Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
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ALIMENTOS PROVISÓRIOS
ALIMENTOS DEFINITIVOS
ACÇÃO DE DIVÓRCIO
II – O incidente previsto no artº 1407º, nº 7, do CPC, prevê que em qualquer altura do processo o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos (e também sobre outras matérias, como seja a utilização da casa de morada de família), ordenando para tal efeito as diligências que considerar como necessárias .
III – O pedido de alimentos definitivos formulado em acção de divórcio e como consequência deste, consentido pelo artº 470º, nº 2, do CPC, é independente da fixação de um regime provisório de alimentos, pelo que se impõe o conhecimento daquele pedido, quando formulado na acção, sob pena de nulidade da sentença .
Acordam na 3ª Secção Cível da Relação de Coimbra:
I – A..., residente na R da Liberdade, 80 , 2º Dto, Coimbra intentou em 16/07 /2004 e no Tribunal de Família e Menores de Coimbra acção (especial) de divórcio litigioso contra o seu marido B..., também ali residente, com fundamento na violação culposa da parte deste dos deveres de respeito, fidelidade, cooperação e assistência, devidamente materializada em factos que descreve, pedindo ainda e com carácter de urgência, a fixação de um regime provisório de alimentos e também a condenação do R a prestá-los a título definitivo, no montante de €1000,00 mensais, a pagar-lhe uma indemnização de € 20.000,00 pelos danos não patrimoniais causados com a ruptura do elo conjugal e a declaração do mesmo como único e exclusivo culpado da crise irreversível na relação.
Frustrada a tentativa de conciliação, o R contestou e deduziu pedido reconvencional de divórcio mediante a invocação de factos praticados pela A, eles sim integradores de violação grave e reiterada dos seus deveres matrimoniais, pedindo a declaração da mulher como única culpada e a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 10.000,00 de indemnização.
A A respondeu, impugnando a reconvenção.
Entretanto e por decisão da Senhora Juíza, após produção de prova testemunhal e documental, foi fixado um regime provisório de prestação de alimentos pelo R, à A no montante de € 400,00 a pagar na primeira semana de cada mês, decisão essa objecto de recurso, desatendido por Acórdão deste Tribunal e Secção subscrito pelos mesmos Relator e Adjuntos
Organizada a base instrutória, seguiram os autos para julgamento a que se procedeu com inteira observância das formalidades legais e com gravação da audiência.
No final, após resposta aos quesitos da base instrutória, foi exarada em 9 de Junho do ano findo, a douta sentença de fls 209 e ss que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, decretando a Mma Juiza o divórcio, com culpas repartidas e absolvendo um e outro dos cônjuges das indemnizações recíprocas reclamadas.
Inconformada, a A recorreu de apelação e apresentou na devida oportunidade, as respectivas alegações culminadas com as seguintes conclusões :
1 – A sentença em crise não se pronunciou sobre o específico pedido da alimentos da requerente e ora apelante
2 – È nula a sentença do douto tribunal recorrido por violação do nº2 do artº 660º e aln d) do nº1 do artº 668º, ambos do CPC.
3 – O douto tribunal recorrido, ao fixar a base instrutória não seleccionou a matéria relevante para a decisão do pedido de alimentos segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito.
4 – Violou, pois, o nº1 do artº 511º do CPC
5 – Acarretando tal violação a violação subsequente da aln c) do nº1 do artº 511º do CPC
6 – Devendo ser revogada a sentença em crise e mandado o processo baixar à 1ª instância para aditamento à base instutória , nos termos do nº 4 do artº 712º do CPC , com a os quesitos seguintes, sem prejuízo de uma melhor formulação para a produção de prova e para apreciação do pedido sobre o quel se verifica a omissão de pronúncia :
Quesitos a aditar
25 º - O requerido aufere a quantia global mensal média líquida de € 3.135, 28?
26º - E a requerente aufere a quantia global mensal média líquida de € 789, 27?
29º - A requerente terá ela própria de despender cerca de € 350 ,00 mensais na sua nova moradia ?
30 º - E tem necessidade de mudar de moradia por motivos de saúde psíquica ?
31 º - A requerente não tem meios para arrendar uma casa e pagar as despesas correntes ( incluindo auxiliar a mãe, pessoa enferma )?
8 - O tribunal julgou mal o quesito 18º da base instrutória
9 – E violou o disposto no artº 653º,nº2 e o nº1 do artº 655º, ambos do CPC
10 - Devendo ser alterada a decisão de facto quanto à resposta ao quesito 18º, a qual deverá ser : “ provado que desde 1999/2000, a A/ reconvinda passou a fazer telefonemas anónimos para aquele (a testemunha Josè Joaquim Diogo) aos Sábados e Domingos, convidando-o para sair, telefonemas esses que se mantiveram até Setembro de 2000?
