| 112/09.5GASJP-A.C1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
PENA ACESSÓRIA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO
VIOLAÇAO DE IMPOSIÇÕES
PROIBIÇÕES OU INTERDIÇÕES
II - Tal violação preenche o tipo objectivo do crime previsto e punível no artigo 353.º do CP.
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra:
I. Relatório
No âmbito dos autos de Processo Comum (Tribunal Singular) registados sob o n.º 112/09.5GASJP, da Comarca de Viseu – Moimenta da Beira – Instância Local – Secção de Competência Genérica – J1, por sentença de 18/11/2003, transitada em julgado em 18/12/2013, o arguido A... foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade simples, previsto e punível pelo artigo 143.º n.º 1 do Código Penal, um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a), n.º 4 e n.º 5 do mesmo diploma e por dois crimes de ameaça agravada, previstos e puníveis pelos artigos 153.º n.º 1 e 155.º n.º 1 alínea a) do mesmo Código.
Pela prática dos aludidos crimes foi o arguido condenado, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5,50, no montante global de € 550,00, pelo crime de ofensa à integridade física simples, e, pelos restantes, na pena unitária de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, condicionada tal suspensão à sujeição do mesmo a regime de prova, assente em plano individual de readaptação, bem como à condição de submeter a consulta de psicologia e sujeitar-se ao acompanhamento psicológico que lhe fosse eventualmente prescrito (cfr. artigos 77.º n.º.3 do Código Penal).
Ainda em cúmulo jurídico (cfr. artigo 77.º n.º.4 do mesmo diploma) foi o arguido condenado, no âmbito da aludida sentença condenatória, nas penas acessórias de proibição de contactos com a ofendida, B..., pelo período de 3 anos e 2 meses, pena essa que incluía a obrigação por parte do arguido de afastamento num raio de 400 metros dos locais de residência e de trabalho daquela e cujo cumprimento seria fiscalizado por meio de controlo à distância por igual período, bem como – e ainda – na pena acessória de proibição de uso e porte de armas pelo período ainda de 3 anos e 2 meses (cfr. artigo 152.º n.º 4 e n.º 5 do Código Penal).
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Por despacho de 9/7/2014, foi determinada a revogação da referida suspensão, nos seguintes termos:
“Relatório:
Por sentença de fls. 599 a 641, transitada em julgado em 18/12/2013, foi o arguido, A..., condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade simples, previsto e punível pelo artigo 143º nº1 do Código Penal, um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152º nº1 alínea a), nº4 e 5 do mesmo diploma e por dois crimes de ameaça agravada, previstos e puníveis pelos artigos 153º nº1 e 155º nº1 alínea a) do mesmo Código.
Pela prática dos aludidos crimes foi o arguido condenado, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5,50, no montante global de € 550,00, pelo crime de ofensa à integridade física simples, e, pelos restantes, na pena unitária de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, condicionada tal suspensão à sujeição do mesmo a regime de prova, assente em plano individual de readaptação, bem como à condição de submeter a consulta de psicologia e sujeitar-se ao acompanhamento psicológico que lhe fosse eventualmente prescrito (cfr. artigos 77º nº3 do Código Penal).
Ainda em cúmulo jurídico (cfr. artigo 77º nº4 do mesmo diploma) foi o arguido condenado, no âmbito da aludida sentença condenatória, nas penas acessórias de proibição de contactos com a ofendida, B..., pelo período de 3 anos e 2 meses, pena essa que incluía a obrigação por parte do arguido de afastamento num raio de 400 metros dos locais de residência e de trabalho daquela e cujo cumprimento seria fiscalizado por meio de controlo à distância por igual período, bem como – e ainda – na pena acessória de proibição de uso e porte de armas pelo período ainda de 3 anos e 2 meses (cfr. artigo 152º nº4 e 5 do Código Penal).
O período de suspensão da pena unitária de 4 anos de prisão aplicada iniciou-se no passado dia 18/12/2013, tendo termo previsto para 18/12/2017; por sua vez o período das penas acessórias aplicadas (mormente, a de proibição de contactos e obrigação de afastamento da ofendida) iniciou-se naquela data de 18/12/2013, tendo termo previsto para 18/2/2016.
A fls. 746 e ss., veio o Ministério Público, em face dos relatórios de incidentes juntos pela DGRSP a fls. 686 e ss. e 721 e ss., no âmbito da fiscalização da pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento dos locais de residência e de trabalho da ofendida, requerer a audição do arguido nos termos do artigo 495º do Código de Processo Penal, tendo em vista a eventual revogação da pena suspensa aplicada ao arguido em aplicação do disposto nos artigos 152º nº4 e 5 e 56º nº1 alínea a) do Código Penal ex vi do artigo 35º nº5 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro.
Foi realizada (cfr. fls. 757 e ss.) a audição do arguido nos termos do artigo 495º do Código de Processo Penal, o qual decidiu não prestar declarações, não tendo tal diligência sido realizada na presença do técnico de reinserção social (cfr. nº2 do aludido artigo), uma vez que, em função dos factos ocorridos em 17/4/2014, investigados no âmbito do inquérito nº 715/14.6JAPRT, e da subsequente fuga do arguido às autoridades policiais pelo período de 34 dias (cfr. certidão de fls. 743 e ss., da qual resulta ter sido aplicada àquele, no âmbito do aludido processo, a medida coactiva de prisão preventiva em 23/5/2014), não foi elaborado plano de readaptação social pela DGRS, não estando assim designado nos autos o aludido técnico responsável pelo acompanhamento do regime de prova no âmbito da pena suspensa aplicada nestes autos ao arguido (note-se – cfr. acta da audição do arguido nos termos do artigo 495º do CPP – ter o Ilustre Defensor do mesmo – inquirido pelo Tribunal sobre o assunto - prescindido da audição do técnico de vigilância electrónica responsável pela fiscalização do cumprimento da aludida pena na referida audiência).
Nesta sequência, veio o Ministério Público, no seguimento da aludida audiência do arguido, promover a revogação da pena suspensa aplicada àquele nestes autos nos termos do disposto nos artigos 35º nº1 e 5º da Lei 112/2009 de 16/9 e do artigo 56º nº1 alínea a) e 2 do Código
Alegou, para o efeito, o Ministério Público, que, em conformidade com os relatórios da DGRSP juntos nos autos, o arguido violou a pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento da ofendida por duas vezes, nos dias 3/4/2013 e 5/4/2013, sem que apresentasse motivo justificado para o efeito, aproximando-se, nessas ocasiões a curta distância da residência daquela, bem como no dia 17/4/2013, nessa ocasião, não tendo respondido aos alertas da DGRSP para se afastar do local onde se encontrava a ofendida e, na sequência dos factos investigados no âmbito do proc. 715/14.6JAPRT, cortado a pulseira electrónica que fiscalizava o cumprimento da pena acessória, tendo-se colocado em fuga às autoridades policiais por um período superior a 30 dias.
Dado o contraditório ao arguido, pelo respectivo Ilustre Defensor foi apresentado o requerimento de 30/6/2014, nos termos do qual aquele entende que a violação da pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento da ofendida não permite, nos termos das aludidas disposições legais, a revogação da pena suspensa aplicado ao arguido na sentença proferida nos autos, razão pela qual se deveria manter a suspensão da pena aplicada ao mesmo, indeferindo-se a promoção do Ministério Público.
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
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Factos relevantes para a decisão:
Retira-se dos relatórios de incidentes da DGRSP de fls. 686 e ss. e de 721 e ss., bem como da certidão junta a fls. 743 e ss., a prova dos seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
1. Por sentença transitada em julgado em 18/12/2013, foi o arguido condenado, para além do mais, pela prática do crime de violência doméstica e de dois crimes de ameaça agravada na pena unitária de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, condicionada tal suspensão a regime de prova.
