| 3601/08.5TJCBR.C1 |  |
LEGITIMIDADE ACTIVA
II – Carece de legitimidade para requerer a declaração de insolvência o requerente cujo crédito que serve de fundamento ao pedido de declaração de insolvência se mostra litigioso.
RELATÓRIO
A (…) requereu, nos Juízos Cíveis da Comarca de Coimbra, a declaração de insolvência da sociedade B (…), alegando, para tanto e em resumo, que:
- A requente é dona e legítima portadora de duas livranças subscritas pela requerida – titulando mútuos comerciais que a primeira concedeu à segunda no âmbito da sua actividade bancária e visando o financiamento da construção de uma unidade hoteleira e de apartamentos em Coimbra, destinando-se aqueles títulos a caucionar tais operações –, sendo uma livrança no valor de 1.510,477,68 € e outra no valor de 13.066.945,29 €, ambas vencidas em 16/9/2008, as quais, tendo sido apresentadas a pagamento na data do respectivo vencimento, não foram então pagas, nem posteriormente, ascendendo a quantia em dívida a 14.626.273,53 €, correspondente ao capital titulado nas livranças e respectivos juros de mora calculados até 14/10/2008, a que acrescem juros moratórios vincendos;
- Por escritura pública outorgada em 29/10/2003, a requerida constituiu a seu favor hipoteca sobre dois prédios urbanos sitos na QB, descritos na Conservatória de Registo Predial de Coimbra sob os n°s 000 e 000, da freguesia de ...., para garantia de todas e obrigações e responsabilidades assumidas e a assumir pela requerida perante si, por crédito concedido, e a conceder, por valores descontados, e adiantados, por garantias bancárias prestadas e a prestar em nome e a solicitação da requerida, designadamente, para garantia de responsabilidades emergentes do desconto de letras e de livranças, de mútuos, de aberturas de crédito, simples ou em conta corrente, de descobertos na conta de depósitos à ordem, da subscrição de cheques, prestação de fiança e avales, até ao global de capital de 8.313.150,00 €; e, ainda, dos juros à taxa de 5.5% ao ano, crescida de 4% em caso de mora, a título de cláusula penal, e das despesas judiciais e extrajudiciais computadas para efeitos de registo em 352.526 €, ascendendo a 11.014.923,75 € – hipotecas que se encontram registadas a seu favor;
- A requerida não logrou obter os apoios necessários para a execução do referido projecto de construção do hotel e apartamentos, o que determinou a sua ruptura económico-financeira e a paralisação da sua actividade no que concerne à execução daquele projecto;
- Para além dos referidos prédios, avaliados em 3.981.000 €, a requerida não dispõe de outros bens, nem tem capacidade de gerar rendimentos de valor suficiente para satisfação das quantias em débito.
- O activo da requerida é insuficiente para satisfazer o passivo, pelo que a mesma se encontra em situação de insolvência, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 3º, n°s 1 e 2, e 20°, n° 1, alíneas a), b) e d), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).
A requerida deduziu oposição, impugnando a existência dos créditos invocados pela requerente, por os contratos de mútuo cujo cumprimento as livranças referidas se destinavam a caucionar serem simulados, porquanto os seus outorgantes “fizeram divergir intencionalmente as respectivas vontades reais das declaradas, no intuito de enganar o Fisco e tapar os buracos da contabilidade do (…), uma vez que não foi recebida pela (…), naquele momento, qualquer quantia”, com a consequente nulidade tanto desses contratos, como das garantias prestadas, designadamente das duas livranças mencionadas na petição inicial, posto que se destinavam a funcionar como garantias de obrigações assumidas pelos contraentes que, na realidade, o não foram – salientando que tais questões são objecto da acção ordinária que a requerente instaurou contra si e contra (…) pendente na 2ª Secção da Vara Mista de Coimbra, sob o n° ..../08.OTBCBR; mais refere que, para além dos bens mencionados na petição inicial, cujo valor ascende a 15.000.000 € e não a 3.000.000 €, como ali vem referido, é proprietária do “complexo hoteleiro de concessão das PFF”, de valor não inferior a 5.000.000 €; termina pedindo a improcedência da acção.
