Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 17/07.4PANZR.C1 |  |
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL (EMA)
CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR VEÍCULOS MOTORIZADOS
II. – A proibição de conduzir deve ser aplicada quer aquele que possui título que o habilite ao exercício da condução quer aquele que o não possui, ocorrendo em ambas as situações a privação do direito de conduzir.
Pelo Tribunal Judicial da Comarca da Nazaré, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento em processo comum singular, o arguido …, solteiro, pescador, nascido em 5 de Dezembro de 1956, filho de … e de …, natural da freguesia e concelho da Nazaré, residente na Rua das Flores, …, Nazaré;
imputando-se-lhe, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, a prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01, e de um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelos artigos 292º e 69º nº 1 alínea a) do CPenal.
Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 6 de Fevereiro de 2008, decidiu julgar a acusação procedente por provada e, em consequência:
“1 - Condenar o arguido … pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 69º e 292º nº 1 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 2,5, o que perfaz o total de € 250;
2 – Condenar o arguido … pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º nºs. 1 e 2 do Decreto-Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 2,5, o que perfaz o montante total de € 125;
3 – Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 2,5 (dois euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o valor global da multa de € 300 (trezentos euros), fixando-se a prisão subsidiária em 80 dias.”
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Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o Ministério Público, concluindo a sua motivação do modo seguinte:
1. O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado através de aparelho aprovado para o efeito, em conformidade com o disposto no artigo 153.º, n.º 1, do Código da Estrada.
2. Os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização do trânsito, como é o caso do aparelho nos autos, fazem fé até prova em contrário, atento o disposto nos n.ºs 3 e 4, do artigo 170.º, do Código da Estrada.
3. A lei possibilita a resolução das dúvidas sobre o resultado obtido através de realização de novo exame ao ar expirado ou análise ao sangue.
4. O resultado obtido através do aparelho não foi contrariado de forma alguma, ou seja, não foi feita prova em contrário.
5. A lei nunca refere a necessidade de aplicar qualquer margem de correcção ou desconto à taxa apurada.
6. A aplicação das margens de erro a que se refere a Portaria 798/94, de 13.8, reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade e não existe fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados.
7. A Mm.ª Juiz “a quo” não podia deixar de considerar como provado que o arguido conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 2,32 g/l.
8. Existe, pois, erro notório na apreciação da prova.
9. Não obstante, afigura-se-nos que a pena de multa é adequada à culpa do agente e às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir.
10. A decisão recorrida violou as normas contidas nos artigos 153.º, n.º 3, 170.º, n.ºs 3 e 4, do Código da Estrada, e do artigo 410.º, n.º 2, al.c), do Código de Processo Penal.
11. Foi ainda violada a norma contida no artigo 69.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, ao não ser aplicada ao arguido pena acessória de inibição de conduzir.
12. Não obstante este não ser portador de licença de condução para veículos a motor, tal pena acessória é de aplicação obrigatória.
13. Estando a cumprir pena acessória de inibição de conduzir, o arguido vê-se assim impedido de obter licença que o habilite a conduzir, o que por si só já constitui uma sanção.
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O arguido não respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público.