2. Mais foi o arguido condenado, no âmbito da aludida decisão, e para além do mais, na pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento num raio de 400 metros do local de residência e de trabalho da ofendida, B..., pelo período de 3 anos e 2 meses, fiscalizada tal pena acessória por meio técnico de controlo à distância, nos termos do disposto nos artigos 152º nºs 4 e 5º do Código Penal e 35º da Lei 112/2009.
3. O período de suspensão da pena de prisão aplicada iniciou-se em 18/12/2013, tendo termo previsto para o dia 18/12/2017.
4. O período da pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento dos locais de residência e de trabalho da ofendida, B..., iniciou-se em 18/12/2013, tendo termo previsto para o dia 18/2/2016.
5. No dia 3 de Abril de 2014, pelas 23h20, o arguido aproximou-se a curta distância da residência da ofendida, tendo aquele sido contactado pela equipa da DGRSP que fiscaliza o cumprimento da pena acessória referida em 2) e referido a esta entidade que tinha tido de deslocar ao mecânico a fim de combinar a entrega de um tractor agrícola.
6. No dia 5 de Abril de 2014, pelas 21h09, o arguido aproximou-se da residência da ofendida, de onde se afastou passados cinco minutos, tendo explicado à DGRSP, quando esta entidade o contactou para o efeito, que tinha tido novamente necessidade de se encontrar com o aludido mecânico num café nas imediações daquele local.
7. No dia 17 de Abril de 2014, pelas 12h45, ao passar na E.N. 209, o arguido entrou no perímetro de 400 metros em redor da residência da ofendida, tendo saído passado um minuto.
8. No mesmo dia, pelas 12h51, o arguido entrou na zona de restrição dinâmica (perímetro em redor do local onde se encontrava a ofendida, no caso, a casa da respectiva tia), a uma distância não inferior a 345 metros.
9. Ainda na referida data, pelas 13h59, o arguido voltou a entrar na zona de restrição dinâmica referida em 8), tendo saído passado um minuto.
10. Às 15h52 do mesmo dia, o arguido voltou a entrar na zona de protecção dinâmica, tendo-se, nessa altura, aproximado do local onde a vítima se encontrava, tendo saído às 16h04 e retirado o dispositivo de identificação pessoal (meio de controlo à distância), mediante o qual era fiscalizado o cumprimento da pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento dos locais de residência e de trabalho da ofendida.
11. O referido aparelho foi deixado pelo arguido no tejadilho da respectiva viatura nas imediações de sua casa, tendo sido aí encontrado.
12. Na sequência do referido em 10) e 11), o arguido esteve em fuga às autoridades policiais por um período de 34 dias, tendo sido capturado, após o referido período de tempo, no âmbito da referida operação policial.
13. No âmbito do proc. 715/14.6JAPRT, o arguido encontra-se indiciado pela prática, no aludido dia 17/4/2014, de dois crimes de homicídio qualificado, na forma consumada, e de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, tendo sido, no âmbito do aludido inquérito, sujeito à medida coactiva de prisão preventiva, razão pela se encontra actualmente sujeito a tal medida coactiva no estabelecimento prisional de Vila Real.
Fundamentação de Direito:
Compulsados os factos dados como provados, facilmente se verifica serem duas as questões a resolver pelo Tribunal: (i) saber se a violação da pena acessória prevista nos artigos 152º nºs 4 e 5 do Código Penal e 35º nº1 e 5º da Lei 112/2009 de 16 de Setembro poderá conduzir, para além da eventual condenação do arguido por um crime de violação de imposições, interdições ou proibições, previsto e punível pelo artigo 353º daquele diploma, à revogação da pena suspensa (pena principal) aplicada conjuntamente com aquela ex vi desta última disposição legal, bem como do artigo 56º nº1 alínea a) do Código Penal1; (ii) no caso de a resposta à primeira questão se mostrar afirmativa, saber se, dos factos dados como provados se retira a infracção reiterada e grosseira da pena acessória – enquanto regra de conduta a que ficou sujeita a pena principal de prisão suspensa aplicada – justifica a revogação de tal suspensão nos termos do disposto no artigo 56º do Código Penal.
Com interesse para a decisão, comece-se por referir dispor o artigo 152º do Código Penal, na redacção conferida pela Lei 59/2007 de 4/92, o seguinte:
1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge; b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou d) A pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite; é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2 - No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.
3 - Se dos factos previstos no n.º 1 resultar: a) Ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão de dois a oito anos; b) A morte, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima pode incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento pode ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
Prevê ainda o artigo 31º da Lei 112/2009 de 16 de Setembro:
1 - Após a constituição de arguido pela prática do crime de violência doméstica, o tribunal pondera, no prazo máximo de 48 horas, a aplicação, sem prejuízo das demais medidas de coacção previstas no Código de Processo Penal e com respeito pelos pressupostos gerais e específicos de aplicação nele referidos, de medida ou medidas de entre as seguintes: a) Não adquirir, não usar ou entregar, de forma imediata, armas ou outros objectos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a continuação da actividade criminosa; b) Sujeitar, mediante consentimento prévio, a frequência de programa para arguidos em crimes no contexto da violência doméstica; c) Não permanecer na residência onde o crime tenha sido cometido ou onde habite a vítima; d) Não contactar com a vítima, com determinadas pessoas ou frequentar certos lugares ou certos meios.
2 - O disposto nas alíneas c) e d) do número anterior mantém a sua relevância mesmo nos casos em que a vítima tenha abandonado a residência em razão da prática ou de ameaça séria do cometimento do crime de violência doméstica.
Por sua vez dispõe o artigo 35º da Lei 112/20093 o que se segue:
1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, pode, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
2 - O controlo à distância é efectuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados. 3 –
O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 5 do artigo 20.º
4 - Para efeitos do disposto no n.º 1, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente.
5 - À revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância aplicam-se as regras previstas nos artigos 55.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 212.º e 282.º do Código de Processo Penal.
Finalmente, retira-se do artigo 56º do Código Penal o seguinte:
1 - A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado:
a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social; ou
b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
2 - A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, sem que o condenado possa exigir a restituição de prestações que haja efectuado.
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Nesta sequência, comece-se por referir mostrar-se fulcral na primeira questão a apreciar – no caso, saber se a violação da pena acessória poderá conduzir à revogação da pena principal que aquela acompanha – a interpretação das normas já citadas, contidas no artigo 35º nº1 e 5 da Lei 112/2009, disposições legais essas, cuja importância no caso dos autos, justifica a respectiva nova transcrição: “1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, pode, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. 5 - À revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância aplicam-se as regras previstas nos artigos 55.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 212.º e 282.º do Código de Processo Penal.”
Ora, e seguindo, de perto, a lição do acórdão STJ de 4/5/2011, proferido no proc. 4319/07.1TTLSB4 (proferido é certo num litígio cível, mas passível de ser seguido, pelo menos ponto), a interpretação jurídica busca a descoberta do sentido prevalente ou decisivo de um dos sentidos possíveis da lei, tendo por base os elementos (literal, histórico, sistemático e teleológico) referidos no artigo 9º do Código Civil.
Neste contexto, e por força dos princípios da legalidade e da tipicidade vigente no direito penal (cfr. artigo 29º da Constituição da República Portuguesa), dos quais resulta não poder o arguido ser condenado por crime ou em pena não tipificados na lei penal em momento anterior à prática dos factos, tampouco o podendo ser em pena superior prevista nesse momento, mostra-se o elemento literal particularmente relevante no sentido de evitar a possibilidade de aplicação de efeitos jurídicos não previsíveis à data da prática dos factos, razão pela qual – e desde logo – se mostra impraticável a aplicação de normas penais por analogia em desfavor daquele (sem prejuízo da possibilidade da utilização da interpretação extensiva em sentido desfavorável ao arguido – cfr, nesse sentido, o acórdão TRL de 30/6/2008, proferido no proc. 4882/2008-9).
