| 1343/14.1TBFIG-A.C1 |  |
FIANÇA
INTERPELAÇÃO
INSOLVÊNCIA
LIBERAÇÃO
ABUSO DE DIREITO
2. Já a declaração de insolvência tem por efeito automático, e sem necessidade de qualquer interpelação, o vencimento das restantes prestações em dívida, por força do disposto no nº1 do artigo 81º CIRE.
3. As dificuldades de realização prática do crédito, nomeadamente por insolvência do devedor, não relevam para efeitos da aplicação do regime do art. 653º CC: a sub-rogação no crédito nunca fica impedida, pelo que os direitos cuja sub-rogação pode ficar impedida pelo comportamento do credor são os que se encontram associados ao crédito (ex. perda da garantia hipotecária)
4. O facto de o mutuante não ter interpelado previamente a fiadora e não a ter avisado dos incumprimentos do mutuário, interpelando-a para pagamento do remanescente da quantia em dívida unicamente após se ter pago pelo valor do imóvel hipotecado no processo de insolvência movido contra o mutuário, não constituiu, por si só, um exercício abusivo do seu direito.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra (2ª Secção):
I - RELATÓRIO
M (…) vem, por apenso à execução que contra si é deduzida pelo Banco (…) S.A., deduzir oposição à execução mediante embargos de executado,
Alegando, em síntese:
desde a data em que foi fiadora no contrato de mútuo celebrado entre o exequente e J (…), nunca mais a executada teve conhecimento do que quer que fosse relativamente ao cumprimento ou incumprimento do contrato, nem sequer aquando do acordo de regularização da dívida com o mutuário;
tal comportamento impossibilitou a executada/embargante de promover a regularização da dívida antes que ela atingisse os montantes atuais;
a exequente recebeu já a quase totalidade da quantia pela qual o imóvel lhe foi adjudicado – 63.000,00 € –, mais o equivalente a cerca de 100 prestações que já haviam sido pagas, mais a fração autónoma, não se percebendo como chegou ao valor de 17.905,39 € peticionados na presente execução;
mais invoca integrar o comportamento da exequente um abuso de direito, invocando ainda a liberação da obrigação que contraiu por impossibilidade de sub-rogação, nos termos do art. 653º do CC.
Conclui que, na procedência dos embargos, deverá ser decretada a extinção da execução.
A exequente apresenta contestação alegando, em síntese:
por missiva remetida à embargante em 11.01.2008, informou a fiadora/embargante da existência da dívida e do envio para cobrança da mesma, formulando ainda o convite para encetarem negociações, missiva que foi enviada para a morada desta declarada na escritura;
foi face ao incumprimento contratual por parte do mutuário no pagamento em 28.03.2007, das prestações convencionadas que ocorreu o vencimento antecipado da totalidade da dívida emergente do contrato de mútuo com hipoteca e fiança, sendo que o mutuário foi posteriormente, em 02.11.2007, declarado insolvente;
nos termos do convencionado na escritura de mútuo com hipoteca e fiança, ambas as circunstâncias implicavam o imediato vencimento ou a exigibilidade da totalidade da dívida, sem necessidade de qualquer interpelação;
por via da adjudicação do imóvel, o exequente recebeu tão só a quantia de 50.888,00 €, único valor por si recebido até agora após o incumprimento do empréstimo.
Conclui pela improcedência dos embargos.
Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar procedentes os embargos, determinando a extinção total da ação executiva e ordenando o cancelamento de qualquer penhora já determinada.
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Não se conformando com tal decisão, o embargado dela interpõe recurso de apelação, concluindo a respetiva motivação, com as seguintes conclusões:
(…)
*
A embargante apresenta contra-alegações, pronunciando-se pela improcedência do recurso.
Cumpridos que foram os vistos legais nos termos previstos no nº2 do art. 657º CPC, cumpre decidir do objeto do recurso.
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Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr., artigos 635º, e 639º, do Novo Código de Processo –, as questões a decidir são as seguintes:
1. Impugnação da matéria de facto.
2. Consequências da falta de interpelação para pagamento das prestações em falta.
3. Extinção da obrigação por impossibilidade de sub-rogação legal.
4. Abuso de direito.
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
1. Impugnação da matéria de facto
(…)
Pelo exposto, julga-se improcedente a impugnação deduzida pela apelante.
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A. Matéria de facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida, que aqui se mantêm inalterados:
1. A Exequente/Embargada “BANCO (…), S.A.”, instaurou a 30-06-2014, o Processo Executivo ao qual os presentes autos se encontram apensados contra a Executada/Embargante M (…), com vista à cobrança coativa dos seguintes créditos (fls.1 a 3 do Processo Executivo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
– €12.209,60 de capital;
– €5.695,79 de juros moratórios, à taxa contratada (10,609% ao ano), vencidos desde 28-02-2010 até 30-06-2014; e juros moratórios vincendos, sobre o capital, até efetivo e integral pagamento.
2. No Processo Executivo, a Exequente/Embargada apresentou como título executivo a cópia de uma escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança (fls.27v. a 37v. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), outorgada a 18-08-1997, pela qual a Executada/Embargante se constituiu solidariamente fiadora e principal pagadora da dívida contraída pelo mutuário J (…), renunciando ao benefício da excussão.
