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CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTº 108º DO DEC. LEI 422/89 DE 2/12
Pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Marinha Grande, sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, o arguido
A..., solteiro, residente na Rua … , Marinha Grande;
imputando-se-lhe a prática de factos pelos quais teria cometido, em autoria material, um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições combinadas dos artigos 1º, 2º, 3º, nº 1, 4º, nº 1 al. g) e 108º, nº 1, do DL nº 422/89 de 02/12, na redacção introduzida pelo DL nº 10/95 de 19 de Janeiro.
Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 20 de Março de 2012, decidiu julgar a acusação procedente, por provada, e, em consequência:
- condenar o arguido A... pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, do DL n.º 422/89 de 02/12, na redacção introduzida pelo DL n.º 10/95 de 19/01, na pena de 120 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa e ainda em 90 dias de multa, á razão diária de € 10, o que perfaz a multa global de € 2.100; e
- declarar perdidos a favor do Estado os jogos e as quantias monetárias apreendidas, estas a favor do Fundo de Turismo, nos termos dos art.ºs 116.º e 117.º, ambos do D.L. n.º 422/89 de 3.12, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95 de 19.01.
Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o concluindo a sua motivação do modo seguinte:
1- O arguido é primário e não tem antecedentes criminais, mostrando-se colaborador com a justiça;
2- O artigo 108.º, n.º 1, aplicado conjugadamente com os artigos 3.º, n.º 1 e 4, alínea g), todos do DL n.º 422/89 de 02/12, está viciado de inconstitucional material, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art.18.º da Constituição;
3- A sentença recorrida violou os artigos 18.º da Constituição, 374.º, n.º2, 379.º,n.º 1, al. c) e 368.º do CPP,
4- O tribunal entendeu que a culpa do arguido justificava a aplicação da pena única de 120 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa e ainda em 90 dias de multa, à razão diária de 10 Euros, o que perfaz a multa global de 2100,00€ quando deveria ter entendido pela sua absolvição, atendendo às atenuantes existentes, nomeadamente, a falta de culpa do arguido, bem como os seus antecedentes criminais.
Face a todos os fundamentos expostos neste recurso, deve ser revogada a sentença, absolvendo-se o arguido do crime que lhe vinha sendo imputado.
O Ministério Público na Comarca da Marinha Grande respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela total improcedência do recurso.
O Ex.mo Procurador da República neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do C.P.P..
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
A matéria de facto apurada e respectiva motivação constantes da sentença recorrida é a seguinte:
Factos provados
1. Desde data indeterminada e até ao dia 25 de Outubro de 2010, pelas 14h50m, o arguido mantinha em funcionamento e exposta ao público, no seu estabelecimento denominado "WW... Café", sito na Rua … , área desta comarca, uma máquina constituída por um móvel de estrutura em madeira, de cor preta, possuindo um monitor de vídeo, por baixo do qual se encontrava um teclado de computador e um rato.
2. Na parte inferior da máquina situava-se o dispositivo para a introdução de moedas, bem como o cofre respectivo.
3. A máquina estava preparada para desenvolver jogos de fortuna ou azar mediante a utilização de dispositivos externos (pen USB) ou teclas de atalho associadas a uma password que despoletavam o arranque da aplicação de jogo, ficando esta disponível aos utilizadores da máquina.
4. A máquina continha vários ficheiros executáveis e respectivos recursos (imagens e sons) correspondendo estes a quatro jogos de fortuna ou azar: "HALLOWEEN + ROLETINHA", "TROPICAL + ROLETINHA", "PANTANAL + ROLETINHA" e "POKER STARS".
5. Os jogos "HALLOWEEN + ROLETINHA", "TROPICAL + ROLETlNHA" e "PANTANAL + ROLETINHA" são jogos de vídeo-rolos (slot machine), cujo objectivo é obter combinações de símbolos premiadas (encontrando-se estas descritas num menu específico - tabela de prémios).
