Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
889/09.8.TAPBL.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: BELMIRO ANDRADE
Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
ACTO SEXUAL DE RELEVO
Data do Acordão: 02/02/2011
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DE POMBAL – 2º J
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTIGO 171º, 1 DO CP
Sumário: Pratica acto sexual de relevo para efeitos do art. 171º, nº 1, do Código Penal o arguido que ao meter a mão por baixo da saia, apalpando a vagina da menor pergunta-lhe se gostava.
Decisão Texto Integral: I.

Após realização da audiência de discussão e julgamento, com exercício pleno do contraditório, foi proferida sentença, na qual o tribunal de 1ª instância decidiu:

- Condenar o arguido, AS..., melhor identificado nos autos, como autor de um crime de abuso sexual de crianças p e p pelo art. 171º n.º1 do c. Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução sob a condição de, durante aquele período, não contactar, por qualquer modo, a menor, bem como de não se aproximar, por qualquer meio, da sua residência e locais onde possa encontrar-se com a mesma, nomeadamente junto à escola que frequenta.

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Não se conformando com a sentença, dela recorre o arguido, formulando, na motivação do recurso, as seguintes CONCLUSÕES:

1 - Na fundamentação da matéria de facto provada o Tribunal deu primordial importância às declarações para memória futura da menor B..., sendo certo que não podemos ignorar o facto de a menor ser uma criança, à data dos factos tinha 8 anos de idade, e como tal, não podemos deixar de atender às limitações inerentes ao seu depoimento.

2 - A menor B..., em declarações para memória futura, (depoimento de 05.02.2010, início às 10.26.56 e fim às 10.53.36) disse que o ora recorrente lhe levantou a saia e com a mão lhe mexeu "no pipi". Não soube no entanto esclarecer se o arguido recorrente lhe mexeu por baixo ou por cima das cuecas. Disse ainda que este acto do arguido não durou muito tempo, e que parou logo que ela lhe disse para parar.

3 - Questionada sobre se o arguido lhe terá perguntado alguma coisa quando lhe levantou a saia e lhe pôs a mão no "pipi", a menor começou por respondeu que não e depois disse que não se lembrava. Atente-se também no facto de a menor não ter referido em momento algum das suas declarações que o arguido recorrente a tinha agarrado pela frente com as duas mãos nos braços.

4 - Quanto às demais testemunhas aqui referidas, nenhuma possui um conhecimento directo dos factos, pois que, para além da menor B..., do seu irmão F... e do ora recorrente ninguém mais presenciou os factos constantes da d. acusação.

5 - Atendendo às declarações para memória futura da menor B... e à demais prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento a que atrás se aludiu, e considerando ainda que as declarações da menor são contraditadas pelas declarações do ora recorrente, (sessão de 17.06.2010, início às 10.47.48 e fim às 11.21.34) carece totalmente de fundamento o facto que a Meritíssima Juiz a quo dá como provado: (...) enquanto a agarrava pela frente com as duas mãos nos braços; Como a menor se recusou a fazê-lo, o arguido AF..., enquanto a agarrava com uma das mãos (…), perguntando-lhe se gostava.

6 - Mais, constando provado que os alegados factos ocorreram em pleno dia, num local púbico, enquanto a mulher do arguido se encontrava no cemitério anexo ao local onde se encontrava o arguido e os menores, que este mesmo local avista-se da casa dos pais dos menores e que os mesmos se encontravam em casa, parece por demais evidente que tais factos demonstram que o arguido não teve qualquer intenção séria de molestar a menor B..., pois que se a tivesse nunca o faria naquelas circunstâncias.

7 - No mesmo sentido, acresce ainda o facto de, no dizer da própria menor B..., o arguido não ter usado de qualquer violência e ela sc ter afastado do arguido logo que assim o quis.

8 - De acordo com o preceituado no art.° 410°, n.º 2, alínea c) do C.P.P., que o Tribunal a quo fez uma errada valoração e apreciação da prova produzida.

9 - Os demais factos dados como provados fundam-se, no todo ou em parte, nas declarações da menor, note-se, que são expressamente contraditadas pelo arguido ou não lograram comprovação documental nem testemunhal credível, sem que, face à prova produzida, em momento algum o Tribunal a quo tenha considerado o princípio in dubio pro reo, um incontornável princípio do nosso sistema penal.

10 - É de excluir do acto sexual de relevo não apenas os actos insignificantes ou bagatelares (sublinhado nosso), mas também aqueles que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalmente ou instantaneidade, (sublinhado nosso) não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vitima.

11 - Na situação aqui cm apreço, temos que o arguido tendo alegadamente levantado a saia da mesma, então com 8 anos de idade, e mexeu-lhe "no pipi", sendo certo que não podemos deixar de referir que este comportamento do arguido configura um acto impudico, que causou à menor uma situação de incómodo, foi um acto isolado, ocasional.

12 - Não está demonstrado nos autos que a menor B... tenha ficado afectada psicológica ou socialmente.