Utilizando agora os ensinamentos vindos de referir no caso a decidir e numa primeira aproximação ao artigo 35º nº1 e 5 da Lei 112/2009, saliente-se retirar-se do respectivo elemento literal, desde logo, e no que concerne a pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento da vítima prevista no artigo 152º nº4 e 5º do Código Penal uma remissão legal expressa contida no nº 5 do aludido artigo para os artigos 55º a 57º daquele diploma no que concerne a revogação, alteração ou extinção daquela pena.
Efectivamente, saliente-se prever o nº 1 do aludido artigo 35º da Lei 112/2009 como “medidas de afastamento” (em sentido lato), não só as medidas de coacção previstas no artigo 31º daquele diploma, mas também a aplicação de injunções no âmbito da suspensão provisória do processo (cfr. artigo 281º do Código de Processo Penal), a determinação, como regra de conduta no âmbito da aplicação de uma pena suspensa e como condição desta, da obrigação de afastamento de certos locais ou de contacto com certas pessoas (artigo 52º º do Código Penal), também, e no que nos importa, a pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento dos locais de residência e de trabalho da vítima, prevista no artigo 152º deste último diploma.
Que todas as referidas medidas ou penas – previstas nos artigos 52º e 152º do Código Penal, 281º do Código de Processo Penal e 31º da Lei 112/2009 – referidas no nº 1 do artigo 35º deste último diploma se encontram contidas no conceito de “medidas de afastamento” utilizado no nº 5 do mesmo artigo, resulta, não só de tal conceito ser utilizado de forma lata naquela primeira disposição legal (transcreva-se de novo a referida norma: O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, pode, sempre que tal se mostre imprescindível para a protecção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância), como também dos próprios trabalhos preparatórios da Lei 112/2009, dos quais se retira decorrer aquela disposição legal da proposta legislativa nº 248/X do governo então em funções, mais concretamente dos respectivos artigos 36º e 37º5, disposições legais das quais se retira claramente ser a pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento aí perspectivada como uma medida de afastamento ao qual se aplicaria o regime dos artigos 55º a 57º do Código Penal no que respeita à respectiva revogação, alteração ou extinção.
Por outro lado, e ainda no que respeita ao elemento literal, note-se que a expressão “revogação da medida de afastamento” se encontra, no que respeita à regra de conduta constituída como condição da pena suspensa e prevista no artigo 52º do Código Penal, bem como na pena acessória de proibição de contactos e obrigação de afastamento da vítima prevista no artigo 152º nºs 4 e 5 do mesmo diploma, utilizada de forma, porventura, pouco feliz, na medida em que, como resulta da remissão contida no artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009 para os artigos 55º a 57º do Código Penal, claro se torna implicar a violação de tais medidas de afastamento a revogação da pena suspensa a que tais medidas de afastamento se encontram sujeitas e não propriamente a revogação destas últimas.
Com efeito, nenhum sentido faria que a violação da regra de conduta prevista no artigo 52º do Código Penal ou da pena acessória contida no artigo 152º nºs 4 e 5º do mesmo diploma fosse premiada com a revogação das obrigações, por parte do arguido, de não contactar e de se manter afastado da vítima, caso em que o condenado estaria em melhor situação do que na hipótese de cumprir escrupulosamente tais obrigações.
Nesse sentido, claro se torna que o sentido da expressão “revogação da medida de afastamento”, no contexto da violação da regra de conduta prevista no artigo 52º do Código Penal ou da pena acessória contida no artigo 152º nºs 4 e 5 do mesmo diploma e no âmbito da remissão legal operada no artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009 para os artigos 55º a 57º daquele Código toma o sentido de revogação da pena de prisão suspensa condicionada a tais medidas de afastamento, entendendo-se assim a pena acessória prevista no artigo 152º nºs 4 e 5 do Código Penal como verdadeira condição da suspensão da pena de prisão aplicada como pena principal.
A tal resultado interpretativo se chega ainda no âmbito de uma interpretação declarativa do artigo 35º nº5 da Lei 112/2009 (como se refere no acórdão do STJ acima citado: “A interpretação declarativa pode ser restrita ou lata, segundo toma em sentido limitado ou em sentido amplo as expressões que têm vários significados: tal distinção, como adverte FRANCESCO FERRARA (ob. cit., pp. 147-148), não deve confundir-se com a interpretação extensiva ou restritiva, pois nada se restringe ou se estende quando entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legis.).
Isto posto, poder-se-á então questionar: será que o legislador pretendeu, por via da referida norma contida no artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009, prever uma nova consequência (a revogação da pena principal de prisão suspensa) não expressamente prevista no Código Penal, diploma esse, por via do qual, em caso de violação da pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento da vítima, apenas seria possível imputar ao condenado a prática de um crime de violação de imposições, interdições ou proibições previsto no respectivo artigo 353º? Em caso de resposta negativa a tal questão, será que, por via de uma norma remissiva, o legislador – ao assim prever a possibilidade de revogação da pena principal no caso de violação da pena acessória – disse mais do que pretendeu dizer, impondo-se, como tal, uma interpretação restritiva do aludido artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009?
Para responder a tais questões, importa ter em conta o elemento sistemático, nomeadamente, a Lei 33/2010 de 2 de Setembro, a qual prevê a regulamentação da utilização de meios de controlo à distância no âmbito da aplicação das penas e medidas previstas no respectivo artigo 1º, designadamente, aquelas previstas no artigo 35º da Lei 112/2009, entre as quais a já referida pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento da vítima prevista nesta disposição legal, bem como no artigo 152º nºs 4 e 5º do Código Penal.
Ora, da parte geral (aplicável a todas as medidas previstas no respectivo artigo 1º, incluindo, pois, a pena acessória em causa nos autos) da referida Lei 33/2010 de 2 de Setembro, retira-se, desde logo (cfr. artigo 10º da Lei), deverem os serviços da DGRSP, responsáveis pela fiscalização do cumprimento da aludida pena acessória prevista no artigo 152º nº4 e 5º do Código Penal, elaborar e enviar ao tribunal relatórios periódicos sobre o cumprimento (ou não), por parte do condenado, das obrigações de não contactar e de se afastar da vítima, bem como elaborar e enviar a este relatórios de incidentes (como aqueles juntos nos presentes autos) sempre que se verifiquem indícios da violação, por parte do arguido, de tais obrigações e, como tal, da pena acessória a que o mesmo se encontra sujeito.
Mais se retira do artigo 14º do mesmo diploma (igualmente incluído na referida parte geral): “Sem prejuízo do disposto no Código Penal, no Código de Processo Penal e no Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, a decisão que fixa a vigilância electrónica é revogada quando:
a) O arguido ou condenado revogar o consentimento; b) O arguido ou condenado danificar o equipamento de monitorização, com intenção de impedir ou dificultar a vigilância, ou, por qualquer forma, iludir os serviços de vigilância ou se eximir a esta; c) O arguido ou condenado violar gravemente os deveres a que está sujeito.
Por fim, na parte dedicada às medidas de afastamento previstas no artigo 35º da Lei 112/2009 (cfr. artigos 26º e ss. da Lei 33/2010) prevê-se novamente deverem os serviços da DGRSP enviar ao tribunal relatórios trimestrais sobre o cumprimento das medidas e penas ali previstas, designadamente, a contida no artigo 152º nº4 e 5º do Código Penal (sem prejuízo de o Tribunal poder fixar outra periodicidade na sentença que aplicar tal pena acessória).