6. Após a introdução de créditos em jogo, visualizam-se cinco colunas e três linhas, perfazendo quinze símbolos com imagens alusivas ao respectivo tema.
7. Escolhida a quantidade de linhas em que se quer apostar e o número de créditos que se pretende apostar por cada linha, e através do accionamento do respectivo botão ("JOGAR"), é iniciado o jogo.
8. Os rolos (símbolos) giram e detêm-se rapidamente, um a um, sequencialmente da esquerda para a direita.
9. Quando todos os rolos estão imobilizados duas situações podem acontecer:
- Não se obteve nenhuma combinação premiada sob qualquer urna das linhas de aposta e, neste caso, a jogada termina;
- Obteve-se urna combinação premiada, sob pelo menos urna das linhas de aposta e, neste caso, o jogador ganha os créditos correspondentes.
10. Caso o jogador pretenda terminar o jogo, acciona o respectivo botão ("COBRAR") e surge-lhe a mensagem onde são mostrados os créditos que a máquina ainda possui e que o jogador tinha direito.
11. O jogo "POKER ST ARS" é um jogo de vídeo-póquer cujo objectivo é o de conseguir combinações premiadas tais corno "Sequência Real", "Sequência Numérica", "Sequência de Cor", "Fullen", "Trios", "Pares".
12. Para começar o jogo é necessária a introdução de créditos.
13. De seguida, é escolhida a quantidade que se quer apostar por jogada.
14. Através do accionamento do botão respectivo ("JOGAR") é iniciado o jogo. Surge então, em simultâneo, de forma aleatória e dispostas em linha no centro do ecrã, cinco cartas de face voltada.
15. Cada uma destas cartas pertence a um baralho convencional, podendo portanto aparecer qualquer uma das 52 cartas ou o Jóquer que, para efeito de combinações, substitui qualquer carta.
16. O jogador pode, nesta fase do jogo e se assim o pretender, fixar alguma das cartas de modo a tentar aumentar a probabilidade de obter uma sequência premiada.
17. De seguida, dá-se prosseguimento à jogada, aparecendo novas cartas em detrimento daquelas que não foram fixadas.
18. Assim, duas situações podem acontecer:
- Não se obteve nenhuma combinação premiada e, neste caso, a jogada termina;
- Obteve-se uma combinação premiada, de acordo com a tabela de prémios e, neste caso, o jogador ganha os créditos correspondentes, sendo-lhe dada a oportunidade de tentar duplicar os ganhos, ou seja, efectuar a dobra.
19. Caso o jogador pretenda terminar o jogo, acciona o respectivo botão ("COBRAR") e surge-lhe uma mensagem, onde são mostrados os créditos que a máquina ainda possui e que o jogador tem direito.
20. O sistema de funcionamento dos mencionados jogos consistia assim em arriscar créditos na expectativa de obter, aleatoriamente, as combinações definidas pela respectiva tabela de prémios.
21. Não existia a possibilidade de influenciar os resultados, residindo unicamente nos caprichos da sorte o resultado final e a esperança de ganho.
22. Estes jogos encontravam-se à disposição de qualquer cliente do café e estavam devidamente aptos a funcionar e a serem utilizados pelos mesmos.
23. Os prémios em dinheiro resultantes da prática dos jogos atrás descritos eram pagos aos jogadores pelo arguido.
24. Os lucros da exploração dos referidos jogos revertiam para o arguido.
25. O arguido não possuía licença ou autorização para explorar os jogos em causa.
26. O arguido conhecia bem as características de tais jogos e não obstante quis divulgá-los no seu estabelecimento, para exploração em seu benefício económico.
27. Sabia que não podia atribuir prémios directos em dinheiro.
28. Mais sabia que a autorização para a prática de tais jogos era obrigatória e nem sequer diligenciou pelo registo dos mesmos, pois tinha pleno conhecimento que em caso algum poderia obter.
29. Agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que lhe estava vedada por lei a exploração dos jogos e que era punido pela lei penal.
30. O arguido tem um processo pendente.
31. O arguido é comerciante e vive da ajuda dos pais, tem uma filha de 6 anos a quem paga uma pensão de alimentos no montante de 165 €.
32. O arguido tem o 10º ano de escolaridade.
33. O arguido não tem antecedentes criminais.
34. O arguido não concretizou qual o vencimento por si auferido.
Factos não provados
Para além dos que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a discussão da causa.
Convicção do Tribunal:
Pela discussão da causa, feita a análise do auto de noticia e de apreensão de fls. 14 a 16, do suporte fotográfico de fls. 17, 18 e 53; de fls. 19, 60 e 61 e ainda do certificado de registo criminal do arguido junto aos autos a fls. 156, bem como as declarações do arguido, sendo que relativamente aos factos que lhe são imputados o mesmo negou-os e esclareceu que quando os inspectores da ASAE se deslocaram ao seu estabelecimento, não estava presente, sendo que quem os atendeu foi a sua funcionária; sopesados os depoimentos das testemunhas …………………, inspectores da ASAE, que basicamente confirmaram os factos constantes da acusação. … , empregada do estabelecimento “WW... Café” há cerca de 4/5 anos, referiu que na sua presença e durante o seu horário de trabalho, entre as 7 e as 16 horas, o computador nunca foi utilizado por ninguém. Ao ser-lhe exibidas fls. 19, a mesma não soube esclarecer o Tribunal sobre o seu conteúdo. … , frequentador do café, declarou que acedeu à internet na máquina em causa nos autos … , cliente do café, que esclareceu que a máquina era para aceder á internet. Com efeito, a versão do arguido não logrou convencer o Tribunal, bem como as declarações da testemunha … , uma vez que a mesma não fez um relato credível dos factos. Pelo contrário, o depoimento, em especial do inspector da ASAE, foi consentâneo, isento, corroborado pelo da inspectora e logrou obter credibilidade.
*
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. ( Cfr. entre outros , os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques , in Recursos em Processo Penal , 6.ª edição, 2007, pág. 103).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do arguido A... as questões a decidir são as seguintes:
- se o art.108.º, n.º 1, aplicado conjugadamente com os artigos 3.º, n.º 1 e 4, alínea g), todos do DL n.º 422/89 de 02/12, está viciado de inconstitucional material, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art.18.º da Constituição;
- se a sentença recorrida violou os artigos 374.º, n.º2, 379.º, n.º 1, al. c) e 368.º do C.P.P.; e
- se, atendendo às atenuantes existentes, nomeadamente, a falta de culpa do arguido, bem como à ausência de antecedentes criminais, deve ser revogada a sentença, e absolver-se o arguido do crime pelo qual foi condenado.
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Primeira questão a conhecer.
O arguido A... sustenta que o art.108.º, n.º1, do DL n.º 422/89, de 02/12, ao proibir a exploração de jogos de fortuna e azar nuns locais e permitir noutros, tem como única preocupação a salvaguarda de receitas, protegendo para o efeito os concessionários de zonas de jogo, como os casinos.
Se o legislador quisesse salvaguardar a preservação de conteúdos ético-morais da sociedade e dos seus cidadãos a proibição estender-se-ia a qualquer local, independentemente de onde fosse praticada a exploração de jogos de fortuna e azar.
Perante os reais propósitos prosseguidos pela proibição, apenas será aceitável constitucionalmente, a aplicação ao caso de uma sanção de natureza contra-ordenacional.
O art.108.º, n.º1, do DL n.º 422/89, de 02/12, aplicado conjugadamente com os artigos 3.º, n.º 1 e 4, alínea g), todos do DL n.º 422/89 de 02/12, ao sancionar penalmente uma conduta que não é considerada ético-penalmente desprimorosa viola o princípio da proporcionalidade e ainda o princípio da necessidade das penas, consagrados no art.18.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa.