3. O capital mutuado foi de €59.855,75, a reembolsar em 300 prestações mensais de capital e juros.
4. A garantia de hipoteca incidia sobre a fração autónoma de prédio urbano descrita na Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o n.º 811/19900330-H – Tavarede, cujo valor de mercado, em 14-07-1997, ascendia a €76.575,45.
5. A 21-09-2006, a Executada/Embargante e o mutuário celebraram um contrato de regularização de responsabilidades (fls.69 a 71 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), pelo qual a Exequente/Embargada obteve o pagamento de duas prestações vencidas e não pagas do mútuo; contrato no qual a Executada/Embargante não teve qualquer intervenção.
6. O mutuário não pagou a prestação n.º 114, nem nenhuma das posteriores, remanescendo em dívida, a 31-05-2007, o capital de €45.981,27.
7. A 02-11-2007, o mutuário foi declarado insolvente no Processo de Insolvência n.º 1979/07.7TBFIG.
8. No Processo de Insolvência, a 11-12-2013, a Exequente/Embargada comprou a fração autónoma hipotecada pelo preço de €63.600,00 [fls.22 a 30 do Processo Executivo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido] (com dispensa de depósito do preço, com exceção da quantia de €12.720,00 paga para cobrir as custas prováveis do Processo de Insolvência).
9. Desde a celebração da escritura pública (18-08-1997) até à receção da carta de 03-07-2014 (fls.13) nunca a Executada/Embargante foi informada do que quer que fosse em relação ao cumprimento ou incumprimento do contrato de mútuo pelo mutuário.
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B. O Direito.
A sentença recorrida, julgando procedentes os embargos, decretou a extinção da execução com base nos seguintes fundamentos: começando por reconhecer ser necessária a interpelação do fiador por este não ter renunciado ao benefício do prazo (artigo 782º CC), o que importaria a paralisação da execução, vai ainda mais longe e, considerando que a exequente/embargada nunca lhe deu a possibilidade de por fim à mora e pagar a dívida em momento em que a sub-rogação lhe permitisse adquirir garantia hipotecária (artigo 582º, nº1 CC) e /ou reclamar créditos no processo de insolvência do mutuário, acabou por concluir pela extinção da própria fiança, nos termos do artigo 653º do CC.
O Apelante insurge-se contra a decisão, defendendo a desnecessidade de interpelação do embargante para a exigibilidade da totalidade da dívida e ainda que da declaração de insolvência do mutuário não decorre qualquer impossibilidade de sub-rogação para o fiador, questões que passamos a analisar separadamente.
1. Necessidade de interpelação para pagamento das prestações em falta.
Segundo o Embargado/Apelante, não tendo o mutuário procedido ao pagamento da prestação que se venceu em 28.03.2007, teria ocorrido o vencimento antecipado da totalidade da dívida emergente do contrato de mútuo com hipoteca e fiança, sem necessidade de qualquer interpelação, de acordo com o convencionado entre as partes na cláusula nº 15º do documento complementar: “1. O incumprimento, por parte do mutuário, de qualquer das obrigações decorrentes do presente contrato, determina o imediato vencimento e exigibilidade da totalidade da dívida e de todas as importâncias cujo pagamento seja devido nos termos contratuais e de lei”.
Em seu entender, ao estipularem no contrato as situações de facto que implicavam o imediato vencimento e a exigibilidade de toda a dívida, as partes teriam afastado o regime supletivo previsto no artigo 782º do CC.
Nesta parte, teremos de discordar do apelante. Seja pela aplicação do disposto no artigo 781º CC, seja por força do estipulado entre as partes no contrato de mútuo, nunca a simples falta de pagamento de alguma das prestações vencidas importaria, por si só e automaticamente, o vencimento imediato das restantes.
O artigo 781º do CC, ao determinar que a falta de pagamento de uma das prestações importa o vencimento imediato das restantes, deve ser interpretado no sentido de que o inadimplemento do devedor gera o direito do credor de exigir dele a satisfação daquelas prestações, e não no sentido de que o não pagamento de uma das prestações no prazo acordado determina, por si só a entrada em mora quanto ao cumprimento das demais[1].
Ou seja, quando a lei prevê o vencimento “imediato” das restantes prestações na sequência do incumprimento de alguma delas, não se reporta a qualquer automatismo no vencimento, mas, tão só, à perda do benefício do prazo: por vontade expressa do credor, se essa for a sua vontade, devidamente comunicada ao devedor, as prestações vencer-se-ão antecipadamente e de imediato.
O artigo 781º atribuiu ao credor uma mera faculdade[2], que o credor pode exercer ou não, em conformidade com a avaliação que faz da situação económica do devedor e dos seus próprios interesses: pode optar por esperar mais uns meses, confiando em que a dificuldade de pagamento seja temporária e que o devedor tenha capacidade económica para retomar o pagamento regular das prestações acordadas.