Assim sendo, retira-se do elemento sistemático que a preocupação do legislador na informação constante do Tribunal por parte dos serviços da DGRSP sobre o cumprimento da pena acessória por parte do arguido, informação essa prestada, não apenas em caso de violação da aludida pena pelo arguido (por via de relatórios de incidentes), mas também constante e independente de tal violação (nomeadamente, através de relatórios periódicos trimestrais), apenas se mostra compatível com o entendimento de que o incumprimento da pena acessória poderá conduzir à alteração ou até revogação da pena principal, tal como se retira da interpretação do artigo 35º nº5 da Lei 112/2009 que se tem vindo a perfilhar.
Com efeito, que sentido faria obrigar a DGRSP a enviar ao Tribunal tais relatórios periódicos – e não apenas os relatórios de incidentes que sempre poderiam dar azo a um inquérito para investigação de eventual crime previsto e punível pelo artigo 353º do Código Penal – se a pena acessória contida no artigo 152º nºs 4 e 5 deste diploma não fosse perspectivada pelo legislador como verdadeira regra de conduta a que se encontra sujeita a aplicação da pena principal de prisão suspensa em termos próximos – mas diferentes – do que resultaria da imposição de proibição de contactos e de afastamento da vítima previsto no artigo 52º do aludido Código? Que sentido faria falar-se em revogação da decisão que aplicou o meio de controlo à distância senão, mais uma vez, no sentido de se permitir retirar da violação grave – nos termos do artigo 14º da Lei 33/2010 – dos deveres impostos pela aludida pena acessória a revogação da pena principal aplicada em conjunto com aquela (sendo absurdo, como referido, que se pretendesse premiar a violação da pena acessória com a revogação desta e, consequentemente, com a desobrigação por parte do condenado de não contactar e de se manter afastado da vítima)?
Nesse sentido, também o elemento sistemático – nomeadamente, por confronto da lei reguladora da aplicação do meio de controlo à distância no contexto da pena acessória prevista no artigo 152º nºs 4 e 5º do Código Penal – depõe no sentido de a remissão operada no artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009 para os artigos 55º a 57º daquele diploma prever, de facto, a possibilidade de revogação da pena principal em caso de violação daquela, desde que verificados os requisitos impostos no artigo 56º nº 1 alínea a) do Código Penal, ou seja, a ocorrência de uma infracção grosseira ou repetida dos deveres impostos por via da referida pena acessória.
E também a esse resultado se chega - por via do elemento teleológico - pelo ligeiro absurdo que constituiria a possibilidade de a violação da pena acessória prevista no artigo 152º nºs 4 e 5º do Código Penal, fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância e aplicável pelo período de 6 meses a 5 anos apenas resultar na eventual condenação do arguido por um crime (cfr. respectivo artigo 353º) previsto e punível com pena curta de prisão (máximo de 2 anos), ao passo que a regra de conduta prevista no artigo 52º daquele diploma, enquanto condição da suspensão da pena principal de prisão sempre poderia conduzir à revogação prevista no artigo 56º nº 1 alínea a) do mesmo Código, em termos que evidentemente tornariam esta última medida muito mais eficaz que aquela.
Evidentemente, tal entendimento deixaria por explicar a evidente e flagrante contradição valorativa na punição de violações de obrigações (de não contacto e de afastamento da vítima) idênticas no respectivo conteúdo, embora contidas em diversos institutos jurídicos ou normas penais (no caso, nos referidos artigos 152º nºs 4 e 5º e no artigo 52º do Código Penal).
Tomando a questão noutra perspectiva, para quem entenda que a violação da pena acessória prevista no artigo 152º nºs 4 e 5º do Código Penal, apenas poderá ser sancionada por via da condenação pelo crime contido no artigo 353º do mesmo diploma em conformidade com o regime das penas acessórias previsto no Código Penal, então torna-se absolutamente impossível de explicar o que, se entende, não só por revogação, mas também por alteração das medidas de afastamento previstas naquela disposição legal e no artigo 52º do aludido Código, conceitos esses previstos no artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009 e aí conjugados com a remissão aí contida para os artigos 55º a 57º do Código Penal.
Será que a violação – menos grave de molde a não justificar a revogação da pena principal aplicada – da aludida pena acessória não permite ao Tribunal fazer uso das sanções previstas no artigo 55º do Código Penal, nomeadamente, as de sujeitar o condenado a uma solene advertência, exigir, por parte do mesmo, garantias de cumprimento da regra de conduta (obrigação de afastamento da vítima) imposta, impor-lhe novos deveres ou regras de conduta enquanto condições da suspensão da pena de prisão ou proceder à prorrogação do período desta?
Efectivamente, só uma interpretação revogatória do artigo 35º nº 5 da Lei 112/2009 poderia conduzir à ideia de que a violação da pena acessória prevista no artigo 152º nºs 4 e 5º do Código Penal não teria quaisquer reflexos na pena de prisão suspensa aplicada como pena principal, ao contrário do que – como já referido - se infere da expressa remissão legal contida naquela norma para os artigos 55º a 57º deste diploma e dos artigos 10º, 14º e 28º da Lei 33/2010, anteriormente citados (particularmente, e como referido, do controlo pelo Tribunal a que se encontra sujeito o cumprimento de tal pena acessória, controlo esse que – repita-se - vai muito para além do necessário, caso a violação de tal pena apenas conduzisse à extracção de uma certidão para efeitos de investigação do crime previsto no artigo 353º do Código Penal).
Isto para dizer que a interpretação a que se chega do artigo 35º nº 1 e 5º da Lei 112/2009 no sentido de se configurar a pena acessória de proibição de contactos e de obrigação de afastamento prevista no artigo 152º nº 4 e 5º como regra de conduta a que fica condicionada a suspensão da pena principal é a única que, tendo apoio nos elementos literal, histórico, sistemático e teleológico dos aludidos preceitos, respeita o disposto no artigo 9º nº3 do Código Civil (“o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados).
E também se não diga que a mesma contende minimamente com os princípios da legalidade ou da tipicidade, na medida em que tal solução legal se retira claramente do elemento literal da aludida norma contida no artigo 35º nº 1 e 5 da Lei 112/2009, encontrando-se, como tal, coberta por uma interpretação declarativa de tais preceitos.
Para concluir, o que ressalta do quadro legal constituído - no âmbito do Código Penal e da Lei 112/2009 e no contexto do crime de violência doméstica -, não é tanto uma duplicação das medidas de afastamento (a prevista no artigo 152º nº 4 e 5º do Código Penal e a contida no artigo 52º do mesmo diploma), mas antes a respectiva aplicação diferenciada e alternativa consoante as circunstâncias do caso concreto, devendo a pena acessória ser aplicada nas hipóteses mais graves em que, muito embora não sendo caso de se aplicar pena de prisão efectiva, ainda assim, as necessidades de prevenção e a protecção da vítima, exigem um tutela penal reforçada, no sentido de, não só se cominar a violação daquela pena acessória com a revogação da pena suspensa aplicada a título principal (cfr. também o que se já se referiu em nota no que concerne a pena de prisão substituída por trabalho), mas também com a punição pelo crime de violação de imposições, proibições e interdições previsto no artigo 353º do Código Penal, consequência legal essa a que já não conduz a aplicação da regra de conduta prevista no artigo 52º do mesmo diploma (note-se também que a duração da pena acessória ou e da regra de conduta serão, por regra, diferenciadas, na medida em que prevista a fixação do período daquela em termos autónomos por relação com a pena de prisão aplicada como pena principal, o que também permitirá a flexibilização de soluções jurídicas em face das circunstâncias concretas do caso).