Consequentemente, uma vez que violam estes princípios constitucionais, deve ser recusada a aplicação daquelas normas, por inconstitucionalidade material.
Vejamos.
O art.18.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa estabelece que « os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.».
Face a esta norma, o Estado, enquanto legislador, não pode emitir normas incompatíveis com os direitos fundamentais. E o Tribunal deverá desaplicar as normas emitidas pelo legislador ordinário que sejam incompatíveis com as normas constitucionais.
Como afloramento do Estado de Direito Democrático, consagrado no art.2.º da C.R.P., a última parte do n.º 2 do art.18.º da Lei Fundamental, estabelece pressupostos materiais para a restrição, legítima, de direitos, liberdades e garantias, através do chamado princípio da proporcionalidade.
Doutrinariamente, este princípio vem sendo desdobrado em três sub-princípios: princípio da necessidade ou da exigibilidade ( as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); e proporcionalidade em sentido estrito ou da racionalidade (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).[4].
Se o legislador não beneficia de uma margem de liberdade irrestrita e absoluta, devendo manter-se dentro das balizas que lhe são traçadas pela C.R.P., o Tribunal Constitucional deve respeitar a margem de liberdade de conformação legislativa que pertence à polítca e, com fundamento em violação do princípio da proporcionalidade, só deve proceder à censura das opções legislativas manifestamente arbitrárias ou excessivas.
Como assinala o Prof. Jorge Miranda, ao Tribunal Constitucional não compete « apreciar a oportunidade política desta ou daquela lei ou a sua maior ou menor bondade para o interesse público», mas tão-só averiguar «a correspondência (ou não descorrespondência) de fins, a harmonização (ou não desarmonização) de valores, a inserção (ou não desinserção) nos critérios constitucionais».[5]
Também em matéria de criminalização é reconhecida ao legislador uma margem de discricionariedade legislativa na delimitação de fronteiras entre o ilícito penal e os demais direitos sancionatórios públicos, designadamente o contra-ordenacional.
Importante para a inclusão de um ilícito no domínio do direito penal ou prevê-lo apenas no domínio do direito contra-ordenacional, é não perder de vista que, como sublinha o Prof. Figueiredo Dias , « num Estado de Direito material, de raiz social e democrática, o direito penal só pode e deve intervir onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre desenvolvimento e realização da personalidade de cada homem».[6]
Consequentemente, não devem constituir crimes as condutas que, «…violando embora um bem jurídico, possam ser suficientemente contrariadas ou controladas por meios não criminais de política social; com o que a necessidade social se torna em critério decisivo de intervenção do direito penal: este, para além de se limitar à tutela de bens jurídicos, só deve intervir como última ratio da política social».[7]
O princípio da necessidade da pena criminal decorre ainda do princípio da proporcionalidade consagrado no art.18.º, n.º2 da C.R.P. e, em face do mesmo, a pena criminal será constitucionalmente admissível se for necessária, adequada e proporcional em sentido estrito. Nestas situações a opção criminalizadora do legislador não violará materialmente a Constituição.
Retomando à questão colocada pelo recorrente A..., diremos que o jogo, inserido na “liberdade individual”, tem historicamente sido objecto de várias atitudes: de proibição absoluta; de tolerância absoluta; e de regulamentação.
O carácter vicioso e mesmo patológico do jogo dito de fortuna e azar, é uma evidência conhecida de todos, que tem sido objecto de variadas obras literárias ao longo do tempo.[8]
Sendo impossível de erradicar os jogos de fortuna e azar consignou-se no preâmbulo do DL n.º 10/95, de 19 de Janeiro ( que reformulou e republicou o DL n.º 422/89 de 02/12), que « dada a impossibilidade de reprimir efectivamente todas as manifestações daquele fenómeno, é preferível autorizá-lo e dar-lhe enquadramento estrito, susceptível de assegurar a honestidade do jogo e de trazer alguns benefícios ao erário público.».