13 - Somos levados a concluir que o comportamento do arguido não integra o conceito de acto sexual de relevo, não preenchendo deste modo o ilícito de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171°, n.º 1 do nosso C.P.

14 - Assim, e considerando, além do manifesto erro do Tribunal a quo ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida, a circunstância da conduta do arguido não integrar um acto sexual de relevo, somos a concluir pela revogação da douta sentença proferida e a consequente absolvição do arguido do crime pelo qual foi acusado.

15 - De acordo com os critérios gerais de determinação da medida da pena previstos no art. 71° do C.P., com a limitação constante do art. 40° do mesmo diploma, a medida da pena é determinada em função da culpa do agente - sem ultrapassar a medida dessa culpa - e das exigências de prevenção.

16 - Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não considerou determinadas circunstâncias, confessadas pelo arguido, que se revelariam importantes para o doseamento da medida da pena aplicada.

17 - É uma pessoa bem considerada e respeitada no meio social em que se insere, pautando a sua vida por princípios morais de honradez e respeito ao próximo, tem 75 anos de idade, possui apenas a 4ª classe de escolaridade e não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

18 - Considerando que o ora arguido agiu sem a consciência de estar de algum modo a limitar a livre auto-determinação sexual da menor, e atentas as finalidades de prevenção geral e especial inerentes à aplicabilidade de uma pena em concreto, reputa-se-nos como adequada ao caso concreto a pena de prisão aplicada pelo seu mínimo legal de um ano (art. 171°, nº 1 do C.P.), suspensa na execução por igual período de tempo.

19 - Pelo exposto, parece-nos também excessivo impor ao arguido o dever de não se aproximar por qualquer meio da sua residência e locais onde possa encontrar-se com a mesma, durante o período de tempo da suspensão da pena de prisão, ainda que de veículo automóvel ou acompanhado da sua esposa, tanto mais que, como resulta dos autos, a rua onde reside a menor dá acesso ao largo do cemitério, onde o arguido se desloca semanalmente para cuidar da campa da sua falecida esposa, não tendo um caminho alternativo por onde se possa deslocar até ao cemitério.

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, cm consequência, ser a d. sentença revogada e substituída por outra que absolva o ora recorrente do crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171°, n.º 1 do C.P., e da respectiva regra de conduta imposta ao recorrente no sentido de não contactar a menor bem como de não se aproximar por qualquer meio da sua residência e locais onde possa encontrar-se coma mesma..

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Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido sustentando a total improcedência do recurso, alegando, em síntese, que: - a decisão da matéria de facto obedece ao critério enunciado no art. 127º do CPP; - não foi violado o princípio in dubio pro reo porquanto a convicção do tribunal recorrido assenta numa análise criteriosa da prova produzida não se verificando qualquer situação de dúvida razoável que o tribunal tenha valorado em desfavor do arguido; - a matéria de facto provada preenche os pressupostos do acto sexual de relevo definidos no tipo de crime; - a pena aplicada mostra-se proporcional e adequada ao caso.

No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no qual aprofunda a argumentação aduzia na resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.

Corridos os vistos foi realizado o julgamento, em conferência, com observância do formalismo legal.

Não se verifica a existência de nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.

Cumpre decidir.


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II.

1. Vistas as conclusões, que definem o objecto do recurso, bem como o correspondente poder de cognição do tribunal ad quem, está em causa, no presente recurso: - a matéria de facto dada como provada pelo tribunal de 1ª instância, questionando-se a valoração da prova efectuada pelo tribunal recorrido; - o preenchimento, pela matéria de facto, independentemente da procedência do recurso em tal matéria, dos elementos do tipo objectivos e do tipo subjectivo do crime; - enfim, o doseamento da pena e a condição da suspensão da execução.

Para a apreciação do recurso, importa ter presente a decisão do tribunal recorrido em matéria de facto.

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2. A decisão do tribunal recorrido em matéria de facto, com a motivação que a suporta, é a seguinte (segue na próxima página, em formatação “pdf” remetida de 1ª instância):

3.Apreciação

3.1. Recurso da matéria de facto

As conclusões 1 a 9 reportam-se à impugnação da decisão da matéria de facto.

O recorrente não põe em causa o conteúdo dos depoimentos prestados em audiência reportado na decisão recorrida, dizendo nomeadamente que as afirmações atribuídas pela decisão sejam materialmente diferentes do que revela o seu conteúdo real, demonstrado pela gravação.

Não alega o recorrente que o tribunal tenha “ouvido mal” os depoimentos prestados ou as afirmações produzidas em audiência e que, como tal, a gravação possa revelar desconformidade entre a prova produzida em audiência e a percepção que dela teve o tribunal.

Partindo da motivação da decisão recorrida (cfr. expressamente conclusão 1ª que dá o mote e contextualiza as conclusões seguintes e conclusões 8ª e 9ª que constituem o remate) o recorrente questiona a valoração – análise crítica da prova (não o conteúdo material que lhe é atribuído pela decisão recorrida) efectuada pelo tribunal recorrido, sustentando que a mesma viola o critério do art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo. Invocando ainda a violação do disposto no art. 410º n.º2, al.c) do CPP – erro notório na apreciação da prova.

