| 870/09.7TBCTB.C1 |  |
RESIDÊNCIA HABITUAL
MENOR
ESTRANGEIRO
COMPETÊNCIA INTERNACIONAL
TRIBUNAL COMPETENTE
II – Isto mesmo que, até essa altura, em termos de facto, todas as decisões importantes referentes ao filho viessem a ser tomadas em conjunto.
III – Estando o menor na Suíça já há cerca de seis meses, aí vivendo com a mãe e o novo marido desta numa casa arrendada e frequentando, há cerca de três meses, um infantário, onde a sua integração se tem processado com normalidade, sendo acompanhado de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento, é aí que se situa a sua residência habitual.
IV – Sendo essa a situação quando foi intentada a acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais em Portugal, carece o Tribunal nacional de competência internacional para o efeito, a qual, nos termos dos artºs 1º e 13º da Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída na Haia em 5/10/1961, pertence às autoridades suíças.
1. RELATÓRIO
A..., divorciado, residente na ....Castelo Branco, requereu a alteração do exercício das responsabilidades parentais[1] relativas ao menor B... contra C..., residente em ....... na Suíça, visando a atribuição das responsabilidades parentais a ambos os progenitores, ficando o menor a residir com o pai, na cidade de Castelo Branco.
Alegou, para tanto, em síntese, que o menor B...., nascido em 13/02/2004, é filho do requerente e da requerida, tendo o exercício das responsabilidades parentais relativamente ao mesmo sido regulado por acordo, em Novembro de 2006, no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento entre requerente e requerida que correu termos, sob o nº 1597/06, junto da Conservatória do Registo Civil de Castelo Branco; que, nos termos desse acordo, o menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe, a qual passou a exercer o poder paternal, podendo o pai estar com o filho sempre que o entendesse, salvaguardados que fossem os períodos de descanso e actividades do menor; que, desde a separação do casal, conviveu com o filho diariamente, passou com ele fins de semana de quinze em quinze dias, e teve-o na sua companhia, alternadamente, nas épocas festivas, existindo entre os dois uma relação de grande proximidade; que em Janeiro de 2009 a requerida viajou com o menor para a Suíça, país onde permanece, assim impedindo o convívio entre o requerente e o filho, com prejuízo para o equilibrado desenvolvimento deste.
Teve lugar uma conferência de pais.
A requerida apresentou alegação em que, aceitando que o menor reside consigo, na Suíça, suscita a excepção da incompetência internacional dos tribunais portugueses para conhecer da acção e defende a manutenção da regulação do exercício das responsabilidades parentais oportunamente acordada.
Foram juntos relatórios sociais relativos ao requerente e à requerida.
Com data de 12/08/2009, foi proferida a decisão de fls. 52 a 60, na qual se declarou o Tribunal Judicial de Castelo Branco internacionalmente incompetente para conhecer da acção e, em consonância, se decidiu absolver a requerida da instância.
Inconformado, o requerente interpôs recurso, logo apresentando a pertinente alegação, encerrada com as seguintes conclusões:
[…]
COMO É DO DIREITO E DA JUSTIÇA!
A requerida e o Ministério Público responderam defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os pertinentes vistos, cumpre apreciar e decidir.
***
Tendo em consideração que, de acordo com o disposto nos artºs 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Cód. Proc. Civil[2], é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, constata-se que à ponderação e decisão deste Tribunal foram colocadas as questões seguintes:
a) Nulidade da sentença;
b) Alteração da decisão sobre a matéria de facto;
c) Residência habitual do menor;
d) Aplicabilidade do artigo 16º da Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída na Haia em 05/10/1961 (doravante, por facilidade, Convenção da Haia de 1961)[3].
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. De facto
A 1ª instância considerou provada a factualidade seguinte:
2.1.1. O Requerente e a Requerida casaram um com o outro em 27 de Abril de 2002.
2.1.2. Desta união, em 13 de Fevereiro de 2004, nasceu um filho, B.....
2.1.3. Em Novembro de 2006 o Requerente e a Requerida colocaram termo à relação matrimonial que os unia.
2.1.4. O que fizeram em processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos junto da Conservatória do Registo Civil de Castelo Branco, sob o número 1597/2006.
2.1.5. Nesse mesmo processo, por acordo, o Requerente e a Requerida regularam o exercício das responsabilidades parentais referentes ao filho menor do casal.
2.1.6. Tal acordo mereceu a anuência do Magistrado do Ministério Público que o considerou conforme aos supremos interesses do menor e assim o homologou.
2.1.7. De acordo com o aí estabelecido, o menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe, a qual passou a exercer o poder paternal.
2.1.8. A favor do pai, ora Requerente, foi fixado um regime de visitas nos termos do qual o pai poderia ver o menor sempre que o entender, mediante previa combinação com a mãe, sem prejuízo dos tempos de descanso e actividades do menor.