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O Ex.mo Procurador Geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
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Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
A matéria de facto apurada e respectiva motivação constante da sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados
“1. No dia 24 de Janeiro de 2007, pelas 9h53m, o arguido conduzia o ciclomotor de marca Kymco, modelo DYNK50, com a matrícula 1-XXX-25-72, na Rua Alves Redol, próximo do Largo Cândido dos Reis e pela Rua da Atalaia, nesta Vila, sem que, para o efeito, fosse titular de licença de condução ou de outro documento que o habilitasse ao exercício daquela condução, na via pública;
2. O arguido havia ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução do ciclomotor;
3. Nessa altura, o arguido foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, no aparelho DRAGER, tendo revelado uma taxa de álcool no sangue de 2,32 g/litro, correspondente, no mínimo, a uma taxa real de 1,62 g/l;
4. O arguido agiu livre, consciente e deliberadamente, ciente de que não possuía a necessária habilitação legal para conduzir, que esta lhe era exigível, e que o seu comportamento era proibido e punido pela lei penal;
5. O arguido sabia que não lhe era permitido conduzir veículos automóveis com uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/litro;
6. Sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade tal que, necessariamente, lhe iria provocar uma T.A.S. superior a 1,2 g/litro; no entanto, não se absteve de conduzir;
7. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que não podia conduzir aquele veículo na via pública depois de ingerir álcool em tal quantidade e que tal conduta lhe era vedada por lei penal;
8. Por Sentença datada de 10/02/2006, proferida no âmbito do processo sumário nº 42/06.2PANZR, que correu termos no Tribunal Judicial da Nazaré, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por factos ocorridos em 3/02/2006, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 3, bem como pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 5 meses;
9. O arguido aufere um rendimento mensal de cerca de € 300 e reside com a companheira e duas filhas que se encontram em situação de desemprego;
10. O arguido reside em casa arrendada, suportando a renda mensal de € 225.”
FACTOS NÃO PROVADOS
“De relevante para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos.”
MOTIVAÇÃO
E para afirmar uma TAS de 1,62 g/l, o tribunal apresenta a seguinte fundamentação:
“A decisão de facto assentou nos depoimentos prestados pelas testemunhas … e …, agentes principais da PSP da Nazaré, que procederam à fiscalização do arguido na data e hora dos factos e confirmaram o teor dos mesmos, tendo-se atendido ainda ao teor do auto de fls. 3 e à declaração emitida pela Direcção-Geral de Viação – Delegação de Leiria, no sentido de confirmar que o arguido não é titular de licença de condução que o habilite a conduzir veículos ciclomotores.
A situação económico-social do arguido foi dada como provada com base nas declarações deste, sendo que relativamente aos factos constantes dos autos, o mesmo não prestou declarações.
Quanto aos antecedentes criminais, atendeu-se ao certificado de registo criminal constante dos autos.
No que se refere à taxa de alcoolemia, a decisão baseou-se no seguinte: No recibo do exame efectuado (cfr. fls. 2) é expressa a taxa de álcool no sangue de 2,32 g/l, apurada pelo aparelho de medição Drager, modelo 7110 MKIII P (alcoolímetro quantitativo).
Ora, vem-se levantando a questão de saber se deve ser feito desconto ou não na taxa de álcool apurada com este tipo de aparelho. Na opinião do tribunal o desconto em causa deve ser efectuado pelos motivos que a seguir se referem.
Actualmente, os instrumentos de medição como o aqui em causa estão submetidos a um conjunto de operações com vista à sua regular utilização.
Sendo que, a Portaria nº 748/94, de 13/08, dispõe, no nº 4 do seu Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que “Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701”.
No nº 6 do mesmo Regulamento estabelece-se ainda que “Nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis, em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação de modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo”.
Os erros máximos aí indicados são os resultantes da norma NF X 20-701, conforme as recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, à qual Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo nº 34/84, de 11/07.
Conforme foi referido pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, realizado em 17/11/2006 em Lisboa e subordinada ao tema “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, “Em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida. Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como é regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição. Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade” (citada no Acórdão do TRGuimarães de 26/02/2007, disp. in www.dgsi.pt).
Por outro lado, na Portaria nº 1556/2007, de 10/12, que aprovou o regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros, são expressamente previstos erros máximos admissíveis, que para TAE superiores a 2,00 mg/l, com verificação periódica, é de 30%.
Sendo certo que, apesar desta Portaria se aplicar apenas aos alcoolímetros já em utilização, desde que estes estejam em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica, como é referido no Acórdão do TRGuimarães supra identificado, o juiz pode e deve proceder ao cálculo da taxa de álcool no sangue em conformidade com as margens de erro supra mencionadas, de forma a fixar um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra. Acrescenta ainda o Douto Acórdão que relativamente a este tipo de exame, a regra existente é a da apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, por força do disposto no artigo 127º do CPPenal.