Postula o art. 410º n.º2 do CPP:

Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

(…)

c) Erro notório na apreciação da prova.

Prevê o citado artigo 410º a chamada “revista alargada” em que o tribunal de recurso, ainda que não conheça da matéria de facto (no sentido da reapreciação da prova a que se reportam os artigos 131º e 412º, n.º3 e 4 do CPP), detectando vícios aparentes (falta, contradição, erro notório) na estrutura lógica da da sentença, não podendo colmatá-los, reenviar o processo para novo julgamento (art. 426º do CPP) total ou parcial.

Não se confundem, porém, (até porque previstos, essencialmente, para o caso de o tribunal de recurso não dispor de competência em matéria de facto) com o recurso da matéria de facto (artigos 131º e 412º, n.º3 e 4 do CPP) em que o tribunal de recurso, tendo acesso a toda a prova produzida, pode sindicar a decisão da matéria de facto recorrida em toda a sua amplitude, com base na reapreciação dos meios de prova incorporados nos autos ou depoimentos prestados em audiência, objecto de gravação.

Trata-se de vícios (410º, n.º2 do CPP) relativos à estrutura interna da sentença que há-de emergir do texto da decisão propriamente dito e/ou do mero confronto da decisão com as regras da experiência comum. Repercutindo todavia os seus efeitos ao nível da decisão de mérito, uma vez que a sua consequência típica é o reenvio para novo julgamento - cfr. art. 426º do CPP.

Constituindo “vícios ao nível da lógica jurídica da matéria de facto, da confecção técnica do decidido, apreensíveis a partir do seu texto, a denunciar incoerência interna com os termos da decisão” – cfr. Ac. STJ de 07.12.2005, CJ-STJ, tomo III/2005, p. 224.

Daí que sejam de conhecimento oficioso – cfr. Acórdão do STJ de para fixação de jurisprudência de 9.10.1995, publicado no DR, I-A Série de 28.12.95.

Em conformidade com a letra da lei, os aludidos vícios, relativos á estrutura lógica da sentença, apenas se verificam quando “resultem do texto da própria decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum” – cfr. SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, Ed. Rei dos Livros, 5ª ed., p. 68 e jurisprudência ali citada.

O erro notório na apreciação da prova constitui “um vício de raciocínio na apreciação das provas evidenciado pela simples leitura da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio” – cfr. Ac. STJ de 03.06.1998, processo n.º 272/98, citado por SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, Ed. Rei dos Livros, 5ª ed., p. 68.

Devendo tal conceito, como decidiu o Ac. STJ de 06.04.1994, na CJ/STJ, t.2/1994, p. 186 “ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório”. Verificando-se, por ex., quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica do homem médio, não se poderiam ter verificado ou são contraditados por documentos que fazem prova plena não arguidos de falsos – cfr. Ac. STJ 10-03.99, SASTJ n.º 29, p. 73. Ou quando se dão como provados factos que face às regras da experiência comum e à lógica corrente não se podiam ter verificado Ac. STJ 02.06.99, proc. 354/99, citado por Maia Gonçalves, em anotação ao art. 41º do seu C. Anotado, 13ª ed..

Fundamenta o recorrente o alegado vício de erro notório na violação do princípio da livre apreciação da prova e do princípio in dubio pro reo.

Apesar da minuciosa regulamentação das provas efectuada pelo CPP, salvos os casos em que a lei define critérios legais de apreciação vinculada (vg. prova documental, prova pericial) vigora princípio geral de que a prova é apreciada de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador - art. 127º do Código de Processo Penal.

Liberdade de convicção não pode nem deve significar o impressionista-emocional arbítrio ou a decisão irracional “puramente assente num incondicional subjectivismo alheio à fundamentação e a comunicação” – cfr. Castanheira Neves, citado por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 1, 43.

Pelo contrário, o princípio da livre apreciação da prova, conjugado com o dever de fundamentação das decisões dos tribunais, exige uma apreciação motivada, crítica e racional, fundada nas regras da experiência mas também nas da lógica e da ciência. Devendo ser objectivada e motivada, únicas características que lhe permitem impor-se a terceiros.

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias (Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss), no processo de formação da convicção há que ter em conta os seguintes aspectos:

- a recolha dos dados objectivos sobre a existência ou não dos factos com interesse para a decisão, ocorre com a produção de prova em audiência,

- é sobre estes dados objectivos que recai a livre apreciação do tribunal, como se referiu, motivada e controlável, balizada pelo princípio da busca da verdade material,

- a liberdade da convicção anda próxima da intimidade pois que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos conhecimentos não é absoluto, tendo como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, portanto, as regras da experiência humana.

Assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque para a sua formação concorrem a actividade cognitiva e ainda elementos racionalmente não explicáveis como a própria intuição.