Este objectivo, pragmático, levou a que se estabelecessem no DL n.º 422/89 de 02/12, entre outras , as seguintes normas:
Art.3.º
« 1 – A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6° a 8°.».
Art.4.°:
«1 – Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»
Art.108.º:
« 1 – Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.».
A salvaguarda de receitas para os concessionários dos jogos , particularmente através da proibição de concorrência aos casinos, não é a finalidade última da proibição prevista nestes preceitos.
O jogo de fortuna e azar trás consigo consequências perniciosas a nível social e familiar, sendo fonte de criminalidade e de perturbação social, e por isso nada impede o legislador de , através do direito penal, proteger os bens jurídico-constitucionais que aquela exploração põe em causa.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/02, conheceu já desta problemática, consignando em defesa da não inconstitucionalidade das normas aqui também questionadas, nomeadamente o seguinte, que subscrevemos:
O Estado, ao criar zonas de jogo, que fiscaliza, e ao estabelecer o monopólio da exploração de outros jogos em favor de certas entidades idóneas, ao mesmo tempo que possibilita a satisfação de uma tendência natural do homem, fá-lo ainda por saber que serão observadas certas condições por ele impostas (por ex., condições de entrada em casinos restritas a uma certa idade, profissão, etc.), as quais contribuem para atenuar os efeitos negativos do jogo.
“ Assim, ao mesmo tempo que permite que o homem satisfaça o seu desejo de jogar, o Estado encaminha a sua prática para instituições onde são dadas garantias de seriedade e isenção aos jogadores – instituições que o Estado controla e fiscaliza -, reduzindo, ou anulando mesmo, o interesse pelo jogo clandestino, ilícito e particularmente perigoso, em si mesmo e no ambiente marginal que o rodeia.
Por outro lado, e ao mesmo tempo, o Estado obtém importantes receitas fiscais, incentiva o turismo e canaliza parte considerável das receitas do jogo para fins de ordem social.
Acresce ainda, no que diz respeito mais especificamente à lotaria nacional e ao «totobola», que se trata de jogos («lato sensu») de características marcadamente populares, praticamente isentos de gerar qualquer perigo, visto que a sua prática envolve apenas o dispêndio de pequenas quantias, possibilitando, em contrapartida, ganhos elevadíssimos.
Além disso, trata-se de jogos cuja prática não é contínua, não constituindo, pois, uma actividade absorvente que desvie o jogador das suas ocupações diárias. O tempo que decorre entre as diversas «jogadas» impede que o jogador seja prejudicado pela excitação momentânea produzida pelos resultados favoráveis ou desfavoráveis que tenha obtido. Trata-se, em suma, de jogos que, além de revelarem poucos ou nenhuns inconvenientes, permitem que se obtenham apreciáveis vantagens, tanto para os particulares que arriscam, como para a sociedade, que beneficia em larga medida da receita dos mesmos.
Destarte, o Estado procura sublimar as tendências humanas para o jogo, controlando-as, defendendo a ordem pública e os bons costumes através de uma rigorosa disciplina preventiva de segurança pública que evite o jogo como fonte de litígios, de desordem e mesmo de paixões ardentes – a fazer com que o jogo lícito e controlado deixe de ser visto como ética e socialmente reprovável.
A moralidade dos jogos lícitos e controlados radica, pois, não só no facto de os seus benefícios se aplicarem a fins socialmente úteis mas também, mais directamente, em que sejam conduzidos honestamente e em que permitam satisfazer sem perigos a inclinação ao jogo inata no homem.
A opção criminalizadora portuguesa não se encontra isolada, já que outras legislações europeias punem esta conduta como ilícito penal, e mesmo de forma grave”., como é o caso dos Códigos Penais alemão ( §284 ) e francês ( artigo 410.º).
