Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 404/08.0PBTMR.C1 |  |
ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE
MEDIA DA PENA
PRISÃO POR DIAS LIVRES.
II. - A exigência da sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, conduz-nos ao princípio do interesse preponderante e por isso, à análise dos valores dos interesses em conflito designadamente, dos bens jurídicos em oposição e do grau de perigo que os ameaça (Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 419). Desta forma, a justificação ocorre “apenas quando é clara, inequívoca, indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz dos factores relevantes de ponderação.” (ob. cit., 427).
III. – Com a pena de substituição de prisão por dias livres, embora a pena de prisão não seja cumprida de forma contínua, o seu cumprimento é institucional, significando uma efectiva privação da liberdade permitindo ao apenado reflectir sobre as sérias e graves consequências que para si advirão, se repetir o seu comportamento criminal e esperando-se que esta sua reflexão contribua decisivamente para que interiorize a necessidade de adequar a sua conduta aos valores sociais tutelados pelas normas penais.
IV. - Por outro lado, a prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do arguido o que é susceptível de impedir a potenciação do efeito criminógeno particularmente activo nas penas de privação da liberdade de curta duração.
No 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Tomar o Ministério Público requereu o julgamento, em processo especial sumário, do arguido C..., casado, pedreiro, nascido em Tomar e aí residente, imputando-lhe a prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nº 2, do Dec. Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro.
Por sentença de 23 de Setembro de 2008 foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução de ciclomotor sem licença de condução, p. e p. pelo art. 3º, nº 1, do Dec. Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de seis meses de prisão.
Inconformado com a decisão, dela recorre o arguido, formulando no termo da respectiva motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
I. A PENA DE PRISÃO DE 6 MESES NÃO RESOLVE A REINSERÇÃO DO RECORRENTE.
II. DEVE SER REVOGADA, PORQUANTO NÃO APLICOU CORRECTAMENTE O DISPOSTO NOS ART. 34;35;36;42;43;50;51;52;53;e54.
III. ATENDENDO AO CIRCUNSTANCIONALlSMO DESTE CASO, DEVE SER REDUZIDA ESPECIALMENTE A PENA, SUBSTITUÍDA POR MULTA, SUSPENSA PELO PERÍODO DE 2 ANOS COM A CONDIÇÃO DE ATÉ 2 ANOS APRESENTAR NESTES AUTOS A RESPECTIVA LICENÇA DE CONDUÇÃO DE MOTOCICLOS OU VIATURAS LIGEIRAS.
SÓ ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!
(…)”.
Respondeu ao recurso a Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, formulando no termo da respectiva contramotivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:
“ (…).
1. Nestes autos, o recorrente foi condenado na pena de seis meses de prisão, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.
2. Nos termos do preceituado no artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal "a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
3. Por seu turno, o artigo 71.º do Código Penal elenca os factores que devem nortear o julgador na determinação do quantum concreto da pena a aplicar ao arguido.
4. Transpondo tais critérios para o caso dos autos, constata-se que os mesmos foram tidos em consideração pelo tribunal a quo ao condenar o arguido na pena de seis meses de prisão.
5. Com efeito, a gravidade intrínseca do ilícito por cuja pratica o recorrente foi condenado, o grau de ilicitude dos factos, o grau de culpa do arguido, que actuou com dolo, na sua forma mais intensa, o dolo directo, a necessidade de prevenir situações como a verificada nos autos e as fortes exigências de prevenção geral que se fazem sentir na nossa sociedade, são factores que, no seu todo, justificam plenamente a pena aplicada.
6. Acresce que importa atentar no passado criminal do arguido, que já sofreu quatro condenações pela prática deste tipo de ilícito (condução de veículo sem habilitação legal), e declarou encontrar-se a aguardar julgamento no Tribunal das Caldas da Rainha, também pela prática de um crime de condução sem habilitação legal.
7. De resto, nas condenações anteriores, o arguido foi condenado numa pena de prisão, suspensa na sua execução, e na última condenação sofrida, por sentença proferida em 12 de Janeiro de 2007, foi aplicada ao arguido a pena de dois meses de prisão (prisão por dias livres).
8. Ora, se as quatro condenações anteriores, duas das quais em penas de prisão, não constituíram advertência suficiente para manter o arguido afastado da prática do mesmo tipo de ilícito, não restam dúvidas de que, no caso dos autos, na quinta condenação aplicada ao arguido só a pena de prisão efectiva irá ter a virtualidade e a eficácia suficiente para repor a validada da norma jurídica violada e para fazer o arguido sentir, de forma efectiva e espera-se, definitiva, o desvalor da sua actuação.
9. Ademais, o recorrente afirma na sua motivação de recurso que entende que, ao conduzir sem habilitação legal, não pratica nenhum ilícito, o que revela a necessidade premente que o mesmo tem de interiorizar, de uma vez por todas, o acentuado desvalor da sua conduta.
10. Tudo, para concluir que as circunstâncias do caso mostram que as anteriores condenações não surtiram o desejado efeito de recuperação e de prevenção e que as necessidades de prevenção especial são prementes no caso em apreço.
11. A confissão dos factos, no caso em apreço, assume uma importância pouco significativa, já que o arguido foi interceptado a praticar o crime em flagrante delito e o próprio afirma que no seu entendimento, não cometeu qualquer crime, o que revela que a tal confissão não está associada qualquer interiorização do desvalor do seu comportamento, nem qualquer arrependimento.
12. É inquestionável que o recorrente tem o direito de se locomover e de trabalhar. Contudo, no caso vertente, quando foi encontrado a conduzir, no circunstancialismo de tempo e de lugar descritos na douta sentença condenatória, apesar de não estar habilitado para tal, o arguido não se deslocava para o local de trabalho, mas sim, como ficou provado na decisão condenatória (e o recorrente não impugna a decisão sobre a matéria de facto), para prestar depoimento perante a Polícia Judiciária, no Tribunal Judicial da comarca de Tomar.
13. Logo, não colhe, no caso concreto, a argumentação de que conduzir o ciclomotor é, para o arguido uma necessidade imperiosa, uma necessidade absoluta.
14. No caso vertente, não se mostra preenchida a previsão normativa das causas de exclusão da ilicitude previstas nos artigos 34.º e 35.º do Código Penal, dado que o arguido conduziu para se dirigir ao Tribunal Judicial da comarca de Tomar, a fim prestar depoimento, o que não constitui um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do próprio, nem de terceiros, muito menos um perigo que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do próprio arguido ou de terceiros.
15. Mesmo que se tratasse de trabalhar, não vemos como admitir que teria actuado a coberto do direito de necessidade ou de um estado de necessidade desculpante, já que não é razoável sacrificar o interesse público da segurança rodoviária, que é manifestamente posto em causa com a condução do recorrente sem estar legalmente habilitado, quando o mesmo poderia deslocar-se de velocípede para o seu eventual local de trabalho.
16. Face a tais factores entendemos que pena de prisão em quantitativo abaixo do fixado redundaria no descrédito e ineficácia da pena de prisão.
17. A decisão condenatória fez uma correcta aplicação das normas jurídicas pertinentes ao caso concreto, designadamente, aos dos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, não tendo sido violada qualquer norma jurídica.
18. Nessa conformidade, deverá ser mantida a douta decisão recorrida.
(…)”.
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual, pronunciando-se no sentido de ter o recorrente praticado o crime imputado e pela adequada medida da pena fixada, concluiu no sentido de o recorrente condenado em prisão por dias livres.
Foi cumprido ao disposto no art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal, tendo respondido o recorrente, reafirmando as conclusões da motivação.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., 335, Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, 103, e Acs. do STJ de 24/03/1999, CJ, S, VII, I, 247 e de 17/09/1997, CJ, S, V, III, 173).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, conjugadas com o corpo da motivação, as questões a decidir, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, são:
- O direito de necessidade e o estado de necessidade desculpante;
- A redução da pena de prisão, a sua substituição por pena de multa e a suspensão da execução desta última.
Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevante consta da decisão objecto do recurso. Assim:
Na sentença foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
“ (…).
1 – No dia 17 de Setembro de 2008, pelas 12 horas e 15 minutos, o arguido conduzia o ciclomotor de matrícula 00-EX-00 de marca Gilera, marca Storm, de cor branca, de 50 cm3 de cilindrada, na via pública, Av.ª Dr. Aurélio Ribeiro, Santa Maria dos Olivais – Tomar;
2 – Sem se encontrar habilitado com a necessária carta de condução ou qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir aquela categoria de veículo;
3 – O arguido bem sabia que conduzia um ciclomotor na via pública e que não estava habilitado para tal e, todavia, quis conduzir o mesmo, apesar de saber que a condução de veículos com motor na via pública só é autorizada aos titulares de documento que os habilite a tal;
4 – O arguido agiu com vontade livre e consciente;
5 – Mais sabia o arguido que a sua conduta era e é punida e proibida pela lei penal;
6 – O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos de que vem acusado;
7 – Conduziu o ciclomotor porque precisava de se deslocar ao Tribunal de Tomar a fim de prestar depoimento perante a Polícia Judiciária de Leiria e não ter ninguém para o levar; 8 - Exerce a profissão de pedreiro encontrando-se desempregado;
9 – Vive com os pais no B…, Tomar;
10 – É casado;
11 – Tem dois filhos, um com 2 anos e outro com cinco anos, que vivem com a mãe e a quem dá o que pode;
12 – Tem o 6.º ano completo;
13 – Encontra-se arrependido;
14 – O arguido já sofreu quatro (4) condenações e está a aguardar julgamento também pela prática do crime de condução sem carta, no Tribunal das Caldas da Rainha.
(…)”.
Não foram considerados factos não provados e consta da sentença a seguinte motivação de facto:
“ (…).
A convicção do Tribunal gizou-se na confissão livre, integral e sem reservas do arguido e no CRC junto aos autos a fls. 19 a 23.
(…)”.
Finalmente, e quanto à escolha e determinação da medida concreta da pena, consta da sentença recorrida:
“ (…).
Importa neste momento graduar dentro da moldura abstracta da pena aplicável ao arguido a natureza e medida da sanção a aplicar.
Ao crime de condução de ciclomotor sem estar habilitado nos termos do Código da Estrada corresponde pena de prisão ou multa, esta com o limite mínimo de 10 dias e com o limite máximo de 120 dias, tendo como montante diário de 5 € e 500 € pelo máximo, e aquela, no âmbito de uma moldura penal abstracta, de 1 mês a 1 ano de prisão.
A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, visando sempre evitar a prática pelo agente de futuros crimes e a sua ressocialização – artigo 71.º do Código Penal.
Assim, tenham-se em conta os seguintes factores:
- a consciência da ilicitude esclarecida de modo satisfatório para o grau de instrução do arguido;
- a frequência, na actualidade, com que nos deparamos com a prática deste tipo de crime, muitas vezes estando na origem da ocorrência de acidentes de viação;
- o dolo evidenciado ser grave e intenso;
- não se conhecer qualquer consequência da sua conduta;
- o facto de o arguido já ter respondido 4 vezes pelo mesmo tipo de crime e encontrar-se a aguardar julgamento pela pratica do crime de condução ilegal no Tribunal Judicial das Caldas da Rainha e conforme decorre do teor do seu CRC de fls. 20 e ss., ao mesmo já foi aplicada pena de prisão suspensa, bem como pena de prisão efectiva por dias livres;
- a confissão integral dos factos de que vinha acusado;
- as condições económicas do arguido;
- o não ter qualquer trabalho;
Em face dos factores acabados de descrever e considerando que o Juiz deve sempre dar prevalência às medidas não privativas da liberdade (artigo 70.º do Código Penal), quando considere que as mesmas realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição e sopesando no caso dos autos a particularidade grave de o arguido já possuir 4 condenações por condução ilegal, nas duas últimas foram-lhe mesmo aplicadas penas de prisão ( uma suspensa e outra efectiva como acima se disse), no caso em apreço não se mostra adequada a aplicação duma sanção não detentiva, pois parece não funcionar as exigências de reprovação e de prevenção do crime quanto a este arguido em particular, pelo que julgo em consequência adequada a aplicação no caso concreto, duma pena de prisão, que fixo em seis (6) meses de prisão.
Face ao acabado de expor, não obstante o arguido já ter cumprido na última condenação por si sofrida prisão efectiva, tal não lhe bastou para andar longe da prática de qualquer outro crime logo que terminou o cumprimento de tal pena.
Pelo contrário, voltou a cometer o mesmo crime e daí esta ser a sua quinta (5) condenação por condução ilegal.
Assim e face aos contornos do caso em apreço, só a execução efectiva da pena acabada de impor ao arguido, lhe pode (pensamos nós…) incutir que no futuro não praticará outros crimes, pelo que se decide não substituir esta pena por outra não detentiva, designadamente multa ou outra, nos termos do artigo 43.º/1 do CP.
(…)”.
Questão prévia
Com a motivação de recurso juntou o arguido o documento de fls. 43 a 44 [cópia de um contrato de trabalho datado de 9 de Outubro de 2008], vindo a juntar, posteriormente, os documentos de fls. 51 e 52 [cópia de uma declaração de escola de condução, datada de 9 de Outubro de 2008, e cópia de um atestado médico para condutor, datado de 15 de Outubro de 2008].
Nos termos do disposto no art. 165º, nº 1, do C. Processo Penal, o derradeiro momento para a junção de documentos em processo penal, é o do encerramento da audiência em 1ª instância (cfr. entre muitos, Ac. do STJ de 20/02/2008, pr. nº 07P4838 in, http://www.dgsi.pt).
É que os recursos visam exclusivamente o reexame de questões decididas na decisão recorrida – e não, questões novas – pelo que tal reexame terá que ser efectuado à luz dos meios de que dispôs o tribunal a quo para formular a sua decisão.
Ora, além do mais, todos os documentos juntos foram emitidos em data posterior à data em que foi tornada pública a sentença recorrida.
Assim, quanto a este aspecto, apenas diremos que não há lugar à consideração de tais documentos, na apreciação do recurso.
Do direito de necessidade e do estado de necessidade desculpante
1. Diz o arguido que tendo constituído família e estando no início da vida profissionalizante, para garantir a subsistência do seu agregado familiar, tem que se deslocar e esta necessidade, para quem apenas dispõe de casa a cerca de 20 km de uma cidade, sem existência de transportes públicos, é uma necessidade imperiosa e absoluta, necessidade que corresponde ao exercício legítimo de um direito de personalidade. Assim, continua o recorrente, porque sabe conduzir e porque a sua necessidade de se locomover é superior à protecção dos utentes da via, não é ilícita a sua conduta, atento o disposto no art. 34º, do C. Penal.
Vejamos.
1.1. Como é sabido, o juízo de ilicitude sobre uma conduta concreta é o resultado da verificação do tipo legal e da inexistência de uma qualquer causa de justificação ou seja, a acção pode ser típica mas não ser ilícita.
As causas de justificação são normas que, em situações de conflitos de interesses jurídicos, protegem o que, na concreta situação, é considerado o interesse mais valioso.
Dispõe o art. 31º, nº 1, do C. Penal que o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
E dispõe a alínea b), do seu nº 2 que não é ilícito o facto praticado no exercício de um direito.
Por sua vez, estabelece o art. 34º, do C. Penal, que tem por epígrafe «Direito de necessidade»:
“Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:
a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro;
b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e
c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.”.
O direito de necessidade, cujo fundamento é o princípio da solidariedade, pressupõe a existência de uma situação de perigo actual para determinado bem ou interesse jurídico do agente ou de terceiro, que só pode ser neutralizada se outro bem ou interesse jurídico for violado ou posto em perigo.
O perigo actual significa que o bem jurídico a salvaguardar tem que estar objectivamente em perigo, o que não quer dizer que tenha que ser sempre iminente (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo, I, 416).
Só no caso de a criação do perigo se ficar a dever a conduta dolosa do agente é afastada a justificação.
A exigência da sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, conduz-nos ao princípio do interesse preponderante e por isso, à análise dos valores dos interesses em conflito designadamente, dos bens jurídicos em oposição e do grau de perigo que os ameaça (Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 419). Desta forma, a justificação ocorre “apenas quando é clara, inequívoca, indubitável ou terminante a aludida superioridade à luz dos factores relevantes de ponderação.” (Mestre e ob. cit., 427).
Posto isto.
1.2. Cabe desde logo dizer que o arguido não recorreu da matéria de facto. Daí que as alegadas dificuldades de transporte exigidas pela distância que medeia entre a sua residência e ao que se supõe, a cidade de Tomar, e a imprescindibilidade de tal deslocação para trabalhar, a fim de sustentar a família, sejam, neste momento, irrelevantes.
Quanto ao mais, como se provou, o arguido exercia voluntariamente a condução de um ciclomotor na via pública, sem estar para tanto devidamente habilitado o que conhecia, deslocando-se ao Tribunal de Tomar a fim de prestar declarações à Polícia Judiciária, porque não tinha quem o transportasse.
Como se vê, a razão que levou o arguido a conduzir nas referidas circunstâncias nada tinham a ver com as alegadas necessidades de deslocação para o trabalho até porque, como também se provou, então, encontrava-se desempregado.
Assim, é evidente que nenhuma situação de facto se mostra provada que possa ser abrangida pelo âmbito do invocado direito de necessidade.
2. Diz também o arguido que, atento o conflito de interesses, e face ao disposto no art. 35º, do C. Penal, se deve reduzir especialmente a pena de prisão e a mesma ser substituída por multa, suspensa pelo período de dois anos, condicionada à apresentação no mesmo prazo de licença de condução.
O estado de necessidade desculpante encontra-se previsto no art. 35º, do C. Penal que dispõe:
“1 – Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.
2 – Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”.
O estado de necessidade desculpante, que tem o seu fundamento no princípio da inexigibilidade, pressupõe, tal como o direito de necessidade, uma colisão de bens jurídicos.
Aqui o que é essencial é a conformação do conteúdo da cláusula de inexigibilidade, a efectuar de acordo com um critério pessoal-objectivo pois é necessário que o juiz se convença de que não razoável, face às concretas circunstâncias do caso, exigir do agente distinto comportamento (Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 566).
Pois bem, precisamente pelas razões que atrás deixámos expostas, não decorre da matéria de facto provada, nenhuma colisão de bens jurídicos.
Esta consideração é quanto basta para afastar a possibilidade de verificação desta causa de exclusão da culpa.
Aliás, o recorrente, apesar de a invocar através da menção da norma que a prevê, parece antes deslocar a questão para o campo da escolha e determinação da medida concreta da pena, que passaremos a analisar de seguida.
Da redução da pena de prisão, da sua substituição por pena de multa e da suspensão da execução desta última sujeita a condição
3. Diz o arguido que a pena de 6 meses de prisão é uma pena dura, que não vai prevenir o cometimento de outras condutas de condução ilegal pois tem a imperiosa necessidade de se deslocar para viver, e que só agravará a sua situação económica remetendo-o para a marginalidade, razão pela qual deverá tal pena ser especialmente reduzida, substituída por multa e esta suspensa na sua execução, sujeita à condição de em dois anos apresentar a licença de condução.
Vejamos.
3.1. Dispõe o art. 40º, nº 1, do C. Penal, que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Mas, conforme estabelece o seu nº 2, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção, são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser determinada a medida concreta da pena. A prevenção reflecte a necessidade comunitária da punição do caso concreto. A culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 214 e ss.).
A medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada [prevenção geral positiva ou de reintegração] – temperada pela necessidade de reintegração social do agente, com o limite inultrapassável da medida da culpa.
Tutela dos bens jurídicos e reinserção do agente são em síntese, as finalidades da aplicação de uma pena que não poderá nunca ultrapassar a medida da culpa.
Quanto à prevenção geral positiva ou de reintegração, ensina o Mestre referido que, há decerto, uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias; medida, pois, que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar (ob. cit., 229).
Entre aqueles, ponto óptimo e o ponto do limiar mínimo, devem actuar os pontos de vista de prevenção especial positiva ou de socialização, sendo estes quem vão concretizar a medida da pena.
Em qualquer caso, como se disse, a culpa constitui sempre o limite inultrapassável das considerações preventivas, sejam de prevenção geral [positiva ou negativa], sejam de prevenção especial [positiva ou negativa].
O critério de escolha e de substituição da pena encontra-se previsto no art. 70º do C. Penal.
Quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência a esta última sempre que, verificados os respectivos pressupostos, ela realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
São as finalidades preventivas, a prevenção geral e a prevenção especial, e não as finalidades de compensação da culpa, que impõem a preferência, no caso concreto, pela pena não privativa da liberdade. A culpa, que no processo de determinação da pena, constitui como vimos, o limite inultrapassável do quantum daquela, nada tem a ver com o prévio problema da escolha da espécie de pena (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit. 331).
A moldura penal abstracta de cada crime é fixada pelo legislador, tendo em conta todas as formas e graus de cometimento do facto típico, fazendo corresponder aos de menor gravidade o limite mínimo da pena e aos de maior gravidade o limite máximo da pena.
A determinação da medida concreta da pena, balizada por estes limites, é então feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal atender, para o efeito, a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Entre outras circunstâncias, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal).
3.2. Definidos os critérios legais que o juiz, nas palavras do Mestre que vimos citando, deve traduzir numa certa quantidade de pena (ob. cit., 195), vejamos agora se o tribunal a quo os observou na sentença proferida.
O crime de condução de veículo a motor sem habilitação legal, previsto no art. 3º, nº 1, do Dec. Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, pelo qual foi o arguido condenado, é punível com prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Na sentença recorrida considerou-se, e bem, que a opção por pena não privativa da liberdade não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Com efeito, tendo o arguido sofrido já quatro anteriores condenações pela prática do crime de condução de veículo a motor sem habilitação legal, a primeira em 20 de Setembro de 2001, sancionado com pena de multa, a segunda em 29 de Outubro de 2002, sancionado com pena de multa, a terceira em 9 de Junho de 2004, sancionado com 7 meses de prisão suspensa na sua execução por 2 anos, e a quarta em 4 de Janeiro de 2007, sancionado com 2 meses de prisão por dias livres, todas elas extintas pelo cumprimento, veio a praticar novo e idêntico crime em 17 de Setembro de 2008.
Ora, não só a frequência com que o crime de condução de veículo a motor sem habilitação legal vem sendo praticado em todo o território nacional é elevada, o que, apesar de não estarmos perante média ou grande criminalidade, exige particulares cautelas de prevenção geral positiva, como o recorrente revela uma personalidade com propensão para a prática deste tipo de ilícito e já, de alguma forma, indiferente, à ameaça da respectiva sanção, o que aumenta grandemente as exigências de prevenção especial [o próprio recorrente afirma que a anterior pena de prisão não preveniu o cometimento de novos crimes (!)].
Apresenta-se pois como intensa a necessidade comunitária da punição do caso concreto, nenhuma censura merecendo a opção feita pelo tribunal recorrido.
Na determinação da medida concreta da pena o tribunal a quo ponderou a inexistência de consequências da conduta do recorrente – ainda que estejamos perante um crime de perigo abstracto – o dolo intenso, as notórias exigências de prevenção geral e especial, a confissão integral, a modesta condição económica e social – incluindo a situação de desempregado.
Constando ainda dos factos provados que o recorrente se encontra arrependido, será outra circunstância a ponderar, ainda que em si mesma, não tenha a virtualidade de relevar para os efeitos do art. 72º, nºs 1 e 2, c), do C. Penal.
Apreciando globalmente este circunstancialismo, teremos que concluir que as circunstâncias gerais atenuantes se sobrepõem, em medida relativa, às agravantes. Mas o efeito daqui decorrente é completamente anulado, quer pelas exigências de prevenção geral quer, muito particularmente, pelas exigências de prevenção especial.
Por tudo isto se entende que a pena de 6 meses de prisão se mostra minimamente adequada a realizar os fins das penas e é perfeitamente suportada pela culpa do recorrente. Aliás, se alguma censura merece a pena em questão ela resulta unicamente da sua benevolência.
3.3. Do que antecede resulta que não deve a pena de 6 meses de prisão ser substituída por pena de multa, precisamente porque, pelas razões que se deixaram apontadas, onde avulta a personalidade do arguido e as inerentes exigências de prevenção especial, a tal substituição se opõe a necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes.
A não substituição da pena de 6 meses de prisão por pena de multa prejudica o conhecimento da pretendida suspensão da execução desta por dois anos na condição de no mesmo prazo ser junto aos autos licença de condução de motociclos ou viaturas ligeiras.
No entanto, não deixaremos de dizer que, face ao disposto no art. 50º, nº 1, do C. Penal, o instituto da suspensão da execução da pena apenas é aplicável à pena de prisão e que, por outro lado, a pretendida condição é ilegal, na medida em que a sua verificação não depende apenas da vontade o arguido.
3.4. Por outro lado, não é também caso de suspensão da execução da pena de 6 meses de prisão.
Com efeito, resulta do disposto no art. 50º, nº 1, do C. Penal que pressuposto material da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão é a possibilidade de o tribunal concluir pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente, no sentido de que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão – acompanhadas ou não da imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova – realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Quanto aos fins visados pelo instituto, ensina o Prof. Figueiredo Dias que, “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou – ainda menos – «metanóia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (…). Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».” (ob. cit., 343).
As finalidades da pena são, como vimos, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade (art. 40º, nº 1 do C. Penal). Alicerçam o instituto da suspensão da execução da pena de prisão razões de prevenção, geral e especial, e não considerações relativas à culpa (como sucede aliás, com todas as operações de escolha das penas de substituição). Mas os objectivos de prevenção especial, de reinserção social do agente, têm sempre como limite o conteúdo mínimo da prevenção geral de integração. Ensina o Prof. Figueiredo Dias, quanto a este aspecto e relativamente à prevenção geral que, “Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.” (ob. cit., 333).
O juízo de prognose a realizar pelo tribunal, elemento fundamental do funcionamento do instituto, parte da análise das circunstâncias do caso concreto