E, ao contrário do defendido pelo apelante, o disposto pelas partes no ponto 1. da Cláusula 15ª, do “Contrato de mútuo com hipoteca e fiança”, ao preverem o “imediato vencimento e exigibilidade” da dívida, não inculca a ideia de que tenham pretendido o afastamento do disposto no artigo 781º do CC (e, em consequência do disposto no art. 782º), o que sai reforçado da análise do comportamento da exequente posteriormente aos vários incumprimentos de prestações mensais por parte da mutuária, que foram ocorrendo ao longo do contrato.
Com efeito, face a uma primeira falta de pagamento de duas prestações mensais, no montante de 713,10 €, o Banco exequente, em vez de declarar vencidas as restantes, optou por celebrar com o mutuário, a 21 de setembro de 2006, um “Acordo de Regularização de Responsabilidades” (cuja cópia se encontra junta a fls. 69 a 71 deste apenso), através do qual o mutuário se comprometia a proceder à regularização das mesmas de acordo com o plano de reembolso aí previsto, “retomando o Mutuário o pagamento das prestações vincendas do mesmo a partir de 30 de setembro de 2006, inclusive”.
Por outro lado, é a própria exequente que, requerimento executivo inicial, invoca em seu favor o disposto no artigo 781º do CC: “8º Ora, o mutuário não pagou a prestação que se venceu em 28.03.2007, nem qualquer uma das que se venceram posteriormente. 9º Assim, e em estrita consonância com o preceituado no art. 781º, do CC, mas também nos termos do clausulado contratual, a falta de pagamento daquelas prestações por parte do mutuário implicou o imediato vencimento de toda a dívida. 10º. Ficou assim em dívida o montante de 45.981,27 €”.
Assim sendo, e ainda que, a dada altura, a exequente tenha pretendido exercer a faculdade que lhe era conferida pela cláusula 9º do contrato e pelo artigo 781º, considerando vencidas de imediato das prestações restantes, o exercício de tal faculdade sempre se encontraria dependente da interpelação do devedor, ou seja, da comunicação ao mutuário de que, face ao não pagamento de determinadas prestações, considerou, ou iria considerar, vencidas todas as demais.
No caso em apreço, tal comunicação terá sido efetuada ao mutuário Jorge Luís dos Santos Virgínio, resultando do teor do nº6 da matéria de facto dada como provada que, pelo menos a 31.05.2007, o embargado terá provocado o vencimento antecipado das restantes prestações acordadas, levantar-se-ia, então, a questão de saber se tal perda de prazo acarretaria, sem mais, tal efeito, relativamente à fiadora.
A posição assumida pelo juiz a quo na sentença recorrida – no sentido da necessidade de notificação do fiador – corresponde ao entendimento dominante na jurisprudência[3], em especial naqueles casos em que, por haver renúncia ao benefício de excussão, se entende que o fiador é um coobrigado e que responde ao lado do devedor principal.
Tal entendimento encontra o seu apoio no artigo 782º do Código Civil, sob a epígrafe, “Perda do benefício do prazo em relação aos coobrigados e terceiros”:
“A perda de benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.
Quanto ao âmbito de tal norma, afirma Antunes Varela: “A perda do benefício do prazo também não afeta terceiros que tenham garantido pessoalmente o cumprimento da obrigação. A lei não distingue entre garantias pessoas e reais. É aplicável a disposição, portanto, não só ao fiador, como a terceiros que tenham constituído uma hipoteca, um penhor, ou uma consignação de rendimentos[4]”.
Também para Fernando de Gravato Morais “O fiador não perde o benefício do prazo mesmo que se vença antecipadamente a obrigação do devedor principal. Se o mutuante se socorre do mecanismo previsto no artigo 781º CC isso não afeta o garante, pois mantém o direito de pagar no prazo devido[5]”.
O que poderá suscitar alguma dúvida na aplicação do artigo 782º do CC ao fiador, será a sua articulação com a característica da acessoriedade da fiança, que faz parte da sua natureza, não podendo ser afastada pelas partes[6] (ao contrário da subsidiariedade).
A acessoriedade significa que a fiança fica subordinada e acompanha a obrigação afiançada (artigo 627º CC) – não pode exceder a dívida principal, nem ser contraída em condições mais onerosas (artigo 631º CC).
Assim sendo, atenta a acessoriedade da fiança, nos casos típicos em que a obrigação do devedor principal é uma obrigação a termo certo e sabendo o fiador desde o início qual o momento de vencimento da obrigação principal, torna-se desnecessária a interpelação do fiador pelo credor para despoletar a aplicação plena do artigo 634º CC[7].
Já assim não se poderá entender quando a obrigação principal é uma obrigação pura ou está sujeita a termo incerto. Sendo, neste caso, necessária a interpelação do devedor para provocar o vencimento da obrigação (artigo 805º, nº1, CC), o fiador deve igualmente ser notificado.
Tal exigência foi sugerida por Adriano Vaz Serra[8] no seu projeto, justificando-a no facto de o fiador poder querer cumprir logo, evitando o alargamento da responsabilidade decorrente da mora.
