Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 63/07.8SAGRD.C1 |  |
PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
NULIDADE
II. – Tendo o tribunal feito constar da motivação da matéria de facto provada que a sua convicção se baseou em exame directo (a armas) realizado após a produção de prova e antes da leitura da sentença, ocorre a nulidade contida na alínea c) do artigo 119.º do C.P.P.
III. - O princípio do contraditório tem consagração constitucional (art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e significa que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. “No que respeita especificamente à produção de provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial”.
O arguido …, filho de … e de …, nascido na China, titular do título de residência n.º ……. (emitido pelo SEF), casado, comerciante, residente na Rua…………, na Guarda, foi condenado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de armas, p. e p. pelo artigo 2.º, n.º 1, alínea i), 3.º, n.º 2, alíneas e) e f), 4.º, n.º 1, 87.º, n.º 1 com referência ao artigo 86.º, n.º 1, alínea d), todos da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de um ano.
Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, formulando as seguintes “conclusões e normas violadas”:
A) A fls. 294 dos autos, a Meritíssima Juiz Estagiária, ordenou que ficasse consignado em acta que havia procedido, oficiosamente, ao exame directo das armas apreendidas.
B) A produção deste elemento de prova (oficiosamente determinada e crucial na convicção do julgador) teve lugar depois de produzidas as alegações finais e depois de cumprido o disposto no artigo 361º, nº 1 e 2 do C. P. Penal, em clara violação do disposto nos artigos 327°, nº 2, 355°, nº1, 360° e 361º, nº 1 e 2 do C. P. Penal.
C) A produção deste meio de prova (que, como resulta de toda a sentença recorrida, foi determinante na formação da convicção do julgador), não se encontra documentado e consignado em auto no processo, em clara violação do disposto no artigo 164° do C. P. Civil, aplicável, ex vi, artigo 4º do C. P. Penal.
D) Assim, tendo em conta que a grande maioria dos objectos constantes do auto de apreensão não estão em causa no julgamento (por força da decisão instrutória), ficamos sem saber quais os concretos objectos que foram alvo de exame directo.
E) Para a determinação, produção e registo de tal meio de prova, não foram notificados os arguidos, nem o seu defensor, em clara violação do disposto nos artigos 61º, nº2, al. b) do C. P. Penal e 32º, nº 6 da C.R.P.
F) Em conclusão, a sentença recorrida, ao tomar como elemento determinante para a convicção do julgador e para a fundamentação da decisão, um elemento de prova não constante dos autos e obtido em violação das normas legais para o efeito, deve ser revogada (artigos 374°, nº 2 e 379°, nº 1, al.c) do C. P. Penal).
G) Ora, a fundamentação da sentença e a convicção do julgador alicerçada em elementos de prova desconformes com a lei equivale à falta de fundamentação, face à nulidade de tal meio de prova (artigo 125° do C. P. Penal e 32°, nº 6 da C.R.P.)
H) Resulta da prova produzida em julgamento e transcrita que os objectos apreendidos foram adquiridos antes da entrada em vigor da Lei 5/2006, de 23/02, mostrando-se, a este propósito, incorrectamente julgado de facto o ponto 2 dos Factos Não Provados, devendo considerar-se provado que os arguidos adquiriram os objectos apreendidos, antes de 2006 (cfr. depoimentos transcritos das testemunhas …, …, …).
I) Deve, assim, constar dos factos provados que os objectos apreendidos foram adquiridos antes da entrada em vigor da Lei 5/2006, de 23/02.
J) Consequentemente, atento o regime legal anterior, à vigência desta lei, a conduta dos arguidos não era legalmente punível como crime.
K) Os factos analisados e provados nos autos não são aptos a preencher o tipo legal de crime previsto e punível pelo artigo 87º, nº 1 da Lei 5/2006, de 23/02.
L) Com efeito, resulta do ponto 9 dos Factos Provados que "os objectos apreendidos nos presentes autos encontravam-se expostos à vista (...) sem diferenciação relativamente aos restantes produtos vendidos (...)”