Neste sentido e quanto à questão acima colocada, forçoso se torna concluir assim pela possibilidade de revogação da pena suspensa aplicada como pena principal em caso de violação da pena acessória prevista no artigo 152º nº 4 e 5 do Código Penal ex vi dos artigos 35º nº 1 e 5 da Lei 112/2009 e do artigo 56º nº 1 alínea a) daquele diploma.
Isto posto, importa agora verificar se se encontram preenchidos os pressupostos da revogação da pena suspensa aplicada ao arguido.
Para o efeito, respigue-se o teor do artigo 56º nº 1 alínea a) do Código Penal:
1 - A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado:
a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social; ou
b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
2 - A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, sem que o condenado possa exigir a restituição de prestações que haja efectuado.
No confronto com o artigo 55º do mesmo diploma, claro se torna estar a revogação da suspensão de execução da pena de prisão dependente de um juízo sobre a inadequação das medida menos gravosas previstas naquela disposição legal.
Dito de outra forma, e num juízo de proporcionalidade, apenas poderá ser decidida a revogação da pena suspensa na hipótese de nenhumas das consequências previstas no aludido artigo 55º do CP se revelar suficiente para fazer face às necessidades de prevenção feitas sentir no caso concreto, o que, desde logo, implica que a infracção (ou infracções) detectada(s) sejam de molde a infirmar irremediavelmente o juízo de prognose favorável que conduziu à aplicação de uma pena de prisão suspensa e que a revogação desta se apresente como a única forma possível de virem a ser alcançadas as finalidades da punição (cfr., nesse sentido, acórdão TRE de 5/3/2013, proferido no proc. 1144/05.8).
Nesse sentido - na sequência do que se vem de dizer e como resulta do artigo 56º nº1 alínea a) do Código Penal -, exige-se que a violação da regra de conduta imposta seja ou grosseira ou reiterada, pressupondo-se, pois - seja por via da gravidade do incumprimento, seja pela repetição do mesmo – a verificação de uma violação qualificada da aludida condição da suspensão da pena de prisão por confronto com as violações de menor gravidade que, em regra, serão sancionadas com as consequências legais previstas no artigo 55º do mesmo diploma.
Finalmente, resulta igualmente dos artigos 55º a 57º do Código Penal que a violação da regra de conduta relevante para efeitos de eventual revogação da pena suspensa é aquela que resulte de um comportamento culposo do condenado (cfr., nesse sentido, acórdão TRC de 6/3/2013, prolatado no proc. 15/07.8 e FIGUEIREDO DIAS – As Consequências Jurídicas do Crime, 2011, Coimbra Editora, p. 355).
Ora, no caso dos autos, verifica-se que o arguido, A..., violou por duas vezes (nos dias 3/4/2014 e 5/4/2014) a obrigação de afastamento – num perímetro de 400 metros – do local de residência da ofendida, B..., aproximando-se deste (a uma curta distância, no primeiro caso; a uma distância maior, na segunda ocorrência), comportamento esse que reiterou, por diversas vezes (quatro) no dia 17/4/2014, sendo que, na última das ocorrências nessa data (pelas 15h52), o arguido não só se aproximou do local onde a ofendida se encontrava, como retirou o dispositivo de identificação pessoal (meio de controlo à distância) mediante o qual era fiscalizado o cumprimento da pena acessória e garantida a segurança da vítima, tendo-se ainda colocado em fuga das autoridades policiais e sendo apenas capturado mais de 30 dias depois.
Nestas circunstâncias, – e sem prejuízo da presunção de inocência de que beneficia o arguido no que concerne os factos investigados no inquérito nº 715/14.6JAPRT, no âmbito do qual se encontra sujeito a prisão preventiva, razão pela qual tais factos não podem ser atendidos no que diz respeito a esta decisão – dúvidas não subsistem quanto a configurarem os factos vindos de aludir uma série de violações repetidas da pena acessória prevista no artigo 152º nº4 e 5º do Código Penal, enquanto regra de conduta a que se encontrava sujeita a pena de prisão suspensa aplicada como pena principal na sentença condenatória proferida nos autos (cfr. artigo 35º nº1 e 5º da Lei 112/2009 e 56º nº 1 alínea a) daquele diploma, sendo a última das referidas infracções (ocorrida no dia17/4/2014, pelas 15h52) particularmente grosseira, na medida em que acompanhada da retirada pelo arguido do equipamento que monotorizava o cumprimento da aludida pena acessória e da respectiva fuga, pelo período de cerca de 30 dias, às autoridades policiais.
Efectivamente, se, no caso das primeiras violações (ocorridas nos dias 3/4 e 5/4) ainda seria pensável a aplicação de algumas das medidas previstas no artigo 55º do Código Penal, já as outras (em particular, a última no dia 17/4, pelas 15h52), na medida em que acompanhada da retirada do equipamento de vigilância electrónica e da colocação em fuga do arguido às autoridades policiais, se mostra absolutamente grosseira e, como tal, capaz de, por si só – e ainda mais em conjugação com as outras -, sustentar a revogação da pena suspensa aplicada como pena principal nos termos do artigo 56º nº1 alínea a) e nº2 daquele diploma, no sentido de, pela mesma, se demonstrar a falência do juízo de prognose favorável que justificou a aplicação desta na sentença condenatória (efectivamente por via da retirada do aludido equipamento de vigilância e da fuga às autoridades policiais, forçoso se torna considerar não ser mais tal pena acessória adequada a remover o perigo de reincidência do comportamento criminoso do arguido e, como tal, não mais ser prognosticável que a censura do facto por via da condenação sofrida nos autos e a ameaça de prisão contida na suspensão da pena aplicada pudessem ser suficientes para acautelar as necessidades de punição – cfr. artigos 56º e 50º do Código Penal).
Mais resulta evidente, à luz dos factos dados como provados que tal violação da pena acessória, se mostra gravemente culposa (mais precisamente, dolosa), no sentido de o arguido ter sido avisado pela DGRSP, ainda aquando das primeiras ocorrências (em 3/4/2014 e 5/4/2014), da necessidade de não entrar no perímetro de segurança, mantendo-se afastado da vítima, razão pela qual aquele se mostrava perfeitamente ciente do carácter proibido de tal conduta e, não obstante perfeitamente, ciente disso, se aproximou, em diversas ocasiões, daquela, tendo inclusivamente, retirado o equipamento de vigilância electrónica que permitia a fiscalização dos respectivos movimentos e assegurava a protecção da ofendida.
Nesse sentido, e nos termos dos artigos 152º nº4 e 5º e 56º nº1 alínea a) e nº2 do Código Penal ex vi do artigo 35º nº1 e 5º da Lei 112/2009, julgam-se preenchidos todos os pressupostos de que depende a revogação da pena de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, aplicada como pena principal na sentença condenatória proferida nos autos, o que se determinará.
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Decisão:
Pelo exposto, decide o Tribunal:
I. Revogar, nos termos dos artigos 152º nº4 e 5 e 56º nº1 alínea a) e nº2 do Código Penal ex vi do artigo 35º nº1 e 5º da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, a suspensão da pena unitária de 4 anos de prisão aplicada ao arguido, A... na sentença condenatória proferida nos autos, ordenando-se, após trânsito, o cumprimento da pena de 4 anos de prisão efectiva aplicada na referida decisão.
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Notifique o arguido pessoalmente através de OPC.
Mais notifique o Ilustre Defensor do arguido, o Ministério Público e a assistente.
Comunique à DGRS.
Após trânsito, remeta boletins ao registo criminal.
Após trânsito, abra vista ao Ministério Público nos termos do artigo 469º do CPP.”