E isto porque, sendo a Portaria em causa aplicável aos alcoolímetros mais recentes e prevendo taxas de erro admissíveis para os mesmos, só se pode concluir que tais taxas de erro também se verificam nos alcoolímetros já em utilização, como o usado nos presentes autos, pois é do conhecimento corrente que a tecnologia tem tendência a evoluir, e não o oposto. Se equipamentos mais recentes têm margens de erro, necessariamente que os mais antigos também as têm.
Ora, no caso em apreço, a taxa que o alcoolímetro acusou foi de 2,32 g/l. Atendendo à margem de erro admissível, que de acordo com o supra exposto, neste caso é de 30%, verifica-se que a taxa de álcool no sangue do arguido poderia variar entre 1,62 g/l e 3,02 g/l.
Face a todos estes elementos, o tribunal não pode deixar de ficar num estado de incerteza insanável quanto à taxa de álcool no sangue que o arguido efectivamente possuía, de entre os limites mínimo e máximo de EMA apurados.
Considerando que o princípio “in dubio pro reo” deve ser aplicado quando no espírito do julgador se instalou uma dúvida séria e honesta e com força suficiente para se tornar um obstáculo intelectual à aceitação da versão dos factos prejudiciais ao arguido, e que no caso concreto se suscitam sérias dúvidas quanto à efectiva taxa de álcool, considera-se ser aplicável a tal facto o aludido princípio e, assim, considerar que a taxa de álcool no sangue do arguido era de 1,62 g/l, por ser mais favorável ao arguido.”
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É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (artº 410º nº 2 e 3 do C.P.Penal).
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recorrente Ministério Público as questões a decidir são as seguintes:
- se o Tribunal recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, a que alude o art.410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P., ao considerar como não provado que o arguido conduzia com uma TAS de 1,65 g/l , uma vez que a lei não refere a necessidade de aplicação de qualquer margem de erro ou desconto à taxa apurada; e
- se é ou não de aplicar a pena acessória de inibição de conduzir ao arguido, atento o facto do arguido não possuir título que legalmente o habilite a conduzir veículo motorizado.
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1ª Questão
- desconformidade do valor da taxa de alcoolemia apurado pelo aparelho DRAGER com o valor da taxa de alcoolemia considerada na sentença recorrida como sendo a taxa real que o arguido apresentava no exercício da condução automóvel, por aplicação do princípio “in dubio pró reo” fundamentado nos EMA ( erros máximos admissíveis nos alcoolímetros).
O erro notório na apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do C.P.P., ocorre “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto ( positivo ou negativo ) contido no texto da decisão recorrida”. - Cfr. Cons. Simas Santos e Leal-Henriques , in “Código de Processo Penal anotado”, Rei dos Livros , 2ª ed. ,Vol. II , pág. 740.
Conforme resulta do talão junto aos autos a fls. 2, ao ser submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no sangue através do aparelho de marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série ARRA- 0058, o arguido acusou uma taxa de 2,32 g/l.
Contudo, na decisão recorrida deu-se como provado que a essa taxa, deduzido o valor de erro máximo admissível, correspondia a TAS de 1,62 g/l. Para tanto foi utilizada a margem de erro de 30% expressamente prevista na Portaria nº 1556/2007, de 10/12 para TAE superiores a 2.00 mg/l, com verificação periódica, e concluiu-se que “ …a taxa de álcool no sangue do arguido poderia variar entre 1,62g/l e 3,02g/l.” ( sublinhado nosso).
Os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade - art 1º, nº 2, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.
São quatro as operações de controlo metrológico definidas nos arts. 2º, 3º, 4º e 5º, do referido diploma: a aprovação do modelo; a primeira verificação; a verificação periódica; e a verificação extraordinária (art. 1º, nº 3, do diploma referido).
A quantificação da taxa de álcool no sangue (TAS) é, como regra, efectuada por alcoolímetros quantitativos definidos legalmente como os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (art. 2º, nº 1, do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro).