Esta operação intelectual, não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis) e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente — aqui relevando, de forma especialíssima, os princípios da oralidade e da imediação — e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” - cfr. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss..

A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade: o juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» e, por outro, os limites que a ordem jurídica lhe marca - derivados da(s) finalidade(s) do processo – cfr. Cristina Libano Monteiro, “Perigosidade de inimputáveis e «in dubio pro reo»”, Coimbra, 1997, pág. 13.

Por outro lado, a certeza judicial não se confunde com a certeza absoluta, física ou matemática, sendo antes uma certeza empírica, moral, histórica – crf. Climent Durán, La Prueba Penal, ed. Tirant Blanch, p. 615.

Com efeito em qualquer caso pode imaginar-se tal combinação extraordinária de circunstâncias que venha a destruir a certeza adquirida. Mas apesar desta combinação possível, não deixará de ficar satisfeito o entendimento quando motivos suficientes estabelecem a certeza, quando todas as hipóteses razoáveis tenham desaparecido e sido rechaçadas depois de um maduro exame. Pretender mais seria querer o impossível, porque não pode obter-se a verdade absoluta naqueles factos que saem do domínio da verdade histórica. Se a legislação recusasse sistematicamente admitir a certeza sempre que pudesse imaginar-se uma hipótese contrária, ficariam impunes os maiores culpados e, por conseguinte, a anarquia introduzir-se-ia fatalmente na sociedade – Mitermayer, citado por Climent Durán, La Prueba, cit., p. 615.

O princípio in dubio pro reo constitui um princípio atinente ao direito probatório, como tal relevante em termos da apreciação da questão de facto e não na superação de qualquer questão suscitada em matéria de direito – cfr. entre outros Cavaleiro Ferreira, Direito Penal Português, 1982, vol. 1, 111, Figueiredo Dias Direito Processual Penal, p. 215, Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967-1968, p. 58.

Constituindo um princípio geral de direito (processual penal) cuja violação conforma uma autêntica questão-de-direito – Cfr. Medina Seiça, Liber Discipulorum, p. 1420; Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 1974, p. 217 e segs.), criticando o entendimento contrário do STJ. Como acentua Jescheck (Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed. 127) “serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do direito que surjam numa situação probatória incerta”.

Significa que no caso de subsistência de dúvida razoável, após a produção de prova, aquele tem de actuar em sentido favorável ao arguido – cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, ed. de 1974, p. 215.

Estando umbilicalmente ligado, limitando-o, ao princípio da livre apreciação – a livre apreciação exige a convicção para lá da dúvida razoável; e o princípio in dubio pro reo impede (limita) a formação da convicção em caso de dúvida razoável.

Não é assim toda a dúvida que justifica a absolvição com base neste princípio. Mas apenas a dúvida inultrapassável, séria e razoável, a reserva intelectual à afirmação de um facto que constitui elemento de um tipo de crime ou com ele relacionado, deduzido da prova globalmente considerada (…) A própria dúvida está sujeita a controlo, devendo revelar-se conforme á razão ou racionalmente sindicável, pelo que, não se mostrando racional, tal dúvida não legitima a aplicação do citado princípio razoável – cfr. Ac. STJ de 04.11.1998, BMJ 481º, p. 265.

A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do Tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida ligeira, meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razoável – neste sentido, Jean-Denis Bredin, Le Doute et L’intime Conviction, Revue Française de Théorie, de Philosophie e de Culture Juridique, Vol. 23, (19966), p. 25.

De onde que o tribunal de recurso “só poderá censurar o uso feito desse princípio (in dubio) se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a esse estado escolheu a tese desfavorável ao arguido” – cfr. AC. STJ de 02.05.1996, CJ/STJ, tomo II/96, p. 177. Ou quando, após a análise crítica, motivada e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos e a sua valoração em conformidade com os critérios legais, é de concluir que subsistem duas ou mais perspectivas probatórias igualmente verosímeis e razoáveis, havendo então que decidir por aquela que favorece o réu.

Como se referiu supra, partindo do conteúdo atribuído na sentença aos depoimentos, critica a valoração/análise crítica que dos mesmos é efectuada pela decisão recorrida.

É o que resulta da conclusão 1ª, quando refere “Na fundamentação da matéria de facto provada o Tribunal deu primordial importância (…)”.

Subordinando-se o expendido nas conclusões 2 a 8 ao mote “fundamentação” da conclusão 1ª que as precede.

Resultando essa perspectiva ainda clara da conclusão 8ª (que constitui o remate das anteriores) quando refere que “o Tribunal a quo fez uma errada valoração e apreciação da prova produzida”.

O recorrente apenas invoca a violação de princípios legais de valoração da prova e não a divergência entre a prova produzida oralmente em audiência, “conservada” pela gravação e o conteúdo das declarações invocados na sentença como suporte da decisão.

Questiona-se, pois, apenas a valoração de meios de prova produzidos oralmente em audiência, ou valendo como tal (caso as declarações para memória futura prestadas pela menor) que, embora não produzidas na audiência se mostram transcritas nos autos e constituíram objecto de discussão em audiência.