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Inconformado com tal despacho, dele recorreu, em 25/7/2014, o arguido, defendendo a sua revogação e substituição por outro que mantenha a suspensão da execução da pena de prisão, sem embargo de, previamente, caso assim se entenda, dever ser considerada a nulidade do processado por violação do disposto no artigo 495.º, n.º 2, do CPP, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
1. Nos termos do artigo 495.º, n.º 2, do CPP, só pode ser revogada a suspensão da execução da pena de prisão, por falta de cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostas ao arguido, após este ser ouvido na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições de suspensão.
2. Reconhece-se, na página 2 do despacho recorrido, que, no presente processo, o plano de readaptação pela DGRS não foi realizado, por motivos que o arguido desconhece, pelo que nenhuma medida de afastamento que ali pudesse ser prevista ou quaisquer outras de índole similar foram dirigidas ao arguido.
3. O tribunal reconhece a inexistência do plano e procura justificar com tal facto a ausência de técnico de reinserção social na audiência a que alude o artigo 495.º, do CPP. O n.º 2 deste artigo impõe a presença do referido técnico quando da audição presencial do condenado. No entanto, sem prejuízo de a inexistência de plano significar que não foi imposta medida de afastamento ao recorrente enquanto condição de suspensão da execução da pena de prisão, a verdade é que ao longo do processo houve intervenção de técnicos da DGRS, designadamente para efeito da elaboração dos relatórios mencionados na matéria de facto dada como provada.
4. A ausência dos referidos técnicos na audiência a que alude o artigo 495.º, do CPP, constitui nulidade insuprível, devendo todos os actos processuais praticados depois da notificação para a audiência ser anulados, com as legais consequências.
5. Duas eram as questões a resolver pelo Tribunal (i9 saber se a violação de pena acessória poderá conduzir, para além da eventual condenação pela prática do crime p. e p. no artigo 353.º do CP; e (ii) em caso de resposta afirmativa àquela questão, saber se dos factos provados se pode retirar a conclusão da necessidade da revogação da suspensão da execução da pena de prisão.
6. Por sentença de 18/11/2013, foi o arguido condenado “pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152.º n.º 1 alínea a), do Código Penal e de dois crimes de ameaça agravada, previstos e puníveis pelos artigos 153.º n.º 1 e 155.º n.º 1 alínea a) do mesmo diploma na pena de 4 anos de prisão, suspensa por igual período (cfr. artigo 50.º do aludido Código)”, subordinando-se esta apenas “ao cumprimento de regime de prova, nos termos dos artigos 53.º e 54.º do mesmo diploma, bem como ao cumprimento da condição de frequência, no prazo de 2 meses a contar do trânsito, de consulta de psicologia e consequente tratamento, se assim determinado de acordo com o diagnóstico realizado (a ser fiscalizada pelo IRS nos termos dos artigos 52.º, n.º 3 e 51.º, n.º 4, do CP)”.
7. O regime de prova assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social, plano esse que não foi realizado, por motivos que o recorrente desconhece, pelo que nenhuma medida de afastamento que ali pudesse ser prevista ou quaisquer outras de índole similar foram dirigidas ao recorrente.
8. Em momento algum da sentença se subordinou a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento da obrigação de contacto com a ofendida e de afastamento da sua residência.
9. O Tribunal revogou a suspensão da execução da pena de prisão com base no não cumprimento de medidas, deveres ou regras de conduta impostos na sentença ou no plano de reinserção social. Constitui entendimento do recorrente que não existe base legal para o determinado, misturando o tribunal, sem critério, o regime das penas acessórias e o da suspensão da execução da pena de prisão condicionada ao cumprimento de determinados deveres; é que, apesar de, materialmente, o conteúdo da pena acessória poder ser idêntico ao determinado em regras de conduta ou em deveres impostos em abstracto ao arguido, o certo é que o seu regime jurídico é autónomo e diferenciado.
10. O incumprimento das penas acessórias previstas nos n.ºs 4 e 5 do artigo 152.º do CP tem como única consequência o cometimento de outro crime, o de violação de imposições, proibições ou interdições, previsto e punido na parte geral do Código Penal no seu artigo 353.º, tutelando como bem jurídico a “autoridade pública do sistema estadual de justiça quando profere sentenças criminais que imponham imposições, proibições e interdições.”
11. Como refere Cristina Augusta Teixeira Cardoso, A violência doméstica e as penas acessórias, UCP, 2012, p. 39, “não podemos esquecer que a não observância das penas acessórias tem como consequência para o arguido apenas a possibilidade de vir a responder noutro processo penal pelo crime de violação de proibições ou interdições, pois não existe outra sanção legalmente consagrada.”
12. A opção do legislador foi, pois, a de criar um regime específico e autónomo para as penas acessórias, mesmo quando possam, em termos de conteúdo e no seu cumprimento material pelo arguido condenado, ser semelhantes a clássicas medidas de afastamento ou mesmo às medidas previstas no artigo 31.º da Lei n.º 112/2009.
13. O artigo 35.º, n.º 5, da Lei n.º 112/2009, ao remeter, entre outros, para o artigo 56.º do CP, não determina que o incumprimento de penas acessórias consubstanciadas em medidas de afastamento implique a revogação da suspensão da execução de pena de prisão; o que prevê são apenas as regras a seguir para que possam ser alteradas, revogadas ou extintas as medidas de afastamento previstas no artigo 31.º daquela lei, no âmbito de suspensão provisória do processo (cfr. artigo 281.º, n.º 6, do CP), enquanto meras regras de conduta (e não penas acessórias) previstas no artigo 52.º do CP ou integrantes do regime de prova quando exista plano de reinserção social (ao contrário do que sucede no presente caso), tal como plasmado no artigo 53.º do CP.
14. Se o n.º 1 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009 faz expressa diferenciação entre “medidas e penas”, o n.º 5 já se refere apenas a “medidas” e não já a penas precisamente porque as penas acessórias previstas no artigo 152.º do CP não se alteram, revogam ou extinguem pelo seu incumprimento, facto que apenas determina a prática do crime p. e p. no artigo 353.º do CP.
15. Não nos encontramos perante uma lacuna legal na medida em que:
- O incumprimento da pena acessória é expressamente sancionado no artigo 353.º do CP;
- Tivesse sido realizado nos presentes autos plano de reinserção social contendo medidas de afastamento – tal como a lei preceitua, apesar de não cumprido por factos não imputáveis ao arguido – poder-se-ia, então, promover a revogação da suspensão da execução da pena de prisão.
16. O elemento literal em que o tribunal funda o despacho recorrido indica solução contrária á do despacho, visto que o legislador, mesmo do ponto de vista meramente gramatical, distingue penas acessórias impondo afastamento e proibição de contacto com medidas de afastamento como mera condição de suspensão da execução da pena.
17. O elemento sistemático em que o Tribunal funda o despacho recorrido indica solução contrária à do despacho. Com efeito,
18. A afirmação do tribunal de que entende “a pena acessória prevista no artigo 152.º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal, como verdadeira condição da suspensão da pena de prisão aplicada como pena principal”, como fundamento para revogar no despacho recorrido a suspensão, afigura-se completamente inconsistente do ponto de vista sistemático, visto ser inconciliável com o facto de tal violação ter de ser provada em processo criminal autónomo por referência ao artigo 353.º do CP, o que ainda não ocorreu.
19. Por outro lado, valesse como boa a interpretação do tribunal, não faria sentido, em abstracto, a previsão legal permitindo cumular pena acessória com regime de prova e, em concreto, a condenação contida na sentença de 18/11/2013 em pena acessória e na suspensão sujeita a regime de prova, com medidas de afastamento, se bastaria, como se depreende do despacho recorrido, a violação da pena acessória para se poder revogar a suspensão da execução da pena. Fosse como se refere no despacho recorrido, não seria necessário submeter expressamente a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento do regime de prova, mas apenas condenar na pena acessória.