Proferiu-se, seguidamente, saneador-sentença que, conhecendo do fundo da causa, decidiu julgar improcedente o deduzido pedido de declaração de insolvência da requerida.
Inconformada com o assim decidido, interpôs a requerente recurso para este Tribunal, o qual foi admitido como de apelação e efeito meramente devolutivo.
Alegou, oportunamente, a apelante, a qual finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
1ª - “Não é relevante, para efeitos de conferir e reconhecer legitimidade a um credor a requerer a insolvência do seu devedor, por si só, o facto de este deduzir ou deixar de deduzir oposição a tal requerimento e nela alegar a inexistência ou inexigibilidade do crédito invocado;
2ª - Nem pode, por tal motivo, deixar de se considerar tal crédito, por passar a ser litigioso, para efeitos de legitimar o credor a requerer a dita insolvência do seu devedor, tendo a dedução de oposição com tal fundamento a única consequência de se não poderem ter por confessados os factos em que o crédito em causa assenta;
3ª - Antes devendo ser marcada audiência de discussão e julgamento, para efeitos de era apurada a efectiva existência e exigibilidade do crédito invocado;
4ª - O facto de o crédito do banco ora apelante não ser aceite pelo apelado, e poder eventualmente ser tido como crédito litigioso, não o torna inexistente, nem o desqualifica como crédito relevante para efeitos de neles fundar o banco apelante a sua pretensão de ver declarada a insolvência do apelado;
5ª - O acima referido tem uma razão acrescida quando, como acontece no caso dos presentes autos, o banco ora apelante é portador legitimo de duas livranças subscritas pela apelada, e que, por si só, constituem presunção da existência dos créditos cambiários deles constantes, presunção essa ilidível, mas que ao devedor cabe elidir, sofrendo assim a ora apelada o ónus de contrariar por via de prova – e não apenas de impugnar – a existência de tais créditos;
6ª - A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, as normas dos arts. 3 n° 1, 20 n° 1 al b), 25° n° 1, 30 n°s 3, 4 e 5, 35° n° 1 e 121 n° 1 al d), todos do CIRE, aprovado pelo Dec-lei n°53/2004, de 18 de Março”.
Contra-alegou a apelada, pugnando pela manutenção do julgado.
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O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, nos termos do disposto nos artºs 684º, n.º 3, e 685º-A, n.º 1, do C. de Proc. Civil, na versão introduzida pelo Dec. Lei nº 303/2007, de 24/8.
De acordo com as apresentadas conclusões, a questão a decidir por este Tribunal cinge-se a saber se tem legitimidade para requerer a insolvência de uma sociedade o credor cujo crédito que serve de fundamento ao pedido de insolvência se mostre litigioso.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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OS FACTOS
Os factos a ter em consideração na decisão do recurso são essencialmente os que emergem do relatório supra, para os quais ser remete.
Para além deles, há apenas a consignar que:
1º - A petição inicial da presente acção deu entrada em juízo no dia 08 de Outubro de 2008 (vide fls. 2);
2º - A petição inicial da acção com processo ordinário nº .../08.0TBCBR, em que figura como autor a aqui requerente e como réus a aqui requerida, (…) foi instaurada na Vara Mista da Comarca de Coimbra, em 26 de Agosto de 2008 (vide fls. 196).
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O DIREITO
O artº 3º, nº 1, do CIRE, refere que “é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
O nº 4 do mesmo preceito acrescenta que “equipara-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente, no caso de apresentação pelo devedor à insolvência”.
O conceito básico de insolvência expresso por este preceito traduz-se na impossibilidade de cumprimento, pelo devedor, das suas obrigações vencidas.
