Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
86/06
Nº Convencional: JTRC
Relator: ARTUR DIAS
Descritores: ACÇÃO DE DESPEJO
CEDÊNCIA DO LOCADO A TERCEIROS
COMUNICAÇÃO AO LOCADOR
ÓNUS DA PROVA
Data do Acordão: 03/08/2006
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DE TOMAR - 3º JUÍZO
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: ARTºS 1038º, AL. G); 1049º E 1061º DO C. CIV. ; 64º, Nº 1, AL. F), DO RAU .
Sumário: I – Dispõe o artº 1038º, al. g), do C. Civ., que é obrigação do locatário comunicar ao locador, dentro de 15 dias, a cedência do gozo da coisa por cessão da posição jurídica, sublocação ou comodato, quando permitida ou autorizada .
II – Se a cedência não for comunicada nesse prazo é ineficaz em relação ao locador, a não ser em caso de reconhecimento por parte deste – artº 1061º do C. Civ. .

III – Se o locador não tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal, nem a comunicação tiver sido feita por este – artº 1049º C. Civ. - , constitui esta falta causa de resolução do contrato de arrendamento – artº 64º, nº 1, al. f), do RAU .

IV – A jurisprudência das Relações e do STJ tem entendido que a comunicação da referida cedência ao locador constitui um facto impeditivo do direito de resolução do contrato por parte do senhorio e, consequentemente, que o ónus de prova recai sobre o inquilino .

Decisão Texto Integral: Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra:


1. RELATÓRIO
A..., residente na Rua Luís de Camões, nº 4, Linda-a-Velha, Oeiras, intentou acção declarativa de despejo, com processo comum e forma sumária, contra B..., residente na Rua Fernando Oliveira, nº 25, 4º Dtº, Tomar, pedindo a resolução do contrato de arrendamento indicado na petição inicial e a condenação da Ré a entregar o locado livre de pessoas e bens.
Para tanto, a A. alegou, em síntese, que é detentora do usufruto do rés-do-chão esquerdo do prédio urbano sito na Rua Serpa Pinto, nº 53, freguesia de São João Baptista, Tomar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 493 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Tomar; que, por escritura pública, outorgada em 17de Maio de 1995, no Segundo Cartório Notarial de Tomar, deu à R. de arrendamento, para o exercício de qualquer ramo de comércio ou indústria, o rés-do-chão esquerdo do referido prédio urbano; e que, há já algum tempo, a R. não exerce qualquer actividade comercial nas lojas instaladas no dito rés do chão, tendo, sem sua autorização, emprestado as mesmas a terceiros.
A R. contestou pugnando pela improcedência da acção, para o que alegou, em resumo, ter autorização, constante da cláusula 5ª do próprio contrato de arrendamento, para sublocar ou ceder o locado e ter comunicado verbalmente à A. o subarrendamento, antes de efectuado.
A A. respondeu, defendendo a improcedência das excepções e concluindo como na petição.
Teve lugar uma audiência preliminar, na qual foi, além do mais, tentada, sem êxito, a conciliação das partes.
Foi proferido despacho saneador, após o que, por remissão, foi seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória.
Tanto a A. como a R. reclamaram da condensação, tendo as reclamações sido indeferidas no início da audiência de discussão e julgamento.
Feita a instrução da causa, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, em cujo âmbito foi proferido o despacho de fls. 119 decidindo a matéria de facto controvertida.
Pela sentença de fls. 121 a 126 foi a acção julgada improcedente e a R. absolvida do pedido.
Irresignada, a A. interpôs recurso e, na alegação apresentada, formulou as conclusões seguintes:
a) ao seleccionar a matéria de facto o Tribunal a quo formulou um único quesito;
b) dessa selecção reclamou o Recorrente invocando obscuridade e deficiência;
c) a sua reclamação foi totalmente indeferida;
d) não cabendo recurso de tal decisão, ela pode ser impugnada neste recurso de apelação;
- V. art. 668° n° 4 do CPC
e) a redacção do quesito único é obscura porque induz em erro quanto repartição do ónus da prova;
f) assim não entendeu o Tribunal Recorrido alegando razões que, de todo em todo, não procedem;
g) como consta do douto despacho que indeferiu a reclamação entendeu o Tribunal Recorrido que só pode quesitar factos que tenham sido alegados e que incumbe a quem os alegou o ónus de provar a sua veracidade;
h) a tese sustentada para indeferir a reclamação da recorrente carece de “suporte legal”;
i) as regras que regulam a repartição do ónus da prova constam do art. 342° do CC;
j) incumbe ao Autor a prova dos factos constitutivos do seu direito;
k) cabe ao Réu alegar e provar os factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do Autor;
l) a comunicação que o locatário deve fazer ao locador da cedência do locado, nos 15 dias subsequentes a esse acto, é facto impeditivo do direito do locador à resolução do contrato de arrendamento;
- V. art. 1038° al. g), 1049° e 1061° do CC
m) a Recorrida não alegou esse facto;
n) não tendo feito essa alegação não podia provar a sua veracidade;
o) assim sendo, a acção teria de proceder;
p) na fundamentação de facto da douta sentença não consta que a Recorrida tenha feito prova de que comunicara à Recorrente a cedência do locado a terceiros nos 15 dias subsequentes a esses actos;
q) consequentemente, a Recorrida não fez prova do facto impeditivo do direito da recorrente à resolução do contrato de arrendamento;
r) ao julgar a acção improcedente com fundamento nos factos que considerou provados o Tribunal caiu em contradição;
s) o enquadramento jurídico correcto dos factos que julgou provados, impõe a procedência do pedido;
t) há, por isso, contradição entre os fundamentos e a decisão, o que fere a sentença de nulidade;
- V. art. 678° n° 1 do CPC
u) essa nulidade pode ser suprida pelo próprio Tribunal Recorrido;
- V. art 668° n° 4 CPC
v) ao decidir, nos termos em que decidiu, a douta sentença impugnada violou o disposto nos artigos:
- 342° n° 2, 1038° al. g), 1049° e 1061°, todos do CC;
- 64° n° al. f) do RAU,
e incorreu na nulidade prevista no art. 668° n° 1 al. c) do CPC.
A R. respondeu, defendendo a manutenção da sentença recorrida.
Colhidos os pertinentes vistos, cumpre apreciar e decidir.
***