20. Ao contrário do que afirma o Tribunal, não há contradição valorativa alguma na solução apontada: violada a pena acessória, o condenado, quando do trânsito em julgado desta, terá de cumprir também a pena inicialmente suspensa na sua execução; mas só nesse momento tal acontecerá, atenta a presunção de inocência constitucionalmente consagrada.
21. Diferenciando a lei pena acessória de medidas de afastamento a decretar no regime de prova, o Tribunal, previamente, em sede de execução da pena, esqueceu-se, no caso concreto, de prever, controlar a previsão ou a executar do regime de prova em conjunto com a DGRS. É que, tivessem os serviços actuado e funcionado diligentemente, o recorrente, atenta a matéria de facto, teria (a) praticado, eventualmente, o crime p. e p. no artigo 353.º do CP, por violação da pena acessória e (b) violado medidas de afastamento no âmbito do regime de prova, o que permitiria, apenas nesse caso, que fosse decretada a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, pressuposto que não se verificou in casu.
22. Ao responder afirmativamente à primeira questão formulada e ao decidir que a pena acessória é uma verdadeira condição da suspensão da pena, o tribunal violou assim os preceitos contidos nos artigos 56.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, 152.º, n.ºs 4 e 5, do CP, e 35.º, n.ºs 1 e 5 da lei n.º 112/2009.
23. Tendo forçosamente de se responder de forma negativa à primeira questão, fica prejudicada a resposta à segunda.
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O recurso, em 22/9/2014, foi admitido.
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O Ministério Público, em 10/10/2014, respondeu ao recurso, defendendo a sua improcedência, contra-alegando, em resumo, que não se verifica a nulidade invocada pelo arguido e que o tribunal a quo andou bem ao revogar a suspensão da prisão aplicada.
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Nesta Relação, em 19/11/2014, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que, por um lado, não ocorreu nos autos qualquer nulidade e de que, por outro, “deve ser revogada a revogação da suspensão da execução da pena, dando-se provimento ao recurso do arguido.”
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, tendo a assistente, em 4/12/2014, exercido o direito de resposta, considerando, em resumo, que o processo não padece de qualquer nulidade e que “o incumprimento da pena acessória específica do artigo 152.º é suscetível de ser integrado nos termos e para os efeitos do artigo 56.º, do CP, ex vi artigo 35.º da Lei 112/2009.”
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II. Apreciação do Recurso:
De harmonia com o disposto no n.º1, do artigo 412.º, do C.P.P., e conforme jurisprudência pacífica e constante (designadamente, do S.T.J. – Ac. de 13/5/1998, B.M.J. 477/263, Ac. de 25/6/1998, B.M.J. 478/242, Ac. de 3/2/1999, B.M.J. 477/271), o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – artigo 403.º, n.º 1 e 412.º, n.º1 e n.º2, ambos do C.P.P. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões extraídas da correspondente motivação (artigos 403.º, n.º 1 e 412º, nº 1 do Código de Processo Penal), são duas as questões que vêm colocadas pelo recorrente à apreciação deste tribunal:
a) Saber se há nulidade do processado, por violação do disposto no artigo 495.º, n.º 2, do CPP;
b) Saber se a suspensão da execução da pena deve ser mantida
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1) Da nulidade do processado:
Em resumo, o recorrente entende que “a ausência de técnico da DGRS quando da audição do arguido constitui nulidade insanável, devendo todos os actos processuais praticados depois da notificação para a audiência ser anulados, com as legais consequências”.
A larga maioria da jurisprudência, ao longo dos últimos anos, mesmo antes da Revisão de 2007, tem sido no sentido de que, antes da revogação da suspensão da execução de uma pena, o condenado deve ser ouvido, quer nas situações de cometimento de novos crimes, quer nos casos de incumprimento das condições fixadas para a suspensão da pena. – ver, neste sentido, Acórdão do TRC, de 7/5/2003, Processo n.º 612/03, em que foi Relator o Exmo. Desembargador João Trindade, Acórdão do TRL, de 10/3/2004, Processo n.º 9765/2003 – 3, em que foi Relatora a Exma. Desembargadora Maria Isabel Duarte, Acórdão do TRC de 5/11/08, Processo n.º 335/01.TBTNV- D.C1, em que foi Relator o Exmo. Desembargador Jorge Raposo, Acórdão do TRG, de 12/10/2009, Processo n.º 969/06.1GAFLG.G1, em que foi Relator o Exmo. Desembargador Cruz Bucho.
De facto, o artigo 495.º, do Código de Processo Penal, trata, de forma genérica, do apuramento das causas de revogação da pena de suspensão da execução da prisão [artigo 56.º, do Código Penal], englobando não só os casos em que a suspensão está subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, como também dos casos em que vem acompanhada de regime de prova, ou em que a revogação pode resultar do cometimento de novo crime [ver Actas da Comissão Revisora do Código Penal de 1982, n.º 6, n.º 8 e n.º 14].
Não se esqueça que o despacho de revogação da suspensão da pena é complementar da sentença, traduzindo, nas expressivas palavras do Acórdão n.º 422/2005, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, 2ª série, de 22 de Setembro de 2005, «uma modificação do conteúdo decisório da sentença de condenação», «tendo como efeito directo a privação da liberdade do condenado».
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Acontece que, no caso em apreço, no dia 17 de Junho de 2014, dia designado para ser ouvido o condenado antes de ser tomada decisão quanto à revogação da suspensão da execução da pena, consta da respectiva acta (fls. 55 e 56) o seguinte:
“(…).
Neste momento, pelo ilustre mandatário do arguido foi referido prescindir da audição do técnico da DGRS responsável pelo acompanhamento da pena acessória aplicada na sentença condenatória, nomeadamente da fiscalização da execução da referida pena com recurso a meios de controlo à distância, por entender ser a mesma desnecessária.”
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Seguidamente, pelo Mmº Juiz foi proferido o seguinte:
DESPACHO
Consignando-se o entendimento do ilustre mandatário do arguido, dispensa-se a audição do referido técnico na presente diligência.
Notifique.
(…).”
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Aqui chegados, em primeiro lugar, como resulta da informação de fls. 52, do coordenador de vigilância electrónica, Salomão Abreu, e é bem salientado pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no seu douto Parecer, a fls. 74, “embora o Plano de Reinserção Social tivesse sido pedido pelo tribunal, à data do despacho recorrido ainda não tinha sido elaborado”.
Por ser assim, é líquido que não havia razão para estar presente na diligência o técnico da DGRS, já que não estava em execução o apoio nem activada a fiscalização do cumprimento das condições da suspensão.
Em segundo lugar, constatamos que foi o próprio condenado, no início da diligência processual em causa a prescindir da audição do técnico da DGRS.
Por isso mesmo, é, no mínimo, estranho que venha, agora, alegar que a respectiva ausência, no momento designado para a sua audição (e relembre-se que entendeu, então, por bem não prestar declarações) constitui nulidade insanável.
Em terceiro lugar, e por fim, ainda que a lei vise a necessidade de ser exercido o contraditório através da audição do condenado, nos termos do artigo 495.º, n.º 2, do CPP, tal não significa que a ausência de técnico da DGRS ao acto constitua nulidade insanável.
Como todos sabem, as nulidades insanáveis são aquelas que constam do artigo 119.º, do CPP e, também, as que forem cominadas como tal por outras disposições legais.
Ora, o citado artigo não se refere à presença de qualquer técnico como causa de nulidade que possa afectar, de modo irremediável, o processo.