Só são, pois, determinantes, para a caracterização da impossibilidade do cumprimento, as obrigações do devedor já vencidas, sem embargo de se permitir ao devedor que se apresente à insolvência quando esta seja meramente iminente. Mas essa é uma faculdade que apenas assiste ao devedor.
Os credores apenas estão legitimados, nos termos do preceituado no artº 20º, nº 1, do CIRE, para requererem a declaração de insolvência verificando-se, para além do mais que aqui não tem relevo transcrever, algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no nº 2 do artigo 3º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balança aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.
Como escreveram Carvalho Fernandes e João Labareda (CIRE Anotado, 2008, pág. 72), de há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas.
O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, acrescentam aqueles autores, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, por si só, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante.
As diversas alíneas do citado artigo 20º, nº 1, estabelecem factos presuntivos da insolvência (ob. cit., 135) que tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva de situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (artº 3º, nº 1).
Caberá, então, ao devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice (Ac. da R. de Évora de 25/10/2007, CJ, 2007, 4º, 259).
Na verdade, o artº 30º, nº 4, do CIRE, é taxativo quanto ao ónus que impende sobre o devedor de provar a sua solvência.
De acordo com o disposto no artº 25º, nº1, daquele diploma, quando o pedido não provenha do próprio devedor, o requerente da declaração de insolvência deve justificar na petição a origem, natureza e montante do seu crédito, ou a sua responsabilidade pelos créditos sobre a insolvência, consoante o caso, e oferecer com ela os elementos que possua relativamente ao activo e passivo do devedor.
Para além do próprio devedor poder requerer a declaração da sua insolvência, têm também legitimidade para a requerer aqueles que forem legalmente responsáveis pelas suas dívidas, bem como qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito. Por último, tem também legitimidade para requerer a insolvência o Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados (artºs 18º, 19º e 20º do CIRE).
Aqui, importa considerar a legitimidade dos credores. A lei atribui a legitimidade a qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do céu crédito. Perante a expressão «qualquer credor», não restam dúvidas de que o legislador escancarou as portas da legitimidade para requerer a declaração de insolvência aos credores em geral.
Mas, há que não esquecê-lo, a primeira condição da legitimidade é a de ser «credor».
Coloca-se, por isso, a questão de saber se alguém que se diz credor de outrem, mas cujo crédito é litigioso e, como tal, não está reconhecido, tem legitimidade para requerer a declaração de insolvência daquele que diz ser seu devedor.
A questão não é pacífica e tem sido objecto de soluções díspares. No sentido de que tem legitimidade todo o credor, ainda que o respectivo crédito seja litigioso, podem ver-se os Acs. da R. de Évora de 10/05/2007 (citado na decisão recorrida) e desta Relação de 26/05/2009 (ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
E, em sentido inverso, ou seja, o de que não tem legitimidade aquele que se arroga credor de um crédito que é litigioso, podem ver-se os Acs. da R. de Lisboa de 5/06/2008 (citado também na decisão recorrida), da R. do Porto de 20/04/2009 e desta Relação de 25/05/99 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
De acordo com este último acórdão, “os montantes dos créditos que os requerentes da falência apresentam para fundamentar o seu pedido de falência devem mostrar-se judicialmente reconhecíveis, pelo que deverão ser certos, líquidos e exigíveis”.
E conforme decidido no citado acórdão da R. do Porto de 20/4/2009, “carece de legitimidade para requerer a insolvência quem, arrogando-se credora daquela por créditos salariais, justifica a existência dos mesmos, pelo facto de ter intentado no tribunal competente a necessária acção laboral para o reconhecimento desse direito onde a existência do crédito foi contestada sem ter sido proferida sentença”.