De acordo com a invocada Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro “ Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126 » ( art. 4.º), o controlo metrológico compreende a aprovação de modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária ( art. 5.º ) e os EMA são os constantes do anexo publicado com a Portaria.
Para melhor elucidação transcrevem-se as normas que se interessam à questão em análise:
Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro:
(Aprova o Regulamento dos Alcoolímetros. Revoga a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro )
Artigo 3. Indicação dos alcoolímetros.
1 - A indicação dos alcoolímetros deve ser expressa em miligrama por litro - mg/l, de teor de álcool no ar expirado - TAE.
2 - Os alcoolímetros podem apresentar uma indicação suplementar em grama por litro - g/l, de teor de álcool no sangue - TAS, desde que evidenciem o respectivo factor de conversão. ( sublinhado nosso)
Artigo 4. Requisitos dos alcoolímetros.
Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126.
Artigo 8. Erros máximos admissíveis.
Os erros máximos admissíveis - EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado - TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
Importa agora atentar nos valores constantes do mencionado quadro
ANEXO
Os erros máximos admissíveis - EMA, são definidos pelos seguintes valores:
TAE — teor de álcool no ar expirado (mg/l)
EMA
_____________________________________________________________
Aprovação de modelo/primeira verificação…… Verificação periódica/verificação extraordinária
TAE < 0,400 ± 0,020 mg/l ± 0,032 mg/l
0,400 TAE 2,000 ± 5 % ± 8 %
TAE > 2,000 ± 20 % ± 30 %
Para termos uma ideia aproximada dos EMA haverá que proceder à seguinte conversão:
1 mg/L (TAE) = 2,3g/L (TAS )
conforme artigo intitulado “A alcoolemia e o controlo metrológico dos alcoolímetros”, publicado em 2008-04-28 ( in www.ipq.pt) pelos peritos António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado.
Reportando-nos ao caso concreto,
A TAS de 2,32 equivale a TAE de 1,008 mg/L
Para alcançarmos este valor basta utilizar a regra de três simples:
1mg/L __________ 2,3g/L
X __________ 2,32g/L
Então X = (1 x 2,32 ) : 2,3 = 2,32: 2,3 = 1,008 mg/L (TAE)
Assim sendo o erro máximo admissível conforme anexo supra será de 0,5% a 0,8%. Nunca os 30% considerados na sentença recorrida, que certamente por lapso não efectuou a conversão da TAS para TAE pressuposta pelo ANEXO.
Procedendo ao respectivo cálculo, no caso concreto, teríamos o valor de
2,32 x 0,05 (5%) = 0,116g/L (ou 116 mg)
Pelo que os valores da TAS poderiam variar entre 2,20g/ e 2,32g/L
Ou considerando os 8%
2,32 x 0,08 [=8%= (8:100)] = 0,1856 g/L (ou 185,6 mg)
A título de exemplo convém atentar que para uma TAS de 1,20 g/L a TAE é de 0,521mg/L, que pela aplicação dos 5% ou 8% alcança o valor de 0,06g/l, que faria variar a TAS entre 1,14 a 1,20 ou 1,11g/L a 1,20g/L.
Tratando-se de erros máximos admissíveis – sem expressão significativa, dado que constituem meras probabilidades - variáveis em função do teor de álcool no ar expirado tais valores não justificam a alegada razoabilidade da dúvida pressuposta pelo princípio “in dubio pró reo”.
Tanto mais que conforme alertam os peritos António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado, respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ, no artigo supra referido, « A operação de adição ou subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambientes locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA. O condutor visado na medição, nos termos da lei, caso não confie nessa indicação pode pedir uma contraprova imediata ou realizar uma análise ao sangue, ou ainda pode pedir uma verificação extraordinária do instrumento de medição utilizado.». Mais referem: «As instruções dadas às entidades fiscalizadoras, de maior ou menor tolerância, em determinados momentos, seja por razões de campanha específica, sazonais, ou ainda para reduzir o número de casos susceptíveis de contestação das contra-ordenações, pode justificar-se no sentido de educar ou promover nos condutores uma crescente sensibilização para os efeitos do álcool. Para esse efeito, podem tomar-se como limites aqueles que forem entendidos como medida de política, inclusivamente os EMA. Mas apenas por essa razão de política. O limite superior do erro máximo admissível não é nem pode ser entendido como uma “margem de erro” a aplicar indiscriminadamente, descontando-o no valor das indicações dos aparelhos.».