11 – O tribunal recorrido violou a aln f) do nº2 do artº 650ºe do nº2 do artº 654º, ambos do CPC
12 – Devendo ser revogada a sentença e mandado baixar os autos para aditamento da base instrutória com o quesito seguinte, sem prejuízo de melhor formulação :
30º - Requerente e Requerido conciliaram-se em 16 de Outubro de 2003, no âmbito do processo de divórcio referido no quesi to 1º ?
13 – Violou o douto tribunal o artº 1779º do CCivil, por erro de interpretação do conteúdo do dever ( conjugal) de respeito.
O recorrido contralegou, sustentando não existir omissão alguma de pronúncia, por os alimentos terem sido fixados nos termos do pro cesso especial do artº 1407ºnº 7 do CPC, a decisão de facto estar correcta e a Mma Juíza ter feito criteriosa apreciação da prova e boa aplicação do direito
Os autos depois de conclusos ao Relator, foram mandados baixar para pronuncia quanto à arguição da nulidades, tendo sido proferido o despacho de fls em que se defendeu que os alimentos foram objecto de pronuncia, através do incidente de fixação de alimentos provisórios
De seguida, foram colhidos os vistos legais
Cumpre, pois, decidir
!! – Os factos apurados na 1ª instância foram os seguintes :
1 – A/ Reconvinda e R/Reconvinte contraíram casamento( civil) em 1990/08/04.
2 – A A já atingiu a menopausa e não sofre de doença infecto-contagiosa.
3 – Em Fevereiro de 2004, o R chamou “puta “ á A
4 – Em 17 de Março do mesmo ano, o R bateu na A e depois disso esta escapou para a rua
5 – A A chamou as autoridades policiais e estas acompanharam-na à porta de casa para ela ir buscar os a documentos e roupa para ir para o hospital..
6 – O R contribuia para as despesas de casa.
7 – Desde há cerca de 4 anos que a A tem acompanhamento psiquiátrico
8 – A vida conjugal está definitivamente comprometida.
9 – A A e o R e o casal formado por Maria Isabel Garcia Campos e marido eram muito amigos e saíam juntos com frequência. .
10- A A disse a um amigo do casal, José Joaquim Diogo que não gostava do R que o detestava e que se ele morresse não tinha pena nenhuma. .
11 – Desde 1999/2000 a A passou a fazer telefonemas anónimos para aquele, convidando-o para sair, telefonemas esses que se mantiveram até Setembro/Outubro de 2003.
12 – Os telefonemas eram feitos pela A e por uma amiga a seu pedido.
13 – A A ia semanalmente ou quinzenalmente a discotecas com amigas e desacompanhada do R.
14 – O veículo da A foi visto algumas vezes em parques de estacionamento entre as 22 e as 24 horas.
15 – O R sempre zelou pelo bem estar do agregado familiar.
16 – O R sofre muito com o desmoronamento do casamento e sente grande humilhação e desconsideração profissional.
III – As questões a apreciar e resolver neste recurso, perante a linha de rumo traçado nas alegações impugnatórias da sentença da 1ª instância e frente ao disposto, entre outros incisos legais, nos artºs 660º, nº2 , 684º, nº3 e 690º, nº1 do CPC, são as seguintes:
· Nulidade da sentença;
· Omissão de factos relevantes controvertidos na base instrutória no tocante ao pedido de alimentos;
· Erro na decisão quanto à matéria do quesito 18º;
· Omissão na base instrutória da factualidade atinente à alegada conciliação do cônjuges;
· Erro de interpretação e aplicação dos normativos reguladores do divórcio.
Vejamos, então, ponto por ponto, se à recorrente assiste razão nos considerandos críticos tecidos
1ª Questão
A apelante entende que a sentença é nula, porquanto não se pronunciou sobre o pedido de alimentos definitivos a pagar pelo apelado que cumulou com o principal de divórcio.
Como é bem sabido, a omissão de pronúncia constitui uma nulidade de catálogo das decisões judiciais, prevista na aln d) do nº1 do artº 668ºdo Cod. de Proc. Civil, ocorrendo ela quando o juiz deixe de pronunciar-se na sentença sobre questões que devesse apreciar.
Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador, do dever prescrito no artº 660º,nº2 do CPC ( cfr AVarela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª ed., 690 e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 1972, 247) segundo o qual deve o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra.