M) De tal factualidade resulta afastado o tipo legal de crime acima referido, porquanto:
M1) As navalhas e os punhais não tinham qualquer disfarce;
M2) As navalhas eram pequenas e adquiridas por pessoas idosas, para uso pessoal e doméstico (descascar fruta, maçãs, castanhas - navalhas típica usadas nos meios rurais).
M3) Os punhais contêm desenhos e motivos chineses; vêm em caixas e são vendidos com suportes para serem expostos como elementos decorativos;
M4) Resulta, claramente, de fls. 5, 6, 31, 32, 33 e 34 dos autos que os objectos apreendidos não se destinavam a qualquer fim ilícito, mas fins de utilização doméstica e para fins decorativos.
N) Depois, o tráfico implica ocultação e / ou dissimulação, sendo certo que nenhuma destas exigências, que presidiram à elaboração e aprovação de tal normativo, se verificam no caso concreto.
O) Também se mostra incorrectamente julgado o facto 1 dos Factos Provados, aliás, em contradição com o ponto 1 dos Factos Não Provados. Senão vejamos:
O1) Com efeito, resulta dos depoimentos transcritos que o arguido … não gere de facto os estabelecimentos em causa (cfr. declarações dos arguidos e das testemunhas acima referidas).
O2) Resulta dos pontos 11 e 12 dos Factos Provados e do ponto 1 dos Factos Não Provados que não se verifica o elemento subjectivo do crime (culpa), condição sine quo non para qualquer condenação.
O3) Assim, deveria ter sido considerado provado que o arguido …, não gerindo de facto os estabelecimentos, nenhuma intervenção teve nos factos, o que exclui a sua responsabilidade.
P) Como acima já se referiu, não tendo qualquer dos arguidos consciência da ilicitude, não podem ser criminalmente punidos. A este propósito o ponto 10 dos Factos Provados mostra-se em contradição com a restante prova, nomeadamente com os factos considerados provados sob os pontos 11, 12 e 16 e sob o ponto 1 dos factos não provados.
Q) Por outro lado, o ponto 5 dos factos provados, além de não constar da acusação e pronúncia (o que leva à nulidade da decisão, nos termos do disposto no artigo 379°, nº 1, al. b) do C. P. Penal), mostra-se contraditado pela restante prova, maxime pelo ponto 6 dos Factos Provados.
R) Existe contradição entre a fundamentação e a decisão proferida pelo Tribunal, nos termos do disposto no artigo 410°, n° 2, al. b) do C. Penal
S) A sentença recorrida viola as normas constantes dos artigos 61°, nº 2, al. b), 125°, 127°, 327º, nº 2, 355°, nº 1, 360°, 361°, n° 1 e 2, do C. P. Penal, 164° do C. P. Civil (aplicável ex vi artigo 4° do C. P. Penal), artigo 87°, nº 1 da Lei 5/2006, de 23/02 e 32°, nº 2 e 6 da C. R. P.
Nestes termos e mais de direito, revogando a douta sentença recorrida e absolvendo os arguido / Recorrentes, Vossas Excelências, como sempre, farão JUSTIÇA.
Admitido o recurso, respondeu o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso, podendo-se resumir a sua posição da seguinte forma:
A observação dos objectos pela Meritíssima Juiz não inquinou a validade da prova produzida nem a decisão recorrida
Inexistência de erro notório na apreciação da prova ao não se dar como provado que os objectos em apreço nos autos foram adquiridos antes da entrada em vigor da Lei n.º 5/2006 e irrelevância desse facto, por a conduta criminosa se reportar a 14.2.07, data da apreensão das armas.
As navalhas e punhais em causa são subsumíveis ao conceito de armas proibidas nos termos do regime legal consagrado na Lei n.º 5/2006.
Inexistência de erro de julgamento – da prova não resulta, com alegam os recorrentes, que o Recorrente não gere de facto os estabelecimentos em causa (o próprio reconheceu que acompanhava a actividade de ambas as lojas).
Inexistência de contradição entre a fundamentação e a decisão por o tribunal considerar que os arguidos actuaram sem consciência da ilicitude por se ter considerado a existência de um erro censurável nos termos do art. 17º nºs 1 e 2 do Código Penal.