A Portaria não faz sequer qualquer menção à aplicação pelas entidades fiscalizadoras ou pelos Tribunais de erros máximos admissíveis, em cada medição individual feita num aparelho aprovado e sujeito a verificação periódica - remete para a Recomendação OIML R 126, e nada refere quanto à dedução do EMA em cada medição individual feita num aparelho aprovado e sujeito a verificação periódica.
Resulta claro que os EMA são factores ponderados em momentos prévios às medições concretas efectuadas por cada aparelho aprovado (e/ou verificado) ou seja, nas operações de aprovação e verificação. Depois de aprovado e/ou verificado nos termos estabelecidas na lei, o alcoolímetro fornece em cada concreta utilização, medições válidas e fiáveis para os fins legais.
“Pode pois ter-se por certo que não só a lei não prevê a possibilidade de realização de um qualquer desconto, fundado nos EMA, aos valores indicados pelos alcoolímetros devidamente aprovados e verificados, como tal desconto carece de fundamento sob o ponto de vista da metrologia. “ – Ac Rel Coimbra de 11.11.2008.
O rigor na medição revela-se acautelado no Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (RFCIASP), aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17 de Maio, que no seu art. 14º, nº 1, determina que nos testes quantitativos do álcool expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. E no mesmo sentido o art. 153º, nº 1, do C. da Estrada que dispõe o seguinte: “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.”.
O referido RFCIASP prevê duas etapas na avaliação do estado de influência pelo álcool: a primeira consiste na detecção de álcool no sangue, detecção que é efectuada pela utilização de um analisador (alcoolímetro) qualitativo; a segunda consiste na quantificação da TAS que é feita, em regra, através de um analisador quantitativo ou, excepcionalmente, através de análise ao sangue (art. 1º, nºs 1, 2 e 3).
Entre o teste efectuado com o analisador qualitativo e o teste efectuado com o analisador quantitativo não deve decorrer, sempre que possível, mais do que trinta minutos (art. 2º, nº 1).
Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo ou quando as suas condições físicas o não permitirem, é realizada a análise ao sangue - art. 4º, nº 1).
Acresce que no acto da autuação, o examinando pode de imediato requerer a realização de contraprova no caso de resultado positivo ao teste em analisador quantitativo, contraprova que consiste em novo exame a efectuar através de outro aparelho aprovado, ou em análise ao sangue, prevalecendo o resultado da contraprova sobre o do primitivo exame (art. 153º, nºs 2, 3 e 6, do C. da Estrada).
O arguido não requereu a contraprova – cfr fls. 6 - nem esta foi determinada por qualquer outro fundamento, não tendo pois sido questionado por ninguém nem por qualquer outro meio – pedido de verificação extraordinária do aparelho –, o resultado do exame efectuado pelo alcoolímetro quantitativo que foi, necessariamente, aceite.
Além do mais, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização do trânsito, como é o caso do aparelho nos autos - dotado de tecnologia altamente sofisticada - fazem fé em juízo até prova em contrário, atento o disposto nos n.ºs 3 e 4, do artigo 170.º, do Código da Estrada.
Verifica-se que não foi feita em julgamento prova que a TAS revelada pelo alcoolímetro não fosse fiável, pelo que o resultado do alcoolímetro superiormente aprovado mereceria aceitação.
O resultado obtido através do aparelho não foi contrariado de forma alguma, ou seja, não foi feita prova em contrário.
De tudo resulta que a única prova de que o Juiz dispunha era a constituída pelo talão do alcoolímetro, que deu como resultado, uma TAS de 2,34 g/L .