“ A punição penal da exploração de jogos de fortuna ou azar não autorizados não se destina primacialmente a impedir a prática de uma actividade – o jogo – considerada moralmente reprovável. Com efeito, o fundamento ético-social do sancionamento penal do jogo de azar não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem – e normalmente são – prejudiciais, quanto na necessidade de reprimir a prática de uma actividade que constitui objecto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhe associados – por exemplo, acréscimo de burlas, usuras e fraudes, bem como de litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado; significativa perturbação da vida familiar dos jogadores, com repercussão na capacidade de manutenção e educação dos filhos; ou, ainda, possibilidade de incidência negativa no domínio das relações laborais ou económicas dos jogadores.
Ora, o que é certo é que em todas estas possíveis situações se encontrarão afectados interesses constitucionalmente protegidos – a segurança dos cidadãos, o respeito da legalidade democrática, a protecção da infância e da juventude, a estabilidade da vida social e económica. E, consequentemente, não se vê que o legislador, ao criminalizar a exploração do jogo, pudesse estar a violar o princípio da necessidade da pena, procedendo a uma opção manifestamente arbitrária ou excessiva.”
Em suma, o legislador ao optar por punir a exploração de jogos de fortuna em termos criminais, nos termos do art.108.º do DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro, em detrimento da sua punição contra-ordenacional, não violou qualquer interesse constitucionalmente protegido, designadamente o princípio da proporcionalidade ou o princípio da necessidade das penas, pelo que não se descortinando qualquer inconstitucionalidade nas normas impugnadas, improcede esta questão.
Passemos agora ao conhecimento da segunda questão.
O recorrente defende que a sentença recorrida violou os artigos 374.º, n.º2, 379.º, n.º 1, al. c) e 368.º do C.P.P..
Para este efeito, alega na motivação do recurso, que existe falta de fundamentação no que respeita à culpabilidade do arguido, limitando-se a sentença a referir que “ tal conduta é imputável a título de dolo directo (…) obter proveitos económicos” e “ não se verificando quaisquer causas que justifiquem a ilicitude ou que excluem a culpa do arguido (…)”. Entende, assim, que a sentença não respeitou os artigos 368.º , 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do C.P.P., dado não conter “ exposição, tanto quanto possível completa , ainda que concisa , dos motivos de facto e de direito , que fundamentam a decisão , com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.
Vejamos.
O art.374.º do Código de Processo Penal manda estruturar a sentença penal em três partes: o relatório, a fundamentação e o dispositivo.
De acordo como o n.º 2 deste preceito processual penal ao relatório segue-se a fundamentação, «…que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito , que fundamentam a decisão , com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal .».
Para saber quais os factos provados e não provados que devem constar da fundamentação da sentença importa atender ao disposto no art.368.º do Código de Processo Penal, que dispõe, designadamente , o seguinte :
« 1. O tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias e incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão.
2. Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificadamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa , e bem assim os que resultarem da discussão da causa relevantes para as questões de saber:
a) se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime;
b) se o arguido praticou o crime ou nele participou;
c) se o arguido actuou com culpa;
d) se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa;
e) se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança;
f) se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil.».
Nos termos do art.379.º, alínea a) do Código de Processo Penal, é nula a sentença que não contiver as menções referidas no art.374.º, n.º 2 do mesmo Código.
A necessidade de fundamentação das decisões dos tribunais, que não sejam de mero expediente, tem consagração no art.205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, e insere-se nas garantias de defesa de processo criminal a que alude o art.32.º, n.º 1 do mesmo diploma fundamental.
A fundamentação da matéria de facto da sentença não se satisfaz com a simples indicação das provas, uma vez que se exige o exame crítico das provas que formaram a convicção do tribunal. Esta exigência do exame crítico das provas é um aditamento levado a cabo pela Lei n.º 59/98 de 25 de Agosto, na sequência de jurisprudência que se vinha formando sobre essa necessidade, nomeadamente pelo STJ, que interpretou aquele dever de fundamentação no sentido de que a sentença - para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova - há-de conter também os elementos que , em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos , constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação , ou seja , um exame critico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do Tribunal num determinado sentido.