No caso em apreço, julgamos que a recorrente tem razão na arguição que formula, pois é uma evidência que a sentença recorrida nada diz sobre a questão dos alimentos, quando é certo que foram eles peticionados, com a correspondente alegação dos factos justificativos .
Transcreve-se o ponto 4 das conclusões da petição ou requerimento inicial:
“ Ser o requerido condenado a prestar alimentos à requerente e, m €12.000,00 anuais a pagar em doze prestações mensais e sucessivas de €1000,00 mensais, pensão essa actualizável por referência ao salário mínimo nacional para os prestadores de serviços”
Pretende, no entanto, a Mma Juíza, quando o processo foi mandado baixar para eventual suprimento da mesma que essa matéria não tinha que ser tratada na sentença, pois antes do processo ir a julgamento, foi proferida decisão atribuindo à requerente uma pensão de alimentos.
Cremos haver aqui um manifesto equívoco do tribunal “a quo”.
Na verdade, a decisão proferida foi-o no âmbito do incidente previsto no artº 1407º,nº 7 do CPC , o qual prevê que em qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes quando o considere conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos ( e também sobre outras matérias como a utilização da casa de morada comum), ordenando para tal efeito as diligências que considerar necessárias.
Ora este regime tem mero carácter provisório e apenas vigora durante a pendência do processo.
Sucede que a requerente, sem embargo dela própria ter pedido a fixação de um regime de alimentos provisórios, logo destinado a prover as suas necessidades até obter sentença transitada de divórcio, no que viu parcialmente satisfeita essa pretensão, em decisão incidental impugnada pelo requerido e que esta Relação confirmou, pediu também que este fosse condenado a pagar-lhe uma pensão de alimentos mas a título definitivo, como consequência do divórcio e nos termos em que a lei o prevê, sendo essa cumulação de pedidos de divorcio e de alimentos definitivos expressamente consentida pelo nº2 do artº 470º do CPC.
Trata-se esta de uma norma de cariz excepcional, pois como explana Lebre de Freitas ( in Código de Processo Civil Anotado, Vol.II, 236) enquanto ao divórcio ( ou separação) litigioso corresponde uma forma de processo especial ( artºs 1407º e 1408ºdo CPC) ao pedido de alimentos, a forma de processo comum, não havendo que confundir esta acção com o processo de execução especial de alimentos.
Mas, repete-se em nada este pedido, cumulado com o de divórcio e que até implica um diferente valor para a acção, pode ser prejudicado com a fixação de um regime provisório, ainda que a pedido da A no início ou no decurso da acção de divórcio.
São pedidos de natureza e com alcance inteiramente distintos, com diferente regime probatório a até parâmetros de avaliação não de todo coincidentes
Desta feita , temos em suma, de declarar a nulidade da sentença, nulidade que todavia estamos impedidos de suprir, por não terem sido levados à base instrutória, os factos controvertidos relevantes para a apreciação de tal pedido, omissão objecto do item seguinte.
2ª Questão
Na sequência do atrás explanado, pretende a recorrente por necessário para se decidir o seu pedido de alimentos definitivos, o alargamento da base instrutória aos factos por ela alegados para fundamentar esse pedido e que foram todos eles impugnados pelo recorrido.
Assim, a A /requerente alegou que somente aufere a quantia mensal média ilíquida de € 789, 27 e atribuiu ao marido que exerce a profissão de advogado, com assento numa sociedade, mas também tambem a título individual, o rendimento mensal médio de € 3135,28.
Outrossim, alegou:
-Que o requerido não despende mais de € 200,00 nas despesas mensais da casa de morada comum que pertence à filha do casal
-E que ela requerente carece de procurar nova morada, até por razões de saúde psíquica e pelas más recordações que ela lhe traz
-Numa nova casa, mesmo um T1, não poderá despender menos de € 350,00 mensais como encargo de renda
- E tem como encargo (moral e legal) o auxílio á sua mãe que é pessoa doente e económicamente carenciada.
- A sua progressão na carreira como funcionária do Centro Hospitalar de Coimbra é limitada, não sendo previsível qualquer progressão na carreira e no ordenado que aufere.
Temos pois que tais factos deverão ser recuperados com a redacção que se entender mais conveniente para a base instrutória e submetidos ao crivo da prova, o que determina, como uma inevitabilidade, a anulação do próprio julgamento nos termos previstos no artº 712º, nº4 do CPC.
3ª Questão
Pretende, ainda a recorrente que este tribunal modifique a resposta dada ao quesito 18º.