2. QUESTÕES A SOLUCIONAR
Tendo em consideração que, de acordo com os artºs 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, constata-se que à ponderação e decisão deste Tribunal foram colocadas as seguintes questões:
a) Nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão artº 668º, nº 1, al. c) do Cód. Proc. Civil;
b) Ónus de alegação e prova da comunicação (ou da respectiva omissão) a que aludem os artºs 1038º, al. g), 1049º e 1061º do Cód. Civil.
***

3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. De facto
Não tendo sido impugnada a decisão sobre a matéria de facto, nem havendo fundamento para oficiosamente a alterar, tem-se como definitivamente assente a factualidade dada como provada na 1ª instância e que é a seguinte:
3.1.1. A autora é detentora do usufruto do rés-do-chão esquerdo do prédio urbano sito na Rua Serpa Pinto, nº 53, freguesia de São João Baptista, comarca de Tomar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 493 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Tomar sob o artigo nº [Foi assim alegado no artº 1º da petição inicial e assim transitou para os factos assentes logo após os articulados, pois a condensação foi feita por remissão. No entanto, da fotocópia da certidão do registo predial junta com a petição inicial e constante de fls. 8 e 9 resulta que o prédio está descrito na Conservatória do Registo Predial de Tomar sob o nº 01054/030333.] da freguesia de São João Baptista;
3.1.2. Por escritura pública, outorgada em 17 de Maio de 1995, no Segundo Cartório Notarial de Tomar, a folhas quarenta e seis-verso do Livro 310-C, foi celebrado entre a autora e a ré o contrato de arrendamento do rés-do-chão esquerdo do prédio urbano descrito no pretérito artigo;
3.13. Sendo que o prédio se destinava ao exercício de qualquer ramo de comércio ou indústria, podendo para o efeito ser dividido pela inquilina, ora ré em pequenas lojas;
3.1.4. A ré cedeu duas lojas do locado a terceiros;
3.1.5. Numa, encontra-se a funcionar um pequeno café e snack-bar designado “A CRISTINA” [Trata-se de matéria alegada no artº 6º da petição inicial, integrada, por remissão, nos factos assentes logo após os articulados, apesar de a R., no requerimento de fls. 44 e a A., nos artºs 4º a 7º da resposta à contestação terem aceite que não integra o litígio, o qual diz respeito apenas ao espaço onde funciona o estabelecimento comercial denominado “Loja Hong Kong”, concordando as partes em que o Snack Bar denominado “A Cristina” foi arrendado pela A. à pessoa que o explora, não estando tal arrendamento em causa na presente lide.];
3.1.6. Nas outras duas, encontra-se aberto ao público um estabelecimento comercial designado LOJA HONG KONG.
***