No dizer do Prof. Germano Marques da Silva o objectivo de tal dever de fundamentação é imposto pelos sistemas democráticos, permitindo “ a sindicância da legalidade do acto , por uma parte , e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça , por outra parte , mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina .”.[9]
O art.374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal não exige, porém, que seja sempre feita menção específica na sentença ao conteúdo das declarações do arguido e de todas as testemunhas. O que deve constar dela é a parte relevante das declarações e depoimentos que serviram para a formação da convicção do Tribunal.
O art.379.º, n.º1, do Código de Processo Penal, estatui ainda, na alínea c), que é nula a sentença « Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.».
É fundamental aqui realçar que a nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista.
Já o Prof. Alberto dos Reis ensinava, a propósito da nulidade de sentença por omissão de pronúncia, que “ São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.”.[10]
É pacífico, também na jurisprudência, que esta nulidade não resulta da omissão de conhecimento de razões, mas sim de questões.[11]
No caso em apreciação, o recorrente A... invoca, nas conclusões da motivação do recurso, a nulidade da sentença nos termos do art.379.º, n.º1, na alínea c), do Código de Processo Penal, mas não indica qual a concreta questão que a sentença não apreciou e devia ter apreciado, nem indicou questões que conheceu e de que não podia tomar conhecimento.
O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido pela prática de factos que integrariam um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, do DL n.º 422/89 de 02/12, na redacção introduzida pelo DL n.º 10/95 de 19/01, e requereu que se desse cumprimento ao disposto nos artigos 116 e 117 do DL n.º 422/89, quanto ao material de jogo e valores apreendidos.
O Ministério Público defendeu-se nos termos da contestação junta a folhas 146 , onde praticamente se limita a oferecer o merecimento dos autos.
A sentença recorrida procedeu à qualificação jurídica dos factos da acusação dados como provados, subsumindo-os aos elementos constitutivos daquele tipo penal.
Depois de dar como preenchido o tipo penal, e bem, uma vez que os factos dados como provados integram os seus elementos constitutivos, sendo o crime punido com pena mista de prisão e multa, procedeu-se à determinação da medida concreta da pena e, seguidamente, à substituição da pena de prisão por pena de multa.
Por fim, no dispositivo da sentença, procedeu-se à condenação do arguido pela prática do respectivo crime e determinou-se a perda a favor do Estado dos jogos e quantias monetárias apreendidas, nos termos dos artigos 116 e 117 do DL n.º 422/89.
Considerando o teor da acusação do Ministério Público e a contestação do arguido, o Tribunal da Relação conclui que a sentença recorrida conheceu das questões que devia conhecer e não conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, pelo que a sentença recorrida não padece da nulidade a que alude o art. 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.P..
Pese embora o arguido apenas invoque na motivação do recurso a nulidade da sentença nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a) do C.P.P., considerando que as nulidades de sentença são de conhecimento oficioso ( n.º2), não deixaremos de apreciar a alegada falta de fundamentação, designadamente no que respeita à culpabilidade do arguido.
Analisando a sentença recorrida verificamos que dela constam todos os factos constantes da acusação do Ministério Público e ainda outros, resultantes da audiência de julgamento, que permitem o conhecimento da situação social e económica do arguido.
A motivação da matéria de facto provada indica as provas tidas em consideração, com exame crítico suficiente dessas provas que concorreram para a formação da convicção do Tribunal.
Na qualificação jurídica dos factos o Tribunal a quo, para além de indicar os elementos objectivos do tipo legal em apreço, mencionou ainda a necessidade de realização pelo arguido dos elementos subjectivos do tipo, ou seja, “ o conhecimento de que o tipo de jogo é de fortuna ou azar e que o local não á autorizado e querer a sua exploração nesses moldes”.