Este quesito, decalcado da matéria alegada na reconvenção tinha a seguinte formulação:
“ Desde 1999/2000, a A / reconvinda passou a fazer telefonemas anónimos para aquele à noite, aos Sábados e Domingos , convidando-o para sair?”
Esclareça-se que o “aquele “ é um amigo do casal José Joaquim Diogo, conforme o quesito anterior. aliás arrolado pelo R /reconvinte e ouvido como testemunha desses mesmos factos
Inicialmente e após o julgamento, o tribunal respondeu da seguinte forma :
“ Provado que desde 1999/2000, a A /reconvinda passou a fazer telefonemas anónimos para aquele aos Sábados e Domingos, convidando-o para sair “
Mas mediante reclamação da A o que afirmou que conforme os depoimentos das testemunhas Julieta de Sousa e Josè Joaquim Diogo, transcritos na fundamentação, tais telefonemas haviam terminado em Agosto ou Setembro de 2003, facto que poderia ser consignado na dita resposta, decidiu a Senhora Juíza, não obstante a oposição do R complementar a resposta, por forma a ela abarcar, na parte final que “ ... telefonemas que se mantiveram até Setembro /Outubro de 2003”
A A pretende, no entanto que em face da prova produzida, deveria a resposta ser apenas que o términus de tais telefonemas ocorrera em Setembro de 2003.
Não tem, aqui a recorrente, salvo o devido respeito, a menor sombra de razão.
Com efeito a prova testemunhal produzida, conforme a gravação e a transcrição integral desta levada a efeito pelo ilustre mandatário da recorrente e que no essencial se resumiu ao depoimento ( aliás em extremo longo, explicativo e detalhado) da testemunha destinatária de tais telefonemas, o referido Sr José Joaquim Diogo e anote-se também confirmados pela testemunha Julieta de Sousa ( então amiga da recorrente que admitiu neles ter participado algumas vezes, incitada pela mesma) suporta perfeitamente a resposta corrigida com a incerteza dos meses dada pelo tribunal.
Pelo que não deparamos com erro algum manifesto na apreciação de tal prova testemunhal, não se compreendendo mesmo a insistência da recorrente em pretender fazer recuar a finalização de tais telefonemas para o mês de Setembro de 2003 ( e não para outro) ou melhor, até se compreende bem em atenção à sua pretensão de ter havido como que um perdão tácito do recorrido com a conciliação dos conjuges e determinante da desistência do pedido numa anterior acção de divórcio movida pela A, materializada por requerimento datado de 16 de Outubro de 2003 e homologada por despacho da mesma data.
Pretensão que iremos tratar no item seguinte.
4ª Questão
Mas para além desta omissão, clama ainda a apelante pela não inclusão na base instrutória da alegada conciliação dos cônjuges em 16 de Outubro de 2003.
Vejamos .
A A alegou quer havia intentado uma anterior acção de divórcio que correu pelo 2ª Juízo (em 2003) e que terminara com a sua conciliação, mas adiantando que ela cessara imediatamente após a decisão homologatória proferida no tribunal
Na contestação, o R admitiu ter de facto sido instaurada uma acção e que veio a terminar não por uma conciliação formal , mas por desistência da requerente, por via de tal reconciliação
Ora as certidões de tal processo poderiam ter sido logo juntas, o que não aconteceu, vindo apenas a sê-lo pelo recorrido nas suas contra-alegações.
Através delas, verifica-se que a A em 15 de Outubro de 2003 em requerimento junto aos autos declarou desistir do pedido de divórcio por ter havido reconciliação com o R requerimento esse objecto de despacho de homologação com a mesma data e ficando sem efeito a tentativa de conciliação já marcada
Pretende a A agora que se acrescente à base instrutória a existência efectiva de tal conciliação e compreende-se a razão porque o pretende, enquanto tal conciliação implicaria não relevarem como causa de divórcio factos ocorridos antes dessa data e que traduziam a violação da sua parte dos deveres conjugais de respeito.
Com efeito a A refere nos artºs 7º, 8º e 9º da petição inicial, o seguinte:
“7º - Desde há longo tempo a o R tem incumprido as suas obrigações conjugais (...)
