[x] Conforme se afirma no mesmo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30.4.2003, supra citado.
[xi] Direito de audiência consagrado no art. 61º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal.
[xii] No proc. 612/03, em www.dgsi.pt
[xiii] Neste sentido, os acórdãos da Relação de Évora de 18.01.2005, proc. n.º 1610/04-1, em www.dgsi.pt; da Relação de Évora de 22.2.2005, C.J., Ano XXX, I, p. 267; da Relação de Lisboa, de 1.3.2005, C.J., Ano XXX, II, p. 123; da Relação de Lisboa de 27.11.03 e de 10.02.2004, proc.s 9794/2003-9 e 946/2004-5,ambos em www.dgsi.pt e ainda o já referido acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16.1.08, no proc. 21/03.1GTGRD-A.C1, em www.dgsi.pt (tanto quanto sabemos, o único tirado após a alteração ao nº 2 do art. 495º do Código de Processo Penal e o primeiro que sustenta claramente a necessidade de audição presencial e a nulidade quando essa audição não ocorra).
[xiv] A oposição é “causa própria de suspensão, pura e simples e directa, do processo penal por crime fiscal, isto é, sem a fazer depender de qualquer condição (…) nomeadamente não estipula a necessidade de um despacho judicial a determinar no contexto indicado a suspensão do processo por crime fiscal”, conforme se refere na fundamentação do acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/07, de 12.10.06, publicado na Iª série do DR de 21.2.07 e que fixou jurisprudência no sentido de que «na vigência do artigo 50.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, a impugnação judicial tributária determinava, independentemente de despacho, a suspensão do processo penal fiscal e, enquanto esta suspensão se mantivesse, a suspensão da prescrição do procedimento penal por crime fiscal». O confronto com o princípio da suficiência do processo penal, a análise das consequências da prolação e do trânsito em julgado da sentença condenatória não devem, contudo, ser agora analisadas.
[xv] Neste sentido a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal de Justiça, a propósito da revogação da suspensão da execução da pena também nos crimes de abuso de confiança fiscal, afirma que “no momento em que o recorrente tiver de prestar contas sobre o cumprimento da condição de suspensão, o Tribunal só poderá declarar revogada a suspensão da execução da pena por incumprimento dessa condição se este for culposo. E só o fará depois de ouvir as razões que lhe forem apresentadas pelo arguido, se não resultarem as demais medidas referidas no art.º 55.º do CP e se forem infringidas grosseira ou repetidamente os deveres impostos (art.º 56.º, n.º 1, al. a), do CP)”, conforme sumariado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.1.05, no proc. 04P4204; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.5.06 no proc. 06P1294, ambos em www.dgsi.pt.
[xvi] A jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional com um único voto de vencido no acórdão de 15.7.03, no proc. 3/2003, considera não ser inconstitucional a interpretação do art. 14º nº 1 do RGIT, no sentido de que a suspensão da execução da pena fica condicionada ao pagamento da quantia em dívida e seus acréscimos legais, independentemente das condições económicas do arguido no momento da condenação – é irrelevante o juízo que se faça agora sobre a (in)capacidade do condenado para satisfazer a condição de suspensão, não só porque a lei não obriga a esse exercício, como nada indica que, no prazo fixado, o mesmo não venha a adquirir bens necessários para tal. Porém, não deixa de acentuar que, no momento em que o recorrente tiver de prestar contas sobre o cumprimento da condição de suspensão, o Tribunal só poderá declarar revogada a suspensão da execução da pena por incumprimento dessa condição se este for culposo. E só o fará depois de ouvir as razões que lhe forem apresentadas pelo arguido, se não resultarem as demais medidas referidas no art. 55º do Código Penal e se forem infringidas grosseira ou repetidamente os deveres impostos (art. 56º nº 1 al. a) do Código Penal)
[xvii] Dificilmente comportáveis: Tendo em conta o período inicial de suspensão da execução da pena, cada uma das 24 prestações mensais importaria em 7.881,21€…