Ora, embora tal exigência não tenha sido feita constar expressamente da lei relativamente aos casos de obrigação pura ou a termo incerto, o legislador fê-lo relativamente aos casos de dívida liquidável em prestações, regulando a questão do reflexo, nos obrigados e terceiros garantes, da perda pelo devedor do benefício do prazo ocorrida nos termos dos artigos 780º e 781º (artigo 782º).
Segundo Manuel Januário da Costa Gomes[9], o artigo 781º, sendo interpretado pela doutrina como um desvio à regra do artigo 634º, constitui, no que à fiança se refere, manifestação de um princípio geral: o de que não são extensivas ao fiador as modificações de prazo com que ele não conte ou não possa razoavelmente contar[10]”.
Tal autor conclui, assim, que o credor que não queira ter a desvantagem de não ter cobertura da garantia para todo o crédito – ou seja, a desvantagem resultante da ineficácia, quanto ao fiador, do vencimento da obrigação e das suas consequências – terá o ónus de informar o fiador da interpelação ao devedor.
E, pronunciando-se especificamente sobre os casos em que, de acordo com o “programa prestacional”, a prestação do devedor principal é uma obrigação fracionada, tal autor afirma que, ainda o contrato de mútuo contenha uma norma derrogadora do artigo 782º (o que não é o caso dos autos), uma vez iniciada a quebra de pagamentos por parte do devedor, desde que, pela sua frequência, seja objetivamente indiciador da dificuldade ou da impossibilidade económica do devedor cumprir – ou do propósito de não cumprir – o credor tem o ónus de informar o fiador: “Se o não fizer, este, quando instado para pagar, já eventualmente em processo executivo, pode opor ao credor a exceção de inexigibilidade (parcial) da obrigação exequenda (art. 813º, al. e) CPC), argumentando com o facto de não lhe ser eficaz o agravamento da dívida posterior ao momento em que razoavelmente deveria ter sido informado da quebra de pagamentos[11]”.
No caso em apreço, o exequente limitou-se a alegar que efetuou à executada fiadora, a comunicação cuja cópia se encontra junta a fls. 39, datada de 11.01.2008. Ora, não só não logrou efetuar prova de tal comunicação, como, na mesma, nem sequer é referido qual o montante em dívida, onde apenas se afirma que “deverá V. Exa. proceder à liquidação da referida dívida, acrescida dos respetivos juros de mora, no prazo de 5 dias a contar desta data, ou em igual prazo contactar-nos para o tel. (…), tendo em vista uma resolução extrajudicial, sob pena de instaurarmos, sem outro aviso, a respetiva execução hipotecária”.
Ou seja, a única interpelação que o exequente alega ter feito é muito posterior à própria declaração de insolvência do mutuário, já não se encontrando em causa dar a possibilidade à fiadora de cumprir o plano prestacional constante do contrato de mutuo, mas, pelo que se supõe, a totalidade do montante em divida, após a declaração de vencimento da totalidade das prestações.
Assim como, não alegou, nem provou que, face ao incumprimento de alguma das prestações acordadas e entretanto vencidas, o exequente tenha, alguma vez, comunicado ou informado a fiadora, aqui executada/apelada, de que, encontrando-se em dívida determinadas prestações, iria considerar vencidas as restantes.
Manual Januário da Costa Gomes[12], pronunciando-se pela extensão da obrigatoriedade de comunicação mesmo às obrigações puras e de prazo incerto, defende não ser concebível que, estando o fiador contratualmente ligado ao credor, este não tenha de o informar dessa fase central e decisiva da vida da obrigação, que é o seu vencimento[13].
No caso em apreço, não se encontrando demonstrado que a executada/ fiadora tenha sido informada pelo banco exequente das modificações operadas nos prazos de pagamento das prestações acordadas, não pode invocar quanto a ela a perda do benefício do prazo, eventualmente operada relativamente ao devedor principal por força do mecanismo previsto no artigo 781º do CC.
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Alega ainda a apelante que “não se pode defender que o Banco recorrente nunca deu uma oportunidade à fiadora para por termo à mora e substituir o mutuário no pagamento das prestações mensais, porquanto, foi também por força da declaração de insolvência do mutuário principal que o Banco se viu obrigado a considerar vencida a dívida e a reclamá-la, pela totalidade, no âmbito da insolvência”.
Tal alegação remete-nos para uma outra questão, atinente aos efeitos da insolvência sobre os créditos do devedor.
Não tendo o mutuário procedido ao pagamento da 114ª prestação, que se venceu a 28.03.2007 (nem as que se venceram posteriormente), o banco/exequente terá declarado o vencimento imediato das restantes, remanescendo em dívida, a 31.05.2007, o capital de 45.981,27 € (ponto 6 da matéria de facto dada como provada).
Contudo, ainda que o banco não tivesse exercido tal faculdade, sempre a declaração de insolvência do mutuário, que veio a ocorrer a 02.11.2007, teria por efeito o vencimento das restantes prestações em dívida, e isto sem qualquer interpelação[14].
Com efeito, dispõe o artigo 91º do CIRE que “a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva”.