Inexistência de violação do disposto no art. 379°, n. ° 1, al. b), do Código de Processo Penal, tendo ocorrido apenas a explicitação/pormenorização das características das armas.
Nesta instância, o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer de concordância com a posição assumida pelo Ministério Público na sua resposta, salientando, todavia, o “demasiado salto repressor quanto à detenção destes objectos, a qual estava de alguma forma assumida ou tolerada como lícita” e a desproporção do enquadramento jurídico.
Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (arts. 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei 48/07 de 29.8).
II – FUNDAMENTAÇÃO
As relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428º do Código de Processo Penal), e no caso foi interposto recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação [[i]] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Ac do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95).
Sintetizando, são as seguintes as questões a decidir:
1. Questão Prévia: O exame das armas efectuado pela Juiz de julgamento.
2. Erro notório na apreciação da prova ao não se dar como provado que os objectos em apreço nos autos foram adquiridos antes da entrada em vigor da Lei n.º 5/2006 e irrelevância desse facto, por a conduta criminosa se reportar a 14.2.07, data da apreensão das armas.
3. Erro de julgamento por da prova resultar que o Recorrente não gere de facto os estabelecimentos em causa.
4. As navalhas e punhais em causa não são subsumíveis ao conceito de armas proibidas nos termos do regime legal consagrado na Lei n.º 5/2006.
5. Contradição entre a fundamentação e a decisão por o tribunal considerar que os arguidos actuaram sem consciência da ilicitude por se ter considerado a existência de um erro censurável nos termos do art. 17º nºs 1 e 2 do Código Penal.
6. Violação do disposto no art. 379° n.º 1 al. b) do Código de Processo Penal, quanto às características das armas.
Questão Prévia
Invoca o Recorrente que o exame directo das armas apreendidas efectuado oficiosamente pela Meritíssima Juiz de Direito, após as alegações finais e depois de cumprido o disposto no artigo 361º, nº 1 e 2 do C. P. Penal, viola claramente o disposto nos artigos 327°, nº 2, 355°, nº1, 360° e 361º, nº 1 e 2 do C. P. Penal. A produção deste meio de prova (que, como resulta de toda a sentença recorrida, foi determinante na formação da convicção do julgador), não se encontra documentado e consignado em auto no processo, em clara violação do disposto no artigo 164° do C. P. Civil, aplicável, ex vi, artigo 4º do C. P. Penal e foi determinado, produzido e registado sem terem sido notificados os arguidos, nem o seu defensor, em clara violação do disposto nos artigos 61º, nº2, al. b) do C. P. Penal e 32º, nº 6 da C.R.P.
Conclui que a sentença recorrida, ao tomar como elemento determinante para a convicção do julgador e para a fundamentação da decisão, um elemento de prova não constante dos autos e obtido em violação das normas legais para o efeito, deve ser revogada (artigos 374°, nº 2 e 379°, nº 1, al. c) do C. P. Penal) e que a fundamentação da sentença e a convicção do julgador alicerçada em elementos de prova desconformes com a lei equivale à falta de fundamentação, face à nulidade de tal meio de prova (artigo 125° do C. P. Penal e 32°, nº 6 da C.R.P.)
A jurisprudência, com base no disposto no art. 355º do Código de Processo Penal, está actualmente firmada no sentido de que os documentos que se encontram juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de nesta ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta, já que os sujeitos processuais têm integral acesso ao mesmo [[ii]].
Por isso, terminado o julgamento, de forma a habilitá-lo a proferir a decisão, nada obsta a que o juiz analise a prova documental, relatórios de exames e perícias constantes dos autos e ouça a prova por declarações produzida em audiência. O dever de fundamentar a sentença obriga mesmo a essa examinação.
Porém, a situação dos autos tem contornos diferentes.
A Juiz de julgamento, após ter terminado a produção da prova e ter concedido a palavra para alegações finais entendeu dever examinar os objectos (armas) apreendidos à ordem dos autos.
Ora, essas armas, não estão incorporadas (por apenso ou por linha) nos autos: são objectos que estão à guarda do tribunal, em local próprio.
É certo que existe nos autos um exame pericial e respectivo relatório que o corporiza.