2.1.9. De quinze em quinze dias, passava um fim-de-semana com o menor.
2.1.10. E, nas épocas festivas, pai e mãe alternavam na companhia da criança.
2.1.11. Pernoitando em casa deste, sem que tal constituísse um problema ou sequer uma fonte de instabilidade para o menor.
2.1.12. De tal modo o menor estava habituado à presença do pai.
2.1.13. Por outro lado, o menor nasceu na cidade de Castelo Branco, onde sempre residiu.
2.1.14. É nesta cidade que tem todos os familiares paternos e maternos, os seus amiguinhos do infantário.
2.1.15. Encontrando-se, por isso, familiar e socialmente integrado nesta localidade.
2.1.16. Nas últimas festividades natalícias, o menor passou o Natal com a mãe e o ano novo com o pai,
2.1.17. Permanecendo com o Requerente, ininterruptamente, no período compreendido entre o dia 26 de Dezembro de 2008 e 4 de Janeiro de 2009.
2.1.18. No dia 4 de Janeiro, no final da tarde, a Requerida foi recolher o menor.
2.119. Tendo sido esta a última vez que o Requerido viu o seu filho.
2.1.20. No dia 6 de Janeiro o Requerente recebeu uma carta da requerida pela qual esta lhe comunicava que havia abandonado o país, rumo à Suíça na companhia do filho.
2.1.21. Nessa mesma missiva era participado ao Requerente ser intenção da Requerida aí fixar a sua residência e a do filho.
2.1.22. A referida carta havia sido colocada na estação de correio de Castelo Branco, no dia 5 de Janeiro.
2.1.23. Pelo que no dia da recepção da mesma, a requerida e o menor já se encontravam na Suíça.
2.1.24. E por se não conformar com o afastamento a que foi vetado, o requerente, em 16 de Janeiro do corrente fez dar entrada nos serviços do Ministério Público de Castelo Branco uma queixa crime, na qual acusava a progenitora da prática de um crime de subtracção de menor.
2.1.25. Solicitando, como medida cautelar, que fosse promovido o regresso da criança a Portugal.
2.1.26. Acontece que, volvidos dez dias, nenhuma medida havia ainda sido tomada, pelo que a 27 de Janeiro, o requerente veio renovar o pedido.
2.1.27. O que voltou a suceder em 20 de Fevereiro, pois a situação mantinha-se inalterada.
2.128. Até à presente, todos os requerimentos apresentados se revelaram infrutíferos.
2.1.29. O menor, desde Janeiro de 2009, encontra-se a residir com a requerida e o seu novo marido, em ....Suíça, para onde foi na companhia daquela, numa casa arrendada, com dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.
2.1.30. Desde Março de 2009 o menor encontra-se a frequentar o infantário na Suíça, .... onde a sua integração se tem processado com normalidade, tendo a criança sido acompanhada de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento.
***
2.2. De direito
2.2.1. Nulidade da sentença
[…]
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2.2.2. Alteração da decisão sobre a matéria de facto
Consta do relatório social junto aos autos (fls. 41/44 e 63/66), relativo à requerida, a seguinte frase (ponto 2.3.): “Após a separação conseguiu manter um relacionamento/diálogo com o requerente, o que permitiu que todas as decisões importantes referentes ao B.... fossem tomadas em conjunto.”
Com base nessa afirmação do técnico que elaborou o relatório e que certamente terá como fundamento a informação fornecida pela requerida (confirmada, aliás, pelo requerente), sustenta o recorrente que o poder paternal não era exercido exactamente como consta do acordo celebrado e homologado, antes devendo considerar-se, de facto, que o poder paternal era exercido não pela requerida apenas, mas conjuntamente por ambos os progenitores.
Consequentemente, o recorrente pugna pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, em termos de o ponto 7º do elenco da factualidade provada feito na sentença, onde se dá como assente que “de acordo com o aí[4] estabelecido, o menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe, a qual passou a exercer o poder paternal”, passar a ter a redacção seguinte: “de acordo com o aí estabelecido, o menor ficou entregue à guarda e cuidados da mãe, a qual deveria passar a exercer o poder paternal, o que na realidade não se verificou, tendo as responsabilidades parentais sido exercidas conjuntamente por ambos os progenitores, desde a data da separação e até à partida do menor para a Suíça – 4 de Janeiro de 2009”.
O que realmente consta da cláusula 1ª do acordo outorgado pelo requerente e pela requerida é que “o menor fica entregue à guarda da mãe, que sobre ele exerce o poder paternal”. A circunstância de a mãe do menor, apesar de detentora exclusiva do poder paternal, o ter exercido, no que respeita a todas as decisões importantes, em termos consensuais, não tem a virtualidade de alterar a regulação acordada. Testemunha apenas o bom senso, equilíbrio e respeito pelo superior interesse do filho com que a requerida norteou a sua actuação. Seria, aliás, contraditório que esse louvável comportamento fosse contra ela utilizado e conduzisse a uma infundada e injusta limitação dos poderes/deveres de que fora investida por força do acordo celebrado e sua homologação.