Ou seja, ainda que se defenda que, na ausência de interpelação da fiadora, a falta de pagamento das prestações em falta não determinaram, para a fiadora, a perda do benefício do prazo, a declaração de insolvência, que veio a ocorrer alguns meses depois, sempre determinaria, agora sim, como efeito automático, e sem necessidade de qualquer interpelação o vencimento das restantes prestações em dívida.
E, assim sendo, a falta atempada de interpelação da fiadora já não pode, agora, ter por efeito a paralisação da presente execução, face à posterior ocorrência da declaração de insolvência.
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2. Extinção da fiança ao abrigo do disposto no artigo 653º do CC
Na sentença recorrida, o juiz a quo considera que a falta de interpelação da fiadora por parte da exequente, interpelação que só vem a ocorrer através da presente ação executiva – aguardando pela declaração de insolvência do mutuário, pela liquidação hipotecária, para depois, por carta tentar cobrar o remanescente da dívida –, leva à exoneração da fiadora decorrente da impossibilidade de sub-rogação por facto imputável à Exequente/embargada nos termos do artigo 653º CC:
“Na verdade, a Exequente/Embargada nunca deu oportunidade à fiadora de pôr termo à mora e de substituir o mutuário no pagamento das prestações mensais.
Nunca lhe comunicou as diversas situações de que tinha conhecimento que agravavam o risco da fiança e que lhe permitiriam exercer os direitos previstos no artigo 648.º do Código Civil.
Nunca lhe deu oportunidade de pagar a dívida em momento em que a sub-rogação lhe permitisse adquirir a garantia hipotecária (artigo 582.º, n.º 1, do Código Civil) e/ou reclamar créditos no Processo de Insolvência do mutuário.
E pretende, agora, executar a garantia pessoal quando a sub-rogação teria um efeito patrimonial nulo, tanto assim que foi só essa mesma falta de património do mutuário que levou à demanda da fiadora.
Em síntese, só por incumprimento dos deveres contratuais e legais de informação e de interpelação da Exequente/Embargada, no âmbito das relações credora/fiadora, é que se chegou a um ponto em que qualquer direito contra o mutuário que, neste momento, fosse sub-rogado pela Exequente/Embargada na fiadora teria um conteúdo patrimonial nulo ou nem sequer existiria por se ter extinguido por exoneração do mutuário devedor (artigo 245.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas).
Deste modo, e em conclusão, por facto imputável à Exequente/Embargada inexiste a possibilidade de sub-rogação da credora para com a fiadora, o que implica a exoneração desta da fiança que por essa causa se extingue (artigo 653.º do Código Civil), e que conduz à total procedência do Embargos de Executado e à extinção do Processo Executivo (artigo 732.º, n.º 4, do Código de Processo Civil).”
Discorda o apelante de tal entendimento, defendendo que em nada contribuiu para a insolvência do mutuário, a qual não lhe pode ser imputável e ainda que, tendo o banco reclamado o seu crédito na insolvência nunca será por facto a si imputável que se verificará uma hipotética impossibilidade de sub-rogação por parte da fiadora, que sempre pôde e pode ainda exercer os seus direitos sobre o mutuário, caso pague ao credor o remanescente da dívida, não podendo sem mais, considerar-se extinta a fiança prestada pela embargante, como o faz a sentença recorrida.
Dispõe o artigo 653º do CC, sob a epígrafe “liberação por impossibilidade de sub-rogação”:
“Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”.
Tal norma encontra-se relacionada com o disposto no artigo 644º, que consagra a sub-rogação do fiador que cumpriu as obrigações nos direitos do credor, sub-rogação essa que tem lugar na medida em que os direitos do credor tenham por ele sido satisfeitos.
Em consequência da sub-rogação, o fiador adquire os poderes que competiam ao credor em relação ao devedor. O crédito transfere-se para ele com todas as garantias e acessórios (art. 582º, aplicável por força dos arts. 594º e 593º). Se houver, assim, o lado da fiança, hipotecas, privilégios ou penhores para garantia dessa mesma dívida, com a titularidade do crédito transmite-se para o fiador a titularidade dessas garantias[15].
Para que ocorra a desoneração do devedor prevista no artigo 653º, é necessário a ocorrência de um facto voluntário, positivo ou negativo (não necessariamente culposo), do credor: é razoável que o credor perca a vantagem da fiança na medida em que a perda do direito lhe seja imputável.
O artigo 653º exige ainda um nexo de causalidade entre o facto do credor e o efeito de o fiador não poder ficar suficientemente sub-rogado nos direitos daquele. Por um lado, terá de tratar-se de direitos que, em caso de cumprimento pelo fiador, se lhe transmitiriam por sub-rogação; por outro, a medida do funcionamento do nexo de causalidade marca a medida da liberação[16]
Para se entender o verdadeiro alcance desta causa de extinção da fiança, teremos de clarificar o significado da expressão “não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem”, ou seja, haverá que determinar quando é que se considera que a sub-rogação já não é possível ou já o não é com mesmas garantias.
Como casos de aplicação deste artigo, é costume citarem-se os seguintes: o credor não reclamou o seu crédito na falência do devedor, não deduziu uma preferência em concurso de credores, renunciou a um privilégio, não registou uma hipoteca, remitiu a obrigação do outro fiador, etc.[17].