Quanto muito, estaríamos perante uma nulidade dependente de arguição/irregularidade, a ser invocada no acto, o que não aconteceu (antes pelo contrário, como já referido), pelo que, a ser considerada, sempre estaria sanada.
Face ao exposto, não há que declarar a nulidade do processado.
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2) Da manutenção da suspensão da execução da pena:
Vejamos os exactos termos em que o arguido A... foi, em 18/11/2013, condenado no âmbito dos presentes autos:
“DECISÃO:
Pelo exposto, decide o Tribunal:
I. Condenar o arguido, A..., pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), no montante global de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros).
II. Condenar o arguido, A..., pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), n.ºs 4 e 5, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, bem como, nos termos do artigo 35.º, da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, B..., e de obrigação de afastamento num raio de 400 metros dos locais de residência e de trabalho desta, com fiscalização por meio de controlo à distância pelo período de 3 (três) anos e 2 (dois) meses e, ainda, da pena acessória de proibição de uso e porte de armas pelo período de 3 (três) anos e 2 (dois) meses.
III. Condenar o arguido, A..., pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punível pelos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 11 (onze) meses de prisão;
IV. Condenar o arguido, A..., pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punível pelos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;
V. Condenar em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, o arguido, A..., à pena unitária de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, nos termos previstos no artigo 50.º do mesmo diploma, condicionada tal suspensão à sujeição do arguido a regime de prova, o qual assentará em plano individual de readaptação a elaborar pelos serviços de IRS (cfr. artigos 53.º e 54.º do mesmo Código), conforme o disposto no artigo 494.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, com o objectivo de prevenir a reincidência, bem como à seguinte regra de conduta, cujo cumprimento será fiscalizado, nos termos do artigo 51.º, n.º 4, do Código Penal, pelos serviços de IRS:
- frequentar, no prazo de 2 meses a contar do trânsito em julgado, consulta de psicologia e submeter-se, caso o mesmo lhe venha a ser prescrito, ao tratamento que lhe for determinado pela especialista que o atender na referida consulta (cfr. artigo 52.º, n.º 3, do Código Penal);
VI. Condenar, ainda, em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, o arguido, A..., à pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), no montante global de € 550,00 (quinhentos e cinquenta euros).
VII. Condenar, ainda, em cúmulo jurídico, e nos termos dos artigos 77.º, n.º 4, e 152.º, n.ºs 4 e 5, do Código Penal, bem como do artigo 35.º, da Lei n.º 112/2009, de 6 de Setembro, o arguido, A..., na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, B..., pelo período de 3 (três) anos e 2 (dois) meses, pena essa que inclui a obrigação por parte do arguido e de afastamento num raio de 400 metros dos locais de residência e de trabalho da ofendida, e cujo cumprimento será fiscalizado por meio de controlo à distância por igual período, bem como na pena acessória de proibição de uso e porte de armas pelo período de 3 (três) anos e 2 (dois) meses.
VIII. Condenar o arguido, A..., em custas criminais, nos termos dos artigos 513.º e 514.º, do Código de Processo Penal, bem como do artigo 8.º do Regulamento das Custas Processuais, com referência à respectiva Tabela III, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie ou venha a beneficiar;
IX. Condenar o Demandado, A..., no pedido de indemnização civil, deduzido pela Demandante, B..., a pagar a esta indemnização no valor de € 2.000,00 (dois mil euros), acrescidos de juros de mora, à taxa civil aplicável, contados desde a data da notificação do PIC até efectivo e integral pagamento.
X. Condenar o Demandado, A..., em custas cíveis, nos termos dos artigos 523.º, do Código de Processo Penal, 527.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e 6.º, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à respectiva Tabela I, sem prejuízo do apoio judiciário;
XI. Declarar perdidos a favor do Estado os objectos (armas, cartuchos e livretes) apreendidos a fls. 235 e ss. e ordenar a respectiva destruição, após trânsito, nos termos do artigo 109.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal.
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Após trânsito, remeta boletins ao registo criminal.
Após trânsito, solicite à DGRS elaboração do plano de reinserção social, nos termos do artigo 493.º, n.º 3, do CPP.
Deposite (artigo 372.º, n.º 5, do CPP).
Notifique o Ilustre Defensor do arguido da sentença.”
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As causas de suspensão da execução da pena de prisão estão expressamente previstas no artigo 56.º, do Código Penal, cujo teor é o seguinte:
“1 - A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado:
a) Infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de readaptação social, ou
b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
2 – A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, sem que o condenado possa exigir a restituição de prestações que haja efectuado.”
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O ora recorrente foi condenado na pena unitária de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, nos termos previstos no artigo 50.º do mesmo diploma, condicionada tal suspensão à sujeição do arguido a regime de prova, o qual assentará em plano individual de readaptação a elaborar pelos serviços de IRS (cfr. artigos 53.º e 54.º do mesmo Código), conforme o disposto no artigo 494.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, com o objectivo de prevenir a reincidência, bem como à seguinte regra de conduta, cujo cumprimento será fiscalizado, nos termos do artigo 51.º, n.º 4, do Código Penal, pelos serviços de IRS:
- frequentar, no prazo de 2 meses a contar do trânsito em julgado, consulta de psicologia e submeter-se, caso o mesmo lhe venha a ser prescrito, ao tratamento que lhe for determinado pela especialista que o atender na referida consulta (cfr. artigo 52.º, n.º 3, do Código Penal);
Além disso, foi condenado em duas penas acessórias.
Estamos a falar de duas realidades diferentes (por um lado, pena principal, suspensa na execução condicionada a regime de prova e a uma regra de conduta; por outro lado, penas acessórias).
Os termos da condenação acima transcritos são claros, ou seja, temos de ter presente que A... não foi condenado a uma pena de prisão, suspensa na sua execução por determinado período, sujeita ao dever de cumprimento de duas penas acessórias: obrigação de afastamento da ofendida e proibição de uso e porte de armas.
Podia tê-lo sido, mas não foi.
A decisão a proferir, neste caso concreto, não pode fugir ao que está definido na sentença condenatória.
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É inequívoco que o condenado não cumpriu as obrigações impostas a título de penas acessórias.
Contudo, o incumprimento de penas acessórias não está previsto no artigo 56.º, do Código Penal, como uma das causas de revogação da suspensão da pena, mas sim tipificado e sancionado pelo artigo 353.º, do Código Penal, como crime de violação de imposições, proibições ou interdições.
Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil,
Assim sendo, face à clareza do que consta do artigo 56.º, do Código Penal, onde não é feita qualquer alusão à violação de penas acessórias, salvo o devido respeito, a argumentação que consta do despacho recorrido enquadra-se mais no âmbito do direito a constituir.
Da mesma forma, os termos em que se encontra redigido o artigo 353.º, do Código Penal não deixam margem para qualquer dúvida quando está em causa uma pena acessória.
Não vislumbramos qualquer lacuna legal no direito constituído que possa justificar a necessidade de enveredar por tal caminho.
Só se tivesse ocorrido uma violação de um dever imposto, enquanto condição da suspensão da execução da pena de prisão, seria possível determinar a revogação da suspensão da execução da pena aplicada ao condenado.
Aliás, tal revogação continua em aberto, caso o arguido venha a ser julgado e condenado no âmbito do processo à ordem do qual se encontra em prisão preventiva ou de outro, pela prática do crime p. e p. pelo artigo 353.º, do Código Penal.
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IV. Decisão:
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção deste Tribunal da Relação de Coimbra em declarar procedente o recurso, revogando-se o despacho recorrido, sendo, assim, mantida a suspensão da execução da pena de prisão.
Sem custas.
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(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator).
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Coimbra, 28 de Janeiro de 2015
(José Eduardo Martins - relator)
(Maria José Nogueira - adjunta)