Porém, o tribunal foi mais longe e viu necessidade de proceder ao exame directo às armas, exarando o seguinte despacho na acta da audiência de julgamento em que procedeu à leitura da sentença:
Procedeu ao exame directo das armas apreendidas nos presentes autos e com relevância para a decisão no sentido de formar a sua convicção quanto à matéria de facto
E, na sentença, fundamentou a sua decisão nesse exame, como, aliás, deixou claro na fundamentação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal ancorou-se no conjunto da prova produzida, designadamente, nas declarações dos arguidos, nos depoimentos das testemunhas, nos documentos juntos aos autos, no relatório pericial e no exame directo efectuado aos objectos apreendidos.
E, adiante:
Ainda no que concerne ao tipo de objectos apreendidos e às suas características, o tribunal fundou a sua convicção em todos os documentos juntos aos autos, nomeadamente, nos autos de apreensão de fls. 4 a 6 e 30 a 33; nos autos de exame de fls. 7 e 34 e, bem assim, na perícia que foi realizada aos objectos apreendidos (cf. fls. 119 e 120).
O Tribunal procedeu igualmente, como referido, ao exame directo dos objectos apreendidos, o qual que lhe permitiu percepcionar as características das lâminas e, particularmente, a sua aptidão para serem afiadas.
Ou seja, o tribunal fundamentou a sua decisão também num “exame directo” que efectuou à revelia dos sujeitos processuais, a objectos que não se encontram “nos autos”, realizado após o encerramento da produção da prova e das alegações, limitando-se a comunicar esse facto consumado na audiência em que procedeu à leitura da sentença.
Que dizer deste procedimento?
Não tem cabimento procurar equiparar este exame à análise crítica das provas produzidas em julgamento e/ou contidas nos autos a que se deve proceder com vista à fundamentação da decisão: as armas não estão nos autos e o seu exame – em termos iguais ou semelhantes ao efectuado pela Meritíssima Juiz de Direito – não foi facultado aos sujeitos processuais, mormente ao arguido. Certamente que não existiria qualquer obstáculo se, em audiência tivessem sido presentes e fossem examinados os objectos. Nem se diga que nos autos constam os autos de apreensão, de exame e o relatório da perícia que permitem conhecer os objectos apreendidos. Tais documentos não substituem nem se equivalem, pela sua natureza, ao meio de prova que consiste na observação directa dos objectos.
Também não faz sentido classificar esse exame directo como uma mera observação de objectos sem especial significado jurídico: esse procedimento foi qualificado com honestidade e rigor como um exame directo e como meio de prova para formar a convicção quanto à matéria de facto.
Argumentar que esse exame não foi decisivo nem crucial para a formação da convicção do julgador é apenas uma forma de tentar contornar o problema: É a própria juiz de julgamento que justifica esse exame como tendo o sentido de formar a sua convicção quanto à matéria de facto e que na fundamentação da matéria de facto, na sentença lhe dá um relevo idêntico ao dos exames, perícias e audição do primeiro subscritor do relatório pericial. Mais: se o tribunal a quo sentiu a necessidade de examinar directamente as armas é porque os demais meios de prova se mostraram insuficientes para a formação da sua convicção. Daí a essencialidade do exame directo.
Mais. Pode-se concluir, face ao teor da fundamentação pela essencialidade do dito exame directo: foi através da observação das armas que o tribunal concluiu pela aptidão das lâminas para serem afiadas e, consequentemente afastou a dúvida sobre se as ditas armas tinham uma superfície cortante e não eram apenas decorativas ou inaptas como instrumento de agressão.
Conclui-se, assim, que foi produzido meio de prova relevante após o encerramento da produção de prova, sem proceder à reabertura da audiência e com desrespeito pelo princípio do contraditório.
A lei prevê expressamente, mormente no art. 371º do Código de Processo Penal, a possibilidade de reabertura da audiência e a produção de prova suplementar para a determinação da medida e da espécie de sanção.
A realidade e a prática ensinam que não raras vezes o tribunal se vê confrontado com a necessidade de reabrir a audiência para ficar esclarecido sobre outros factos, não havendo obstáculo legal à reabertura da audiência e à produção de prova suplementar em situações que extravasam as expressamente contempladas no art. 371º do Código de Processo Penal.