Como salienta Manuel Januário da Costa Gomes, não sofre dúvidas que o regime plasmado no art. 653º tem aplicação aos casos de garantias associadas ao crédito como são as hipotecas, os penhores, os privilégios, as fianças, uma penhora ou um direito de retenção. “As principais dúvidas têm-se centrado nos casos em que a conduta do devedor, por ação ou omissão, diminui as perspetivas do devedor satisfazer o seu crédito, quando sub-rogado, com base na “garantia geral” constituída pelo património do devedor”.
No entender de Manuel Januário Gomes, as dificuldades de realização prática do crédito – maxime quando o devedor se tenha tornado insolvente – não relevam para efeitos de aplicação do regime do art. 653º.
Por exemplo, se o credor renunciou a um privilégio que lhe garantia o seu crédito até determinado montante, é compreensível que o fiador que venha a pagar tal crédito, tendo perdido o direito de usar tal garantia por comportamento do credor, veja a sua fiança extinta na medida do montante garantido pelo privilégio. Assim como, em caso de inação ou atraso no registo da hipoteca, por virtude de tal inação, o fiador fica desprovido da garantia hipotecária ou com tal garantia inutilizada.
Em bom rigor, a sub-rogação no crédito nunca fica impedida[18], pelo que, do que se trata aqui é da sub-rogação nos direitos do credor.
“Os direitos em causa no artigo 653º são, portanto, outros direitos que não o crédito tout court – o direito de crédito objeto de sub-rogação – mas os direitos que lhe são associados, por força da lei ou da vontade das partes[19]”.
O juiz a quo fundamentou a exoneração do fiador, com base no raciocínio de que “só por incumprimento dos deveres contratuais e legais de informação e de interpelação da Exequente/Embargada, no âmbito das relações credora/fiadora, é que se chegou a um ponto em que qualquer direito contra o mutuário que, neste momento, fosse sub-rogado pela Exequente/Embargada na fiadora teria um conteúdo patrimonial nulo ou nem sequer existiria por se ter extinguido por exoneração do mutuário devedor (artigo 245.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas)”.
Os factos que o juiz a quo imputa ao credor residem, assim, na falta de interpelação anterior da mutuária – não a interpelou nem a avisou logo que o mutuário entrou em incumprimento, interpelando-a para pagar já depois da insolvência e de se ter aí pago parcialmente pelo produto do imóvel hipotecado – e no facto de deixar acentuar o incumprimento e o risco da fiadora, sem qualquer informação ou interpelação da sua parte.
Ora, como sustenta Manuel Januário da Costa Gomes, o credor não tem um dever para com o fiador de zelar pela solvabilidade do devedor, tendo em vista a recuperação do crédito por parte do fiador quando sub-rogado. Assim como, o credor não tem o dever de ir informando o fiador sobre os elementos que possua sobre a situação patrimonial do devedor.
Por outro lado, nenhuma impotência patrimonial superveniente do devedor, impede que o fiador cumprindo, fique sub-rogado na posição de credor – no direito de crédito[20].
É certo que, no caso em apreço, o facto de o credor ter vindo a ser declarado insolvente, poderá impossibilitar ou dificultar, na prática, a recuperação dos montantes que venham a ser pagos pela fiadora – como a apelada refere, “após a insolvência os direitos que eventualmente assistissem à fiadora caso pagasse a dívida seriam esvaziados de conteúdo, atento o facto de o imóvel ser um dos poucos bens no património do devedor à data da interposição da mesma, o qual, na pendência do processo foi adjudicado ao recorrente”.
Como se afirma no acórdão do TRG de 18.01.2006, a declaração de insolvência do devedor não faz extinguir o direito de sub-rogação do fiador nos direitos do credor, pois ainda que advenha uma situação de impossibilidade de efetivação do crédito por insuficiência ou diminuição do património do devedor/falido, nem por isso deixa de ocorrer a sub-rogação. O que o fiador não pode é valer-se dela”. Pela nossa parte, diremos que, desde que o devedor, sendo pessoa singular, não tenha usufruído do benefício da exoneração do passivo restante, manter-se-á sempre a possibilidade de o fiador vir a executar o seu crédito.
Contudo, como já foi referido, não é essa consistência prática que o artigo 563º pretende proteger, mas a consistência jurídica.
Ora, quando aos demais direitos do credor, a embargante não alega qualquer direito do credor no qual a mesma não possa ser sub-rogada, a não ser na hipoteca, mas esta pura e simplesmente já foi utilizada pelo credor para satisfazer o crédito em questão, extinguindo-o parcialmente.
E o benefício cedendarum actionum só deve ter lugar quando, por facto do credor, este tenha perdido algum direito[21].
Não temos assim, por verificada qualquer perda do direito de sub-rogação por parte da embargante.
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3. Abuso de direito
A embargante invoca a extinção da fiança com fundamento no abuso de direito, alicerçando-se na seguinte factualidade: o exequente, em face do incumprimento do mutuário em 2007, não notifica o fiador para regularizar a situação nem lhe transmite seja o que for sobre o assunto; foram-lhe pagas 100 das 300 prestações acordadas; ao exequente foi-lhe adjudicado o imóvel dado em garantia e foi-lhe entregue uma quantia de 60.000,00 €, tudo isto sem dar oportunidade ao fiador de poder substituir-se ao mutuário, não podendo, sem ferir a consciência jurídica, vir acionar o fiador anos depois para lhe pagar cerca de 20.000,00 €.