Consequentemente, não tendo sido questionada aquela prova, devia ter prevalecido, não sendo legítimo o seu afastamento com a invocação do princípio in dubio pro reo, por ausência de dúvida razoável no espírito do julgador.
Assim, o desconto efectuado na TAS apurada pelo alcoolímetro, nas descritas circunstâncias, desrespeitou o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º, do C. Processo Penal, impondo-se em consequência, a modificação do ponto 3 dos factos provados da sentença, que passa a ter a seguinte redacção:
“3. Após ter sido fiscalizado por militares da PSP, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, aparelho DRAGER, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 2,32 g/litro.”
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2ª Questão
Passemos agora a conhecer da segunda questão.
O art. 69.º, n.º1, alínea a) do Código Penal, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 77/2001, de 13 de Julho, estatui que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 291.º e 292.º.
Esta sanção inibitória tem natureza de pena acessória, como resulta claramente do texto do art. 69.º, da sua inserção sistemática e do elemento histórico (Actas da Comissão de Revisão do Código Penal, n.ºs 5, 8, 10 e 41), traduzindo-se numa censura adicional pelo crime praticado.
Para o Prof. Figueiredo Dias esta pena acessória tem por pressuposto material “ a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável.” (...) “Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa. Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano.” - “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, Notícias Editorial, § 205.
Sumariamente, na esteira do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9-07-2008 entendemos que a falta de carta de condução não pode obstar a que o agente seja condenado em proibição de conduzir veículos motorizados nos termos do artigo 69.º-1, a) do Cód. Penal, onde o legislador nem sequer estabelece distinção entre condutores habilitados ou não habilitados com tal título. Por outro lado, a lei admite a possibilidade de aplicação da medida a quem não esteja habilitado ao impedir, no artigo 126.º, nº1, al. d) do Código da Estrada, a obtenção de tal título a quem esteja a cumprir inibição de conduzir.
Germano Marques da Silva (Crimes Rodoviários, Pena Acessória e Medidas de Segurança, pág. 32 e nota 54) também entende que «a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pode ser aplicada a agente que não seja titular de licença para o exercício legal da condução; o condenado fica então proibido de conduzir veículo motorizado, ainda que entretanto obtenha licença» e acrescenta ainda que «diferentemente quando for aplicada a medida de segurança de cassação e o agente não seja titular de licença, caso em que ao agente não pode ser concedida licença durante o período de interdição», dado que «a proibição de conduzir veículo motorizado não pressupõe habilitação legal».
S. Santos e L. Henriques advertem que «na Comissão Revisora a consagração da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados... foi referida como correspondendo a uma necessidade de política criminal. A sua necessidade, mesmo para os não titulares de licença de condução, foi justificada para obviar a um tratamento desigual que adviria da sua não punição, tendo-se procurado abranger essa hipótese com a redacção dada ao nº 3 (...) mesmo no caso da falta de licença, a sanção não será inútil, já que ficará fazendo parte do cadastro do condenado, poderá, se vier a habilitar-se no prazo, ser aplicável efectivamente e é-o sempre também em relação aos veículos cuja condução exija aquela licença» (Cód.Penal Anot., 1995, pág. 541). Afigura-se-nos mais razoável e justo que aquela proibição de conduzir abranja quer o que tem, quer o que não possui título de condução, ocorrendo em ambas as situações a privação do direito de conduzir. Doutro modo, se a referenciada restrição não abrangesse os cidadãos não titulares de documento habilitante da condução, sem justificação legal, seriam beneficiados relativamente aos que, tendo tal título, cometem um delito contra a segurança rodoviária. (Em sentido contrário, Francisco Marques Vieira, Direito Penal Rodoviário, Publicações da Univ. Católica, 211 e ss.).
Revertendo para a concreta questão em análise, temos que o arguido foi fiscalizado no dia 24 de Janeiro de 2007, tendo sido submetido a exame no alcoolímetro Drager, modelo 7110 MKIII P, acusou uma TAS de 2,32g/l e declarou não pretender contraprova, apesar de notificado para tal efeito.
Ao arguido era imputada a condução de um veículo automóvel na via pública com a concreta TAS de 2,32g/l, como clara e inequivocamente decorre do requerimento de de fls 11, apresentado pela Digna Magistrada do Ministério Público recorrente.
A medida concreta da pena.
O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, se outra pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal, sendo ainda punido com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por um período entre três meses e três anos, nos termos do art. 69º, nº 1, a), do C. Penal.
Estabelece o art. 40º, nº 1 do C. Penal, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade. Mas, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo artigo).
Quer a pena principal, quer a acessória, assentam num juízo de censura global pelo crime praticado e daí que para a determinação da medida concreta de uma e outra se imponha o recurso aos critérios estabelecidos no art. 71.º do Código Penal.
Assim, na graduação da sanção – principal e acessória - deve o Tribunal atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra este.
A culpa é um juízo de reprovação pessoal feita ao agente de um facto ilícito-típico, que podendo comportar-se de acordo com o direito, optou por se comportar em sentido negativo. A conduta culposa é expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual o agente tem, por isso, de responder perante as exigências do dever-ser da comunidade. A culpa tem uma função limitadora do intervencionismo estatal pois a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa, nomeadamente por razões de prevenção, que vêm enunciadas no mencionado art. 40.º, n.º 1 do Código Penal.
A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo para dissuadir a prática de crimes, - através da intimidação das outras pessoas face ao sofrimento que com a pena se inflige ao delinquente (prevenção geral negativa ou de intimidação), - e para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
No crime de condução de veículo em estado de embriaguez, como crime de perigo abstracto, as exigências de prevenção geral são determinantes na fixação da medida concreta da pena, para aquietação da comunidade e afirmação de valores essenciais afectados por comportamentos que, antes e para além de causarem efectivos danos, são aptos a colocar em perigo bens jurídicos essenciais, como sejam a segurança rodoviária e indirectamente bens pessoais, como seja a vida, de indiscutível valor supremo.
Reportando-nos ao caso concreto, as exigências de prevenção especial de socialização são, no caso, significativas, quando considerado o percurso pessoal do arguido, com antecedentes criminais, a significar alguma carência de respeito pelos valores comunitários com tutela penal, revelado pelo comportamento anterior pois já sofreu uma condenação anterior por crime de igual natureza praticado em 3/02/2006. Acresce que o arguido está integrado social, familiar e profissionalmente. Resumindo, o grau de culpa, - dolo na forma directa - é mediano – e a taxa por ser elevada acentua o grau de ilicitude que resulta da condução com uma T.A.S. de 2,32 g/l.
As razões de prevenção geral são prementes uma vez que a sinistralidade rodoviária, pese embora com alguma melhoria verificada nos últimos anos, continua elevada, colocando os condutores sob influência do álcool, em causa, a segurança da circulação rodoviária e, indirectamente, outros bens jurídicos, como a vida e a integridade física das pessoas que de algum modo passam e se cruzam com o arguido.
A determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal para tal efeito a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Assim, e entre outras, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal).
A pena acessória de proibição de condução de veículos com motor varia entre o mínimo de 3 meses e o máximo de 3 anos.
Atendendo ao já referido grau de ilicitude do facto, à existência de antecedentes criminais por um lado, e por outro, às necessidades de prevenção geral, dada a elevada sinistralidade rodoviária existente no país, entende-se dever fixar tal pena em 9 meses de proibição de conduzir veículos com motor.
DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da 5ª Secção do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso. Consequentemente, decidem:
A) Alterar o ponto 3 da matéria de facto provada, que passa a ter a seguinte redacção:
- “3. Após ter sido fiscalizado por militares da PSP, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, aparelho DRAGER, tendo acusado uma taxa de álcool no sangue de 2,32 g/litro.”
B)
Condenar o arguido … como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1, e 69º, nº 1, a), do C. Penal, na pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis, pelo período de 9 (nove) meses.
C) Em tudo re