3.2. De direito
3.2.1. Nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão artº 668º, nº 1, al. c) do Cód. Proc. Civil
Nas conclusões da sua alegação a apelante sustentou que ao julgar a acção improcedente com fundamento nos factos que considerou provados o Tribunal caiu em contradição; que o enquadramento jurídico correcto dos factos que julgou provados, impõe a procedência do pedido; e que há, por isso, contradição entre os fundamentos e a decisão, o que fere a sentença de nulidade.
É certo que, nos termos do artº 668º, nº 1, al. c) do Cód. Proc. Civil, é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.
Como ensinava o Prof. Antunes Varela [Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 690.], “nos casos abrangidos pelo artº 668º, nº 1, al. c), há um vício real no raciocínio do julgador (e não um simples lapsus calami do autor da sentença): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.
No caso que nos ocupa o silogismo judiciário que basicamente subjaz à sentença recorrida é o seguinte: a A., apesar da tentativa de alteração feita na resposta à contestação, apenas apresentou como causa de pedir o empréstimo não autorizado, por parte da R. arrendatária, das lojas locadas, não tendo, portanto, alegado relevantemente a falta de comunicação tempestiva da cedência autorizada do gozo do locado; provou-se que a A. autorizou a cedência, não se tendo provado que a R. a não tenha comunicado atempadamente; assim, tendo em atenção a causa de pedir invocada pela A. e falta de prova da mesma, a acção improcede.
Afigura-se-nos que o descrito raciocínio não exibe qualquer vício de lógica, não se encontrando qualquer oposição entre as premissas e a conclusão. Que é o mesmo que dizer entre os fundamentos e a decisão.
A sentença não padece, portanto, do vício apontado pela recorrente, não sendo nula.
***

3.2.2. Ónus de alegação e prova da comunicação (ou da respectiva omissão) a que aludem os artºs 1038º, al. g), 1049º e 1061º do Cód. Civil
Os apelantes defendem nas conclusões da sua alegação que é ao inquilino que compete provar que foi feita a comunicação exigida pelo artº 1038º, al. g) do Código Civil.
De acordo com a indicada alínea do artº 1038º, é obrigação do locatário comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedência do gozo da coisa por algum dos referidos [Referidos na alínea f): cessão da posição jurídica, sublocação ou comodato.] títulos, quando permitida ou autorizada.
Se a cedência não for comunicada naquele prazo é ineficaz em relação ao locador, a não ser em caso de reconhecimento por parte deste (artº 1061º do CC). E, se o locador não tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal, nem a comunicação tiver sido feita por este (artº 1049º do CC), constitui ela causa de resolução do contrato de arrendamento (artº 64º, nº 1,al. f) do RAU).
A questão colocada pela recorrente prende-se com o ónus de prova da comunicação (ou da falta da mesma), problema que a sentença recorrida não abordou, uma vez que nela foi entendido que a A. não invocara aquela causa de pedir na petição inicial e que a invocação da mesma na resposta constitui alteração que a lei processual (artºs 268º e 273º do CPC) não admite.
Com eventual relevância para o assunto em discussão há que referir apenas os artigos 8º e 10º da petição inicial, onde se alega que “nunca a A. deu qualquer autorização para que a R. emprestasse as lojas, até porque tal nunca lhe foi solicitado ou comunicado pela própria R.” (artº 8º) e que “o empréstimo ilícito, total ou parcial, do prédio arrendado, é nos termos da alínea f) do nº 1 do Artº 64º do Regime do Arrendamento Urbano (R.A.U.), fundamento para resolução do contrato e consequente despejo do locado”.
Apesar da dúvida que uma interpretação mais benévola do artº 8º pudesse suscitar, de todo o conjunto da petição inicial decorre que a A. apenas apresentou como causa de pedir o empréstimo ilícito (por alegada falta de autorização) e não o empréstimo ineficaz em relação a si (por, apesar de autorizado e, por isso, lícito, não ter sido tempestivamente comunicado).
E, seguindo a acção a forma sumária, não há lugar a réplica (artºs 502º e seguintes e 785º e 786º do CPC), razão pela qual a causa de pedir não podia ser alterada ou ampliada. A não ser em caso de acordo das partes ou se a alteração ou ampliação fosse consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor (artº 273º, nº 1 do CPC). Excepções que a apelante não sustenta que se verificassem e também nós não vemos.
Parece, pois, não merecer censura a solução encontrada pela 1ª instância, ficando prejudicada a questão do ónus de prova da comunicação tempestiva (ou da omissão da mesma).
Não se deixa, contudo, de a abordar.

Nesta matéria impera o artº 342º do Cód. Civil, que estatui:
1. Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
2. A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.
3. Em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito.
Como ensina o Prof. Antunes Varela [RLJ, ano 116º, pág. 341.], se os factos são constitutivos, sejam positivos, sejam negativos, o ónus de prova compete ao autor. Se são impeditivos, modificativos ou extintivos, sejam positivos ou negativos, compete ao réu.
Relativamente à frequentemente invocada dificuldade de prova dos factos negativos estamos com o Prof. Pereira Coelho [RLJ, ano 117º, pág. 95.] cujo ensinamento vai no sentido de que apenas se poderá admitir que a dificuldade da prova dos factos negativos torne aconselháveis menores exigências quanto à demonstração de tais factos.
Da análise conjugada dos artºs 64º, nº 1, al. f) do RAU e 1038º, al. g) do Cód. Civil não resulta claro se é a falta de comunicação que integra um facto constitutivo do direito de resolução do contrato por parte do senhorio ou se é a comunicação que integra um facto impeditivo desse direito.
A jurisprudência das Relações [Ac. Rel. Porto de 02/06/81 e de 05/05/1988, in CJ, VI, III, 132 e CJ, XIII, III, 213; Ac. Rel. Évora de 19/02/1987 e de 18/05/95, in CJ, XII, I, 315 e CJ, XX, III, 279.], tem entendido que é a comunicação que constitui um facto impeditivo do direito de resolução do contrato por parte do senhorio e, consequentemente, que o ónus de prova recai sobre o inquilino.
Tal questão foi abordada e decidida pelo Ac. do STJ de 20/10/1992 [BMJ, nº 420, págs. 524/530.] nos seguintes termos:
“Delicada questão esta, sem dúvida, mas nós entendemos que é ao autor que cabe provar que lhe não foi feita a comunicação.
Com efeito, a falta de comunicação foi um dos motivos em que os autores fundaram o despejo imediato do locado. Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (artigo 342.°, n.° 1, do Código Civil), e isto quer os factos sejam positivos quer sejam negativos (Alberto dos Reis, em Código de Processo Civil Anotado, III, pág. 228; Antunes Varela, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116.°, pág. 341, e no Manual de Processo Civil, 2.ª ed., pág. 455; Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, III, pág. 194).
Nesta acção, a pretensão dos autores cifra-se no despejo imediato do locado, além de outros motivos, por falta de comunicação da cessão de exploração do estabelecimento, pelo que aos autores incumbe a prova da falta dessa comunicação, nos termos da alínea g) do artigo 1038.°. Sem a prova desta falta de comunicação, a acção improcederia, o que é sinal de que se trata de facto constitutivo da pretensão deduzida pelos autores, a quem não bastava provar a locação.
Aliás, em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito (n.° 3 do artigo 342.° do Código Civil), o que também aponta no sentido de se considerar a falta de comunicação como um facto constitutivo, no caso sub judice.
É caso em que esse facto normalmente impeditivo (a falta de comunicação) vale como constitutivo, por ser a base da pretensão deduzida pelo autor, por se tratar de um facto constitutivo da pretensão por ele deduzida no processo. É esta a solução que tem sido defendida para o caso paralelo da acção destinada a declarar nulo um contrato por falta de consentimento (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., págs. 456 e 457; Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil Anotado, vol. III, págs. 279 e segs.; Mário de Brito, no Código Civil Anotado, vol. I, pág. 454; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 213, pág. 214).”
Apesar das dúvidas, o aresto citado convence suficientemente para ter como boa a solução nele adoptada.
Recaía, portanto, sobre a recorrente/A. o ónus de prova da falta de comunicação tempestiva.
Mesmo não sendo seguro se aquela fez ou não, no momento próprio, a pertinente alegação, foi formulado o quesito destinado a dar-lhe a oportunidade de fazer a respectiva prova [Trata-se do quesito único, cujo teor é o seguinte: “A R. não comunicou tais cedências à A. nos 15 dias subsequentes?”.].
Como tal quesito obteve resposta negativa – “não provado” – a acção também por esta razão não poderia deixar de improceder.

Face ao entendimento atrás expresso no que tange ao ónus de prova da comunicação tempestiva (ou da respectiva omissão) da cedência do gozo do locado, tem de concluir-se que foi correctamente formulado o quesito único da base instrutória e que foi bem indeferida a reclamação da A..

Soçobram, pois, todas as conclusões da alegação da recorrente, motivo pelo qual improcede a apelação, sendo de manter a sentença sob recurso.
***

4. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, em manter a sentença recorrida.
As custas são a cargo da apelante.
***

Coimbra,