A decisão recorrida aderiu ao entendimento sufragado nestes últimos arestos, transcrevendo o seguinte trecho do citado acórdão da R. de Lisboa de 05/06/2008:
“Nos termos do artigo 3º, n° 1, do C.I.R.E. – a propósito da impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas, como pressuposto objectivo do desenvolvimento do processo de insolvência – só o incumprimento de obrigações vencidas pode susceptibilizar o requerimento de insolvência por parte do credor. Uma obrigação vencida é uma obrigação que devia ter sido cumprida, e uma obrigação vencida torna-se uma obrigação exigível, conferindo ao credor a possibilidade de exigir imediatamente a prestação, isto é, o credor pode exercer o seu direito judicialmente caso o devedor não cumpra voluntariamente, executando o património do devedor para satisfação do seu crédito. Donde resulta, que só têm legitimidade substantiva para requerer a insolvência os credores com créditos vencidos e exigíveis (artigos 3º, n°1, 20, n°1, e 25°, n°1, do C.I.R.E.). E resulta também que se o crédito for litigioso (...) quanto à sua existência ou quanto ao seu vencimento (...) não pode o credor pedir a declaração de insolvência com fundamento na cessação de pagamentos (artigo 20°, n. ° 1, alíneas a), b) e g) do C.I.R.E.) por não lhe ter sido feito um determinado pagamento, uma vez que há uma justificação para essa atitude e, por conseguinte, este não pagamento não pode ser visto como uma impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas, ou seja, como estando o requerido insolvente (artigo 3º, n.° 1, do C.I.R. E.), à data do requerimento de insolvência”.
Salvo o devido respeito pelo entendimento contrário, pensamos, tal como a decisão recorrida, que a posição que defende a ilegitimidade para requerer a declaração de insolvência daqueles que se arrogam ser titulares de um crédito que é litigioso é a mais defensável.
Desde logo, quem se arroga titular de um crédito sobre alguém e esse crédito ainda não é certo e exigível, não pode ainda considerar-se credor do pretenso devedor. Só após o trânsito em julgado da decisão que ponha termo à acção em que tal se discute é que é possível dizer se o crédito existe efectivamente.
Nessas circunstâncias, atribuir legitimidade a alguém que apenas se arroga ser credor, sendo certo que essa qualidade pode vir a não ser-lhe reconhecida, seria permitir que o requerente pudesse fazer uma utilização abusiva do processo de insolvência. E este processo, pela sua forma especial que reveste, também não nos parece ser o local mais apropriado para se decidir sobre a existência ou inexistência do crédito. Basta lembrar um caso como o dos autos em que vem levantada a simulação dos contratos de mútuo, cujo cumprimento as livranças referidas na petição inicial se destinavam a caucionar.
No caso presente, as questões suscitadas pela requerida em sede de oposição constituem objecto da acção ordinária que a requerente instaurou contra aquela, C... e D....., pendente na 2ª Secção da Vara Mista de Coimbra, sob o n° ..../08.OTBCBR, como resulta da leitura das certidões dos articulados daquele processo que se encontram juntas aos autos, da qual decorre a identidade de argumentação aduzida na oposição e na contestação.
Por isso, como bem refere a decisão recorrida, o crédito cuja titularidade a requerente se arroga e que serve de fundamento ao pedido de declaração de insolvência da requerida é litigioso, atento o disposto no n°3 do artigo 597° do Código Civil, segundo o qual: “diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado”.
E sendo o crédito litigioso, não pode afirmar-se, desde já, que a requerente é credora da requerida. Daí a ilegitimidade da requerente para formular o pedido de declaração de insolvência da requerida.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação da apelante, pelo que a decisão recorrida tem de se manter.
Sumário:
1 – Têm legitimidade para requerer a insolvência, além do próprio devedor ou quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, o Ministério Público e qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito;
2 – Mas o credor só pode requerer a declaração de insolvência do devedor se o montante do seu crédito sobre este se mostrar judicialmente reconhecível, pelo que o crédito deve ser certo, líquido e exigível;
3 – Carece de legitimidade para requerer a declaração de insolvência o requerente cujo crédito que serve de fundamento ao pedido de declaração de insolvência se mostra litigioso.
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DECISÃO
Nos termos expostos, decide-se julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.