Efectivamente, é dever do tribunal procurar esclarecer todas as questões em nome do princípio da investigação ou da verdade material (art. 340º do Código de Processo Penal), podendo mesmo adiar a audiência com esse propósito ou para obter qualquer prova superveniente - (328º nº 3 al. b) do Código de Processo Penal).
Era esse o procedimento que poderia/deveria ter sido tomado pelo tribunal a quo.
O exame directo nas circunstâncias e momento processual em que foi efectuado viola frontalmente o princípio do contraditório e a sua consagração expressa para este efeito no art. 327º nº 2 do Código de Processo Penal [[iii]] e, bem assim, os mais elementares direitos de defesa (art. 61º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal).
O princípio do contraditório tem consagração constitucional (art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e significa que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar” [[iv]]. “No que respeita especificamente à produção de provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial” [[v]].
Quais as consequências desta violação do princípio do contraditório?
O exame directo a que o tribunal a quo procedeu na fase do julgamento, sem a presença do arguido e do seu defensor – e, bem assim, sem a presença do Ministério Público – configura uma nulidade insanável de conhecimento oficioso a todo o tempo, com tal prevista pela al. c) do art. 119º do Código de Processo Penal.
Nos termos do art. 122º nº 1 do Código de Processo Penal “as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar”.
Importa, pois, declarar a nulidade do exame directo a que a M.Mª Juiz de Direito procedeu e da subsequente sentença – aliás, solidamente fundamentada de facto e de direito – devendo a mesma reabrir a audiência, proceder ao aludido exame em audiência, permitindo-se o exercício do contraditório, seguida de alegações e demais trâmites legais, proferindo-se, a final, nova sentença em que se tome em atenção o que resultar desse exame e do exercício do contraditório. Porém, a prova ante-produzida não é afectada e por isso não deve ser imposta a sua repetição ou aditamento.
Para sanação desta nulidade não é necessária nem admissível o reenvio do processo para novo julgamento já que o art. 426º nº 1 do Código de Processo Penal consagra a possibilidade de reenvio apenas para os casos em que não se pode decidir a causa por existir um dos vícios referidos nas alíneas do nº 2 do art. 410º do mesmo diploma, o que não é, manifestamente o caso.
Fica prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas.
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto, anulando-se o exame directo às armas efectuado e a subsequente sentença, que deve ser substituído por outro que reabra a audiência, proceda ao exame directo na mesma, garantindo a possibilidade de exercício do contraditório, seguindo-se os demais trâmites processuais subsequentes nos termos sobreditos até à prolação de nova sentença pela mesma M.Mª Juiz que presidiu à audiência.
[i] Com algumas especificidades no que respeita à impugnação da matéria de facto, como afirma o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005 “a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões. Perante esta margem de indefinição legal, e tendo o recorrente procedido à mencionada especificação no texto da motivação e não nas respectivas conclusões, ou a Relação conhecia da impugnação da matéria de facto ou, previamente, convidava o recorrente a corrigir aquelas conclusões” (proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577, no mesmo site) Esta posição mantém a sua actualidade com a versão introduzida pela Lei 48/07 de 29.8 ao Código de Processo Penal que manteve a divergência entre a redacção dos nºs 2 e 3 do art. 412º do Código de Processo Penal. No caso dos autos, embora de forma pouco clara, o Recorrente especificou nas suas conclusões os pontos de facto que no seu entender foram incorrectamente julgados e na motivação estão identificadas e transcritas as provas que na sua perspectiva impõem decisão diversa da recorrida.
[ii] Neste sentido, designadamente, o Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 7.11.07, no proc. 07P3630, disponível em www.dgsi.pt.
[iii] O art. 327º nº 2 do Código de Processo Penal estipula que “os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal”.
[iv] Parecer da Comissão Constitucional 18/81 e acórdãos do Tribunal Constitucional 434/87 e 172/92, citado por Vinício Ribeiro no seu Código de Processo Penal –Notas e Comentários, pg. 678.
[v] Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 7.11.07, no proc. 07P3630, disponível em www.dgsi.pt.