Com os fundamentos já referidos de erro notório de apreciação por violação dos princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, alega o recorrente que o tribunal recorrido não podia valorar, da forma que o fez, o depoimento para memória futura prestado pela menor/ofendida face às contradições que invoca nesse depoimento.

Argumenta que a mesma “não soube no entanto esclarecer se o arguido recorrente lhe mexeu por baixo ou por cima das cuecas (…) Questionada sobre se o arguido lhe terá perguntado alguma coisa quando lhe levantou a saia e lhe pôs a mão no "pipi", a menor começou por responder que não e depois disse que não se lembrava (…) a menor não ter referido em momento algum das suas declarações que o arguido recorrente a tinha agarrado pela frente com as duas mãos nos braços”.

Ora os aspectos onde o recorrente situa as contradições do depoimento (meter a mão por baixo ou por cima das cuecas, se o arguido fez alguma pergunta quando levantou a saia) constituem esclarecimentos situados fora do âmbito do depoimento previamente prestado – sobre os factos objectivos descritos na acusação - no qual a menor tinha relatado os factos que a sua atenção fixou e a memória reteve, num discurso perfeitamente lógico e articulado para a sua idade, como emerge da motivação da decisão recorria.

Daí que, se não tinha referido tais pormenores – periféricos do facto relevante - não podia, obviamente, esclarecê-los.

Por outro lado foi corroborada em audiência a veracidade do depoimento da menor, pelo depoimento da Dra. PG..., psicóloga que acompanhou a menor no âmbito do exercício da sua actividade profissional e avaliou positivamente a veracidade do depoimento. Cuja avaliação técnica o recorrente não questiona. Muito menos com base em depoimentos com idêntica ou melhoro valia técnico-pericial.

Acresce que as declarações para memória futura prestadas pela menor – transcritas a fls. 141 e segs. – são perfeitamente claras e unívocas no que toca à descrição nuclear dos factos dados como provados e a atribuição dos mesmos ao arguido. Os pormenores invocados pelo recorrente, além de periféricos são até naturais, pela concentração da atenção em situações traumatizantes, e a consequente desatenção a pormenores marginais ou periféricos.

Certo é que a menor não disse que o recorrente a tivesse agarrado pela frente com as duas mãos. Mas as suas declarações não são o único meio de prova que suporta esta matéria. Por outro lado a convicção do tribunal recorrido assenta não apenas em excertos de depoimentos ou depoimentos isolados ou truncados. Mas ainda nos princípios da imediação e da concentração de toda a prova, em audiência.

Por último, esquece o recorrente que ele próprio, quer na contestação (fls. 214), quer no depoimento prestado em audiência, referiu que “agarrou” a menor “para a sentar no muro”.

Sendo pois a posição que o tribunal deu como provada a única que se almeja como possível.

Não constituem, pois, manifestamente, as apontadas contradições, fundamento minimamente consistente para impor decisão diversa da recorrida ou, sequer, uma dúvida razoável e fundada sobre a veracidade do depoimento.

Carecem ainda de fundamento probatório consistente as asserções extraídas pelo recorrente acerca do “pleno dia” e da presença da mulher do recorrente no cemitério.

Em primeiro lugar porque o factor que se pretende extrair da visibilidade do dia é contrariado pela existência da casita que servia para a venda de bilhetes, (cfr. fotografias já referidas) que ficava perfeitamente resguardada, não só pelo muro que separa da via pública, mas ainda pela “janela de muro”, transversal, de que dão conta as mesmas fotografias. Em segundo lugar, porque a presença da mulher “dentro” do cemitério não constituía óbice decisivo para a prática dos factos, bem fora e a alguma distância do cemitério, além de situados em lugar resguardai e escondido. Por último, porque é referido (cf. depoimento da menor) que a mulher do recorrente se tinha ausentado, por algum tempo, para ir a casa buscar uma tesoura para compor as flores.

Mais alega o recorrente que o demais factos dados como provados “fundam-se, no todo ou em parte, nas declarações da menor, que são expressamente contraditadas pelo arguido ou não lograram comprovação documental nem testemunhal credível, sem que (…) o Tribunal a quo tenha considerado o princípio in dubio pro reo, um incontornável princípio do nosso sistema penal”

Ora, ao contrário do que sustenta do recorrente, a matéria nuclear da acusação, não assenta apenas no depoimento da ofendida “contra” o seu.

Com efeito, como já se antecipou, o depoimento da menor foi objecto de apreciação, com base numa apreciação de natureza científica/pericial, por parte da psicóloga que a acompanhou. E, nos termos do art. 163º do CPP, “O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador”.

Acresce que o próprio recorrente reconheceu em audiência que esteve no local, a só, com as crianças, o mesmo á dizer, a oportunidade (e era facto que não podia negar, por confirmado também pelo depoimento da companheira, além do das crianças e negá-lo equivalia a destruir o “álibi” que ele próprio construiu de subir as crianças para o muro - e nas vária fotografias nem se vê muro para onde pudessem ser subidas duas crianças, com o pretexto invocado pelo arguido).