Não se acompanha o raciocínio do apelante.
Segundo o disposto no artigo 334º CC, “É ilegítimo o exercício de um direito quando titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Desde logo, não se podem aceitar os pressupostos de facto em que faz assentar o seu raciocínio: da matéria de facto dada como provada não resulta que ao Banco/exequente tenha sido entregue a alegada quantia de 60.000, €. Para pagamento do montante em dívida, a exequente recebeu unicamente a fração hipotecada, que lhe foi adjudicada pelo valor de 63.600,00 €, com dispensa de depósito do preço, com exceção da quantia de 12.720,00 € que teve de depositar.
Assim sendo, tendo o Banco exequente (embora a fiadora tivesse renunciado ao benefício da excussão), começado por se satisfazer através da execução do imóvel hipotecado (pertencente ao mutuário), não se descortina como é que pode constituir um abuso de direito – depois de ter esgotado, mediante a reclamação do crédito na insolvência, as hipóteses de recuperar o crédito através do património do devedor e uma vez esgotado este (comportamento ao qual nem sequer se encontrava obrigado por lei, por a fiadora ter renunciado ao benefício de excussão) –, a instauração de uma execução contra a fiadora para cobrança do remanescente da dívida.
Quanto à alegada falta de interpelação em data anterior à execução, apenas podemos censurar ao exequente/embargado, o facto de, aquando do incumprimento inicial das prestações acordadas e antes de considerar vencidas todas as restantes, não ter dado a oportunidade à fiadora de cumprir, assumindo o cumprimento do plano prestacional inicialmente acordado. E mesmo assim, tal benefício de pouco lhe teria valido: ainda que em maio de 2007 (altura em que terá considerado vencidas todas as prestações) o Banco lhe tivesse dado a possibilidade de pagar as prestações até aí em atraso, sempre viria a ocorrer o vencimento antecipado da totalidade da dívida, cerca de cinco meses depois, com a declaração de insolvência do mutuário.
Por outro lado, a partir do momento em que considerou vencidas todas as prestações (aparentemente, a 31 de maio de 2007), nem se vislumbra qual a vantagem para a fiadora em, a partir daí, vir a ser interpelada para o pagamento da totalidade da quantia então em dívida, quando, agora, apenas lhe vêm pedir o pagamento do remanescente, no valor de 17.905,39 €. A partir do momento em que considerou vencidas todas as responsabilidades do devedor, o banco/exequente procurou satisfazer o seu crédito começando por executar o imóvel hipotecado (tal como lhe é imposto por lei, nos termos do artigo 752º CC), único bem que a que as partes se referem como fazendo parte do património do devedor.
Por fim, não se poderá afirmar que sobre o Banco/credor recaísse um especial dever de informar a fiadora das dificuldades financeiras do devedor: à fiadora cumpria manter-se informada sobre a situação económico-financeira do afiançado e sobre o “ponto” das obrigações por si garantidas, no tocante ao respetivo cumprimento, até por forma a exercer a faculdade de liberação que lhe é concedida, designadamente, no caso de os riscos da fiança se agravarem sensivelmente”, nos termos do artigo 648º, alínea b), CC[22].
Não se têm, assim, por verificada qualquer situação de abuso de direito, sendo que, não se descortina aqui qualquer comportamento contraditório por parte do banco/exequente ou excessivo no exercício do seu direito.
A apelação será de proceder.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar a apelação procedente, revogando-se a decisão recorrida e, julgando-se os embargos improcedentes, decreta-se o prosseguimento da execução.
Custas pela apelada.
Coimbra, 08 de novembro de 2016
Maria João Areias ( Relatora )
Vítor Amaral
Luís Cravo
V – Sumário elaborado nos termos do artigo 663º, nº7 do CPC.
1. Tornada exigível a totalidade das prestações acordadas relativamente ao devedor, por meio do mecanismo previsto no artigo 781º CC, a perda do benefício do prazo só será oponível ao fiador se este tiver sido previamente informado da interpelação do devedor.
2. Já a declaração de insolvência tem por efeito automático, e sem necessidade de qualquer interpelação, o vencimento das restantes prestações em dívida, por força do disposto no nº1 do artigo 81º CIRE.
3. As dificuldades de realização prática do crédito, nomeadamente por insolvência do devedor, não relevam para efeitos da aplicação do regime do art. 653º CC: a sub-rogação no crédito nunca fica impedida, pelo que os direitos cuja sub-rogação pode ficar impedida pelo comportamento do credor são os que se encontram associados ao crédito (ex. perda da garantia hipotecária)
4. O facto de o mutuante não ter interpelado previamente a fiadora e não a ter avisado dos incumprimentos do mutuário, interpelando-a para pagamento do remanescente da quantia em dívida unicamente após se ter pago pelo valor do imóvel hipotecado no processo de insolvência movido contra o mutuário, não constituiu, por si só, um exercício abusivo do seu direito.