Ou seja, não questionando que até à ida para a Suíça, mercê do bom relacionamento mantido entre o requerente e a requerida, todas as decisões importantes referentes ao B.... foram tomadas em conjunto, tal não implica que a titular do poder paternal tenha deixado de ser a requerida, para passarem a ser ambos os progenitores conjuntamente.
A busca de consenso por parte da requerida no que tange ao exercício do poder paternal relativo ao filho não traduz qualquer abdicação, antes integrando uma forma, louvável, repete-se, de efectivo exercício.
Essa forma de exercício do poder paternal pressupunha, naturalmente, dado o acordo celebrado, que, em caso de dissenso, prevaleceria a decisão da detentora do poder paternal, restando ao requerente, se para tanto tivesse fundamento, o recurso ao tribunal competente.
Afigura-se-nos, pois, que, quer por ser irrelevante para a decisão, quer por para ela não haver suficiente fundamento nas provas constantes dos autos, não merece ser atendido o pedido de alteração da decisão de facto formulado pelo recorrente.
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2.2.3. Residência habitual do menor
Tendo, face ao divórcio dos pais, o menor B.... sido confiado à guarda da mãe, que sobre ele exerce o poder paternal, o natural é que a sua residência coincida com a da mãe.
Na altura em que foi celebrado o acordo entre o requerente e a requerida, a residência desta era na ....em Castelo Branco, aí ficando a ser igualmente a residência do B.....
Nada impedia, porém, que a requerida, pelas vicissitudes da vida, mudasse de residência, facto que implicaria logicamente a mudança de residência do menor.
Por razões que a requerida explica e de que não há motivo para duvidar, mudou ela, em Janeiro de 2009, a sua residência para ....., Suíça, levando consigo o filho que lhe estava confiado, o qual, desde essa data, ali passou a residir, com a mãe e o padrasto, numa casa arrendada, com dois quartos, sala, cozinha e casa de banho.
Desde Março de 2009 o menor encontra-se a frequentar o infantário na Suíça, ..., onde a sua integração se tem processado com normalidade, tendo sido acompanhado de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento.
Como muito bem se diz na sentença recorrida, a residência habitual de um menor é o local onde se encontra organizada a sua vida em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, em suma, onde está radicado[5].
Na data em que foi instaurada a acção de alteração da regulação do poder paternal (04/06/2009), que é a que releva para efeito de determinação da competência, o menor B.... tinha, pois, a sua residência habitual na Suíça, como acertadamente se entendeu na decisão recorrida.
Afirma-se na dita decisão que resulta claramente da petição inicial que o requerente reconhece que o filho, desde Janeiro de 2009, passou a residir, com carácter permanente, na Suíça, para onde a mãe se deslocou.
Basta ler os artigos 28º e seguintes daquele articulado para concluir que efectivamente o requerente reconhece – o que não significa que aceite – que a requerida, em 6 de Janeiro de 2009, viajou com o filho para a Suíça, deixando-lhe uma carta em que lhe participava ser sua intenção aí fixar a sua residência e a do menor.
A não ser que erradamente tenha tomado o verbo «reconhecer» como sinónimo de «aceitar», não se entende a estranheza do recorrente face àquela afirmação.
Ora, sendo na Suíça a residência habitual do menor, na data da instauração da acção, são, como bem se entendeu na sentença recorrida, as autoridades daquele país, nos termos do artº 65º, nº 1 do Cód. Proc. Civil e dos artºs 1º e 13º da Convenção da Haia de 1961, as internacionalmente competentes para a acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas àquele menor.
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2.2.4. Aplicabilidade do artigo 16º da Convenção da Haia de 1961
A Convenção da Haia de 1961 prevê, no seu artº 16º, que as suas disposições não podem ser afastadas nos Estados contratantes, a não ser que a respectiva aplicação seja manifestamente incompatível com a ordem pública.
O recorrente sustenta, apoiado na norma referida, que a aplicação da Convenção da Haia de 1961 no caso concreto dos autos é manifestamente incompatível com a ordem pública portuguesa, motivo pelo qual não seria de aplicar tal Convenção, regulando-se o caso apenas pela lei interna.
A incompatibilidade com a ordem pública portuguesa decorreria da circunstância de, nas questões importantes, as responsabilidades parentais relativamente ao menor B.... virem a ser exercidas, de facto, conjuntamente por ambos os progenitores e a requerida ter partido com o filho para a Suíça, aí estabelecendo a residência, sem autorização e contra a vontade do requerente, o que tornaria tal mudança ilícita civil e até criminalmente.
Cremos, com todo o respeito, não assistir razão ao recorrente.
Não sofre dúvida que nos termos do acordo celebrado entre o requerente e a requerida em 03/11/2006 (cfr. fls. 11), oportuna e devidamente homologado, o menor ficou entregue à guarda da mãe, que sobre ele exerce o poder paternal.
Como acima deixámos expresso, a circunstância de a mãe, enquanto tal foi possível, ter exercido o poder paternal em termos de todas as decisões importantes referentes ao B.... serem tomadas em conjunto com o outro progenitor não traduz qualquer abdicação dos poderes/deveres de que era titular, sendo aquela actuação uma louvável forma de concreta e efectivamente os exercer.
Consequentemente, em Janeiro de 2009, quando a requerida decidiu partir para a Suíça, era ela a detentora exclusiva do poder paternal relativamente ao B...., não se descortinando qualquer ilicitude (civil ou criminal) em tê-lo levado consigo[6].
Entende-se, portanto, que não tem aplicação, “in casu”, a norma do artº 16º da Convenção da Haia de 1961, assim se negando, também quanto a esta questão, razão ao recorrente.
Soçobram, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente, o que conduz à improcedência da apelação e à manutenção da decisão recorrida.
Cumprindo o disposto no artº 713º, nº 7, elabora-se o seguinte sumário:
I – Se tinha sido acordado pelos pais do menor no âmbito da acção de divórcio por mútuo consentimento que este ficava entregue à guarda da mãe que sobre ele exercia o poder paternal e se tal acordo fora devidamente homologado, não é ilícita a ida do filho, na companhia da mãe, sem o consentimento e contra a vontade do pai, para a Suíça.
II – Isto mesmo que, até essa altura, em termos de facto, todas as decisões importantes referentes ao filho viessem a ser tomadas em conjunto.
III – Estando já o menor na Suíça há cerca de seis meses, aí vivendo com a mãe e o novo marido desta numa casa arrendada, com dois quartos, sala, cozinha e casa de banho e frequentando, há cerca de três meses, o infantário, onde a sua integração se tem processado com normalidade, sendo acompanhado de perto pela educadora, com quem mantém um bom relacionamento, é aí que se situa a sua residência habitual.
IV – Sendo essa a situação quando a acção da alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais foi intentada no Tribunal Judicial de Castelo Branco, carece este de competência internacional, a qual, nos termos dos artºs 1º e 13º da Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída na Haia em 05/10/1961, pertence às autoridades suíças.
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3. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, em manter a decisão recorrida.
As custas são a cargo do recorrente.
[1] A alteração da designação «poder paternal» por «responsabilidades parentais» foi feita pela Lei nº 61/2008, de 31/10, vigente desde 30/11/2008. Como, no caso dos autos, a inicial regulação do exercício do poder paternal é de 2006, utilizar-se-ão indistintamente as duas expressões, exactamente com o mesmo significado.
[2] Diploma a que pertencem todas as disposições legais adiante citadas sem menção da origem.
[3] Entretanto, em 19 de Outubro de 1996 foi adoptada, também na Haia, a Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção das Crianças, em cujo artº 51º se estabelece que, “nas relações entre os Estados Contratantes, a presente Convenção substitui a Convenção de 5 de Outubro de 1961 (…)”. Essa Convenção foi aprovada por Portugal através do Decreto nº 52/2008, de 13/11. Contudo, tendo ela entrado em vigor no prazo previsto no respectivo artigo 61º, nº 1, só iniciará a sua vigência, para cada Estado que a ratificar, aceitar ou aprovar posteriormente, como é o caso de Portugal, no 1º dia do mês seguinte ao termo do prazo de três meses a contar da data do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão. E, pela consulta feita ao site http:// hcch.e-vision.nl/índex_fr.php?act=conventions.status&cid=70, não há notícia de que esses preliminares já tenham ocorrido e que a dita Convenção já vigore em Portugal.
Por outro lado, de acordo com informação obtida no mesmo endereço, a Convenção mencionada só em 01/07/2009 entrou em vigor na Suíça, pelo que nunca seria de aplicar neste processo.
[4] No acordo celebrado entre os pais do menor, referido nos pontos 5º e 6º.
[5] Além dos citados na sentença sob recurso, veja-se ainda o Ac. Rel. Porto de 12/11/2008 (Proc. 0855376, relatado pela Des. Maria Adelaide Domingos), in www.dgsi.pt/jtrp.
[6] Não há, por isso, motivo para chamar à colação a Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980, nem o Regulamento (CE) 2201/2003 do Conselho, de 27/11, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (que nunca seria aplicável no caso dos autos, já que a Suíça não pertence à CE).