8º - Incumprimento esse que deu origem a outrora intentada acção de divórcio litigioso, neste mesmo tribunal no seu 2º Juizo, com o nº 743/037TMCBR;
9º - A qual terminou com a conciliação entre os cônjuges, conciliação que se pode dizer ter cessado imediatamente após a decisão homologatória proferida pelo douto tribunal”
e de seguida acrescentando após formular outro juízo de direito, no artº 11 º- Entre tal homologada conciliação e 14 /02 /2004, o Requerido tratou a Requerente com total indiferença como se esta fosse a sua encarregada da lida doméstica , ou pior como se esta não existisse,”
Acontece que o requerido veio contrapôr que não houve em rigor uma conciliação antes sim uma desistência, aliás comprovada pelas certidões judiciais juntas com as contralegações.
No entanto, acrescentou que como a A confessara houve uma efectiva conciliação e logo um mútuo perdão de eventuais ofensas e agravos cometidos.
Ora pode, sem dúvida, admitir-se que a A perdoou ao R as ofensas por este alegadamente cometidas antes da propositura dessa acção
Porém, a formulação de um novo quesito em ordem a indagar se de facto houve uma reconciliação dos cônjuges, com mútuo perdão de eventuais ofensa cometidas ( a A não disse em rigor isso, por só a si mesma se colocar na veste de ofendida) carece de justificação por não nos parecer de relevante interesse em ordem a funcionar como excepção peremptória ao pedido reconvencional de divórcio.
Na verdade para que ele pudesse valer como tal, teria de se provar que os factos imputados à reconvinda e violadores dos seus deveres matrimoniais ocorreram antes da suposta reconciliação, sendo por ela abrangidos, matéria que não foi alegada pela A na resposta à reconvenção.
O artº 1780º do CCivil que se ocupa das causas de exclusão do direito a requerer o divórcio é perfeitamente claro ao dizer na aln b) que o cônjuge não pode obter o divórcio se houver revelado pelo seu comportamento posterior, designadamente por perdão, expresso ou tácito, não considerar o acto praticado como impeditivo da vida em comum.
E no presente caso a A em passo algum da sua réplica ao pedido reconvencional suscitou essa questão antes se limitou a uma vigorosa e cerrada impugnação dos factos gravemente ofensivos do respeito devido ao R que por este lhe eram imputados e apenas se fosse modificada a resposta ao quesito 18º, teria o quesito proposto alguma utilidade, utilidade mesmo assim duvidosa por não se saber se o A teria conhecimento, na altura, da autoria de tais telefonemas.
Acresce que o reconvinte não pode ser agora surpreendido com a invocação “ao retardador” de factos integradores de tal excepção e que lhe permitiriam na altura própria sobre eles tomar posição em novo articulado.
Não se ignora, é certo, que a excepção peremptória do perdão ou da reconciliação do cônjuges ( são coisas diferentes, como se sabe, o primeiro é um acto unilateral e o segundo bilateral, embora ambos importem o reatamento da convivência conjugal, com esquecimento de anteriores faltas graves por um ou ambos cometidas, cfr Abel Delgado, O Divórcio, 2ªed., 36,37) é de conhecimento oficioso, dado o princípio do favor matrimonii, o que simplesmente acontece é que mesmo que se provasse que os cônjuges se reconciliaram verdadeiramente em Outubro de 2003 tal em nada relevaria para essa aventada reconciliação surtir efeito útil, no tocante aos factos que fundamentaram o pedido reconvencional.
E isto por se desconhecer se foram ou não praticados antes da sobredita e nas palavras da recorrente algo falsa ( e totalmente malograda) reconciliação e, como tal, por ela necessariamente abrangidos.
Alegação cujo ónus logicamente sobre A/Reconvinda e só sobre ela impendia enquanto interessada na procedência dessa específica causa de exclusão do pedido do R/ Reconvinte.
Em face do exposto, julga-se de desatender o pedido de alargamento da base instrutória à factualidade invocada, por inócua para a decisão final da causa.
5ª Questão
Por o julgamento dever ser repetido, implicando por si mesmo a nulidade da sentença, fica necessariamente sem objecto o conhecimento de eventuais erros de julgamento na apreciação do mérito dos pedidos.
IV – Pelo exposto e com procedência parcial da apelação, declara-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao pedido de alimentos definitivos e por arrastamento a do próprio julgamento ao abrigo do artº 712º, nº4 do CPC em ordem à ampliação da base instrutória, com inclusão da matéria de facto controvertida atinente a tal pedido e nos termos que acima ficaram explanados, determinando-se a repetição da audiência para, em consonância com a prova, serem dadas respostas a esse alargamento da base factual, sendo quanto ao mais, mantida a decisão da matéria de facto e a selecção feita dos factos controvertidos atinentes aos pedidos recíprocos de divórcio.
As custas serão pagas por ambas as partes na proporção de metade.