Para além de considerar que os factos provados preenchem os elementos objectivos do crime que lhe era imputado, considerou que o arguido preencheu também os elementos subjectivos do tipo, pois que agiu com culpa “a título de dolo directo.”
Perante o exposto o Tribunal da Relação entende que a sentença recorrida fez uma exposição completa , ainda que concisa , dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão e, consequentemente, não tendo nós por violada qualquer norma legal pela sentença recorrida, não se reconhece a sua nulidade.
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A última questão objecto de recurso é se, atendendo às atenuantes existentes, nomeadamente, a falta de culpa do arguido, bem como à ausência de antecedentes criminais, deve ser revogada a sentença, e absolver-se o arguido do crime pelo qual foi condenado.
É manifesta a improcedência desta questão.
As atenuantes, designadamente a ausência de antecedentes criminais, atenuam a responsabilidade criminal do agente do crime, mas não o isentam da mesma responsabilidade ao ponto de levar à sua absolvição.
Quanto à culpa do ora recorrente, é notória a sua existência em face dos factos dados como provados - que o mesmo não impugnou ao abrigo do art.410.º, n.º2 do C.P.P. ou das várias alíneas do art.431.º do mesmo Código.
A doutrina dominante define o dolo, na sua formulação mais geral, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.
O dolo enquanto conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo é elemento constitutivo do tipo-de-ilícito. Mas é ainda expressão de uma atitude pessoal contrária ou indiferente perante o dever-ser jurídico-penal e, nesta parte, é ainda elemento constitutivo do tipo-de-culpa dolosa.
O dolo é, assim, uma entidade complexa, cujos elementos constitutivos se distribuem pelas categorias da ilicitude e da culpa.
O dolo neste tipo legal consiste, assim, no conhecimento e vontade de exploração de um jogo de fortuna e azar, num local que sabe não ser autorizado, em contrariedade ou com indiferença perante o dever-ser jurídico-penal.
No caso em apreciação, resulta dos pontos n.ºs 26 29 dos factos dados como provados na sentença, que o arguido A... conhecia e quis a exploração de jogos de fortuna e azar, no seu estabelecimento comercial, com consciência de que a sua conduta era ilícita, proibida por lei, pelo que bem andou o Tribunal a quo em condenar o mesmo pela prática do crime de que vinha acusado.
Em suma, não se reconhecendo a violação pelo Tribunal a quo das normas legais e princípios constitucionais indicados pelo recorrente A... nas conclusões da motivação do recurso, mais não resta que negar provimento ao recurso e confirmar a douta sentença recorrida.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A... e manter a douta sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando em 6 Ucs a taxa de justiça.
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(Certifica-se que o acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.º 2 do C.P.P.).
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Coimbra,
[1] Cfr. BMJ n.º 458º , pág. 98.
[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350.
[4] Crf. Prof.s Gomes Canotilho e Vital Moreira , in “Constituição da República Portuguesa anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, pág. 392, e Profs. Jorge Miranda - Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I , Coimbra Editora, 2005, pág. 162.
[5] Cfr. “Manual de Direito Constitucional”, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, págs. 43 e 44).
[6] Cfr. «O sistema sancionatório do Direito Penal Português no contexto dos modelos da política criminal», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pp. 806/807).
[7] Cfr. O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar”, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pág. 323.
[8] Cfr. “ Breve introdução sociológico-jurídica”, descrita no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ, n.º 4/2010, in DR, 1.ª Série , de 8 de Março de 2010.
[9] - Cfr. Curso de Processo Penal” , Vol. III, 2ª ed. , pág. 294.
[10] - Cfr. Código de Processo Civil anotado, vol. V, pág. 143.
[11] - Cfr. entre outros, os acórdão do STJ, de 9-3-2006, proc. n.º 06P461, (in www.stj.pt ) e de 11-1-2000 ( BMJ n.º 493, pág. 385).