O depoimento da menor é ainda corroborado pelo irmão, dentro do possível, para uma criança da sua idade, tanto mais que o arguido o tentou afastar. Bem como pelos acontecimentos subsequentes, saindo dali a menor, de imediato, ofendida pelo que sucedera, contar aos pais, chocada pelo que acabara de acontecer.

 

Não tem, fundamento, em termos de princípios de apreciação e valoração da prova, a asserção, subliminar, de que afirmando a vítima o facto e negando-o o acusado, o tribunal deva refugiar-se, automaticamente, no princípio in dubio pro reo. Nesta perspectiva simplista, a negação do arguido de factos que lhe são manifestamente desfavoráveis, equivaleria não só à presunção de verdade da mera negação do facto pelo próprio interessado a quem interessa, como à prova de facto negativo, a chamada “probatio diabolica”.

A mera negação dos factos da acusação não tem a força probatória da confissão – esta reconhecida como meio de prova, apenas, dos factos da acusação, prejudiciais ao “confitente”.

Com efeito, o artigo 344º, n.º1 do CPP prevê expressamente a valoração da confissão do arguido. Fazendo-o porém – cfr. corpo do referido preceito – apenas relativamente aos “factos que lhe são imputados”. O mesmo é dizer, factos constitutivos do crime ou crimes imputados na acusação, como tais “desfavoráveis” ao arguido, a quem assiste o direito à não auto-incriminação.

Em conformidade não só com elementares regras da experiência (por princípio ninguém confessa aquilo que o prejudica, salvo se estiver convencido da existência de outras provas e pretender beneficiar da atenuação) mas ainda com o princípio geral sobre a confissão enunciado pelo artigo 353º do C. Civil: Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.

Assim, em conclusão, vista a improcedência dos fundamentos invocados, impõe-se a improcedência do recurso em matéria de facto

3.2. Recurso da matéria de direito – conclusões 10 e segs.

3.2.1. Preenchimento dos elementos do tipo objectivo do crime – acto sexual de relevo

Importa salientar, liminarmente, que boa parte da argumentação aduzida pelo recorrente tem como pressuposto expresso, ou pelo menos implícito, a procedência, prévia, do recurso da matéria de facto.

Ora, tendo improcedido o recurso em matéria de facto, claudicam as conclusões que assentavam nessa premissa.

Resulta ainda das conclusões que o recorrente entende que, ainda que mantendo-se inalterada - como é o caso - não se mostram preenchidos os elementos do tipo crime “acto sexual de relevo”.

A este propósito, cumpre salientar que a decisão recorrida procede à interpretação do conceito legal, fazendo apelo não só ao texto da lei, mas ainda, aturadamente, aos contributos da doutrina e da jurisprudência que cita.

Mostrando-se a sentença fundamentada juridicamente se forma minuciosa e exaustiva – tendo por base a matéria de facto provada ali descrita que, como se viu, se mantém inalterada - o ónus de motivação do recurso torna-se tanto mais exigente quando mais consistente é a fundamentação que compete rebater para obter a procedência do recurso.

E a sentença procede a uma análise minuciosa dos elementos normativos do tipo, enunciando o preceito legal, auscultando a sua ratio, e aduzindo os contributos da doutrina e da jurisprudência que cita – cfr. fls. 259 a 264 cujo teor, do conhecimento do recorrente, aqui se dá por reproduzido.

 

Alega o recorrente que “É de excluir do acto sexual de relevo não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas também aqueles que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima, actos que, embora pesados ou em si significantes por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalmente ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima”.

Antes de mais, trata-se de asserções assumida, de forma explícita, pela decisão recorrida, que procede, aliás, à sua citação, nas palavras de Figueiredo Dias, em anotação ao tipo de crime no Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, 1999, Coimbra Editora, pág. 449. 

A questão está, pois, em saber se o caso dos autos, tendo em vista o teor literal do preceito que define o tipo de crime e os princípio relativos á interpretação e aplicação da lei penal, os factos dos autos são insignificantes ou bagatelares ou contêm, antes a densidade e dignidade penal ínsita no tipo de crime.

Postula o artigo 171º, n.º1 do Código Penal: Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é púnico com pena de prisão de um a oito anos.

Como refere a sentença recorrida, os tribunais superiores têm considerado que “acto sexual de relevo” constitui um conceito indeterminado, que confere alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes - cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 31 de Outubro de 1995, proc. nº 48119, e de 12de Julho de 2005, acessíveis em www.dgsi.pt.

 Citando RUI DO CARMO (in O abuso Sexual de Menores - Uma conversa sobre justiça entre o direito e a psicologia, Almedina, 2002, pág. 35, citado também na decisão recorrida) «Do conceito de acto sexual de relevo está, assim excluída qualquer conotação moralista, desde logo porque é hoje claro que estes crimes protegem bens jurídicos pessoais e não uma qualquer concepção de moralidade sexual. É, pois, um acto de natureza, conteúdo ou significado sexual que contende, com importância, com a liberdade ou a autodeterminação sexual de quem o sofre ou pratica. Se nalguns casos a sua caracterização se torna clara (...), noutros exige uma cuidada ponderação da situação concreta. Mas estaria condenada ao fracasso qualquer tentativa de fazer uma listagem das condutas que integram a noção de acto sexual de relevo (...). Na análise de cada conduta ter-se-á de tomar em consideração o carácter objectivo do acto, a sua adequação social, o seu reflexo sobre a vítima - no fundo, verificar se foi ou não, na situação concreta, violado o bem jurídico protegido pela norma. Será indiferente a idade da vítima e o seu grau de desenvolvimento físico e psicológico? Serão indiferentes o ambiente social e os valores culturais do meio em que o menor esta inserido e em que os factos aconteceram? Serão indiferentes as concretas circunstâncias do caso? Qual o relevo a dar, nesta ponderação, à referência aos valores sociais e modos de comportamento estatisticamente dominantes? o fundo, precisamos de saber mais sobre o abuso sexual do que aquilo que diz a lei penal, para que sejamos capazes de a aplicar correctamente. Até para que, na análise de cada situação concreta, se percorra o correcto caminho, que consiste em partir dos factos para a sua caracterização jurídica, e se evite a tentação de interpretar os factos já à luz do rótulo (da expressão “interdita”] de abuso sexual»

No mesmo sentido pondera SÉNIO ALVES (Crimes Sexuais, pág. 8): «O acariciar dos seios é um acto sexual? E se sim, é de relevo? (...) Numa noção pouco rigorosa (diria sociológica) de acto sexual têm cabimento actos como os supra referidas (o acariciar dos seios e de outras partes do corpo). São aquilo que vulgarmente se designa como preliminares da cópula e, por isso, são actos de natureza sexual ou, se se preferir, actos com fim sexual, pelo que o acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade (...) que considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda, com gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas».

Por outro lado, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Setembro de 2007, acessível em www.dgsi.pt. «a lei presume que a prática de actos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem (...). O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei».

No caso dos autos, o acto praticado pelo arguido tem clara incidência sexual – “que baixasse a saia” … “enquanto agarrava com uma das mãos meteu-lhe a outra por baixo da saia e apalpou-lhe a vagina, perguntando-lhe se gostava” – matéria provada sob os pontos 3.1.10. e 3.1.11.

Por outro lado não se trata de meras palavras ou gestos, existe uma efectiva intromissão na esfera jurídica da menor, com constrangimento físico – palpação genital.

A intensidade pressuposta pela tipicidade criminal resulta da natureza do acto, no caso “apalpou-lhe a vagina”.

Tendo em vista, ainda, as demais circunstâncias do caso conhecidas do recorrente (idade do agente e da vítima, local e modo de execução) relevantes em termos de juízo de causalidade adequada.

Com efeito, como refere Eduardo Correia (Direito Criminal, I vol., p. 257) “(…) é necessário que, em abstracto, a acção seja idónea para causar o resultado; que o resultado seja uma consequência normal, típica, da acção. O processo lógico deve ser de prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade referido ao momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado não se tivesse ainda verificado, isto é de um juízo ex ante. Este juízo deve ser feito segundo as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas da situação... segundo as regras da experiência normais e as circunstâncias concretas em geral conhecidas, não se devendo porém abstrair, para a sua determinação, das circunstâncias que o agente efectivamente conhecia”.

Por outro lado, procurando contributos da jurisprudência para o enquadramento do caso dos autos, decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 7 de Outubro de 2009 (in www.dgsi.pt) que «(…) Comete um crime de abuso sexual de criança aquele que, sabendo que a menor tem menos de 14 anos de idade, apalpa-lhe umas vezes os seios desta e, nas mesmas ocasiões ou noutras, pressiona a sua zona púbica (vagina), ainda que o faça por cima das cuecas».

E o Acórdão da Relação de Coimbra de 05 de Março de 2000, acessível em www.dgsi.pt. que «é de considerar acto sexual de relevo, para efeitos de crime de abuso sexual de criança, previsto no artigo 172°, nº 1 do Código Penal, a apalpação, em público, de partes do corpo feminino relacionadas com a sexualidade, como são as nádegas e os seios de criança de 11 anos de idade».

No caso dos autos, o acto praticado incidiu sobre órgão sexual e é objectivamente conotado com a sexualidade de uma menina daquela idade. Para mais, quando a vítima tinha oito anos de idade e por isso, dada a sua imaturidade e insuficiente desenvolvimento volitivo, tais actos acarretaram e acarretarão, necessariamente, efeitos traumáticos no seu desenvolvimento psíquico harmonioso, designadamente no âmbito da sexualidade - como deu conta, aliás, a psicóloga que a acompanhou, no seu depoimento prestado em audiência.

Assim, dentro do entendimento descrito, efectuando uma valoração global do facto, nas circunstâncias concretas em que ocorreu (depois de levar a menor para a casita que servia para a venda de bilhetes, resguardada da via pública- cfr. supra a reapreciação da matéria de facto), atenta a natureza objectiva do facto praticado, a idade da menor, a idade do arguido, o nível sócio-cultural, o local da prática dos factos) conclui-se que ao meter a mão por baixo da saia, apalpando a vagina da menor e perguntando-lhe se gostava, o arguido praticou acto sexual de relevo para efeitos do art. 171º, nº 1, do Código Penal.

No que toca aos elementos do tipo subjectivo, face à matéria de facto provada (pontos 3.1.15 a 3.1.17) sabendo o arguido que praticava um acto ilícito e que o mesma punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual, tendo conhecimento da sua idade e actuando voluntária, livre e conscientemente, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, mostram-se verificados os pressupostos do dolo directo – cfr. art. 14º, al. a) do C. Penal.

3.2.2. Medida da pena – condição da suspensão

Questiona o recorrente a pena concreta aplicada, sustentando, no caso de improcedência das anteriores conclusões, que a procederam lavariam à absolvição, a aplicação do limite mínimo da moldura penal.

A moldura abstracta da pena aplicável é de um a oito anos de prisão.

O art. 71º do CP estabelece o critério geral segundo o qual a medida da pena deve fazer-se “em função da culpa do agente e das exigência de prevenção”. Critério que é precisado depois no nº2, que estabelece: na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele.

As circunstância a ter em conta são exemplificadas (“nomeadamente”) nas várias alíneas do citado nº2. Reconduzindo-se a três grupos ou núcleos fundamentais: factores relativos à execução do facto {alíneas a), b) e c) – grau de ilicitude do facto, modo de execução, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpam sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta}; factores relativos à personalidade do agente {alíneas d) e f) – condições pessoais do agente e sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto}; e factores relativos à conduta do agente anterior e posterior a facto {alínea e)}.

O modo como estes princípios regulativos irão influir no processo de determinação do quantum da pena é determinado ainda pelo programa político-criminal em matéria dos fins das penas, que se reconduz a dois princípios, enunciados no art. 40º do C. Penal (redacção introduzida pela Reforma de 95): 1 A aplicação da pena... visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. 2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Disposição que consagra o culminar do entendimento do Prof. Figueiredo Dias sobre os fins das penas (cfr. Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra editora, 2ª ed., e Direito Penal Português, As Consequência Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, p. 227, este tendo já por referência o projecto que veio a ser plasmado no art. 40º da redacção actual do Código Penal): “A justificação da pena arranca da função do direito penal de protecção dos bens jurídicos; mas esta função de exterioridade encontra-se institucionalmente limitada pela exigência de culpa e, assim, por uma função de retribuição como ressarcimento do dano social causado pelo crime e restabelecimento da paz jurídica violada; o que por sua vez implica a execução da pena com sentido ressocializador – só assim podendo esperar-se uma capaz protecção dos bens jurídicos”.

Dentro da moldura abstracta de prisão de 1 a 8 anos, à pena aplicada na decisão recorrida (um ano e oito meses de prisão com suspensão da execução) contrapõe o recorrente a aplicação do limite mínimo da moldura abstracta – 1 ano, mantendo-se a suspensão.

Ora esta sua pretensão (ainda estruturada na desvalorização da relevância criminal do acto, supra afastada) é arredada, desde logo, pala não assunção de uma postura crítica ou de arrependimento do recorrente. Que não só nega o facto como pretende justificá-lo

Por outro lado, como decidiu o AC.STJ de 04.03.2004 (CJ/STJ, tomo I/2004, p. 220) “Observados os critérios legais de dosimetria da pena, nomeadamente o disposto no art. 71º do C. Penal, existe uma margem de actuação do juiz dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar”.

Pelo que, ponderando tudo mais que resulta da decisão recorrida e não é rebatido na motivação do recurso, encontrando-se a pena fixada apenas 8 meses (num limite máximo de oito anos) acima do limite mínimo, conclui-se que a decisão recorrida não merece censura, tão-pouco neste ponto. 

O mesmo se diga no que toca à condição da suspensão decretada.

Com efeito, não só o recorrente invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não constam do elenco da matéria provada (visita semanal, com a segunda mulher à campa da primeira). Como, pelo contrário, a matéria de facto alegada noutra sede pelo próprio recorrente e a matéria provada (prática do crime enquanto a companheira velava pela campa da primeira mulher) apontam em sentido oposto.

Acresce que a condição estabelecida mostra-se perfeitamente ajustada e proporcionada, tendo em atenção a natureza do crime, o meio social, as condições sócio-económicas do recorrente, as necessidade, prospectiva, de evitar que a criança seja confrontada com o autor de crime desta natureza.


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III.

Nos termos e com os fundamentos expostos decide-se negar provimento ao recurso, com a consequente manutenção integral da decisão recorrida. ----

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) UC.


BELMIRO ANDRADE (RELATOR)
ABÍLIO RAMALHO