[1] Cfr., Neste sentido, Antunes Varela, Das Obrigações Em Geral, Vol. II, 6ª ed, pág. 53; na jurisprudência, entre outros, Acórdão TRL de 20.10.2009, relatado por Rosa Ribeiro Coelho, disponível in www.dgsi.pt.
[2] No sentido de que se trata de uma mera possibilidade, cabendo ao credor decidir se pretende ou não manter o contrato, operando a produção de tal efeito na sequência da comunicação dirigida pelo devedor ao credor, Jorge Morais de Carvalho, “Manual de Direito de Consumo”, Almedina 2014, 2º; ed., pág. 309 e 310, e “Os Contratos de Consumo, Reflexão sobre a Autonomia Privada no Direito do Consumo”, tese de doutoramento disponível in http://run.unl.pt/bitstream/10362/6196/1/Carvalho_2011.pdf.
[3] Cfr., entre outros, Acórdãos do TRL de 19.11.2009, relatado por Manuel Gonçalves, do TRC de 03.07.2012, relatado por Carlos Querido, do TRL de 16.05.2013, relatado por Catarina Arêlo Manso, e do TRC de 27.01.2015, relatado por Jaime Ferreira, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[4] “Código Civil Anotado”, Vol. II, Coimbra Editora, 4ª ed., pág. 33.
[5] “Contratos de Crédito ao Consumo”, Almedina, pág. 345.
[6] Pedro Romano Martinez e Pedro Fuseta da Ponte, “Garantias de Cumprimento”, 5ª ed., págs. 87 e 88.
[7] Neste sentido, Manuel Januário da Costa Gomes, “Assunção Fidejussória de Dívida, Sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador”, Coleção Teses, Almedina 2000, págs. 942 e 943, e ainda em “Estudos de Direito das Garantias”, Vol. I, Almedina, págs. 234 e 235, “O Regime da fiança no AUG da OHADA, Alguns aspetos”, onde afirma relativamente ao dever de aviso e informação periódica do credor ao fiador geral: “Qualquer que seja o tipo de fiança prestada, o credor deve, nos termos do art. 14/1 AUG, avisar o fiador de qualquer incumprimento por parte do devedor, bem como sobre a exigibilidade imediata ou sobre a prorrogação do prazo de cumprimento, devendo ainda indicar a quantia devida à data de cada um desses factos. Estes deveres de informação decorrem, a um tempo, da acessoriedade da fiança, do princípio da boa-fé e do facto de a fiança constituir um negócio de risco. Isso mesmo, temos salientado, face à fiança do CC, apesar da ausência de uma norma específica como a do art./1 AUG”.
[8] “Fiança e Figuras Análogas”, Sep. BMJ nº 71, onde propõe, no artigo 10/3 do Anteprojeto: “(…) Quando a obrigação principal só se vencer com a interpelação do devedor, o fiador deve ser igualmente interpelado para que a interpelação seja eficaz em relação e ele”.
[9] Obra citada, pág. 948.
[10] Obra citada, pág. 949.
[11] Manuel Januário da Costa Gomes, “Assunção Fidejussória de Dívida”, pág. 961 e 962.
[12] “Assunção Fidejussória (…), pág. 946.
[13] No sentido da obrigatoriedade de tal notificação ao fiador de pronunciam os acórdãos do TRC de 03.07.2014, relatado por Carlos Querido, e de 27.02.2015, relatado por Jaime Ferreira, disponível in www.dgsi.pt.
[14] Cfr., entre outros, Alexandre de Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, 2016, 2ª ed., Almedina, pág. 162.
[15] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I Vol., 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 661.
[16] Manuel Januário da Costa Gomes, “Assunção (…), pág. 928.
[17] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado. Vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, pág. 671.
[18] Como salienta Manuel Januário da Costa Gomes, ainda que o credor “feche os olhos” à gestão patrimonial do devedor ou mesmo à alienação de bens, norteada pelo propósito de inutilizar a chamada garantia geral, tais omissões do credor não põem em causa a consistência jurídica, mas apenas económica do crédito (obra citada, pág. 930).
[19] Pág. 931.
[20] No caso de o credor não reclamar a dívida no processo de insolvência, o nº2 do artigo 95º do CIRE permite ao garante acautelar o seu direito decorrente do eventual pagamento futuro da dívida, mediante na sua reclamação como “crédito sob condição suspensiva”.
[21] Adriano Vaz Serra, que dá a tal respeito o seguinte exemplo: “É assim que se tem entendido não se produzir liberação do fiador quando o credor apenas deixou de executar o devedor, tornando-se este, por isso insolvente: é que a fiança é estabelecida na previsão da insolvência do devedor e o fiador podia evitar esta exigindo a sua liberação, nos termos do art. 844º, nº2 do nosso Código” – “Fiança e Figuras Análogas”, BMJ nº 71, Dezembro-1957, pág. 281.
[22] Cfr, neste sentido, Acórdão do STJ de 18.04.2002, relatado por Garcia Marques, disponível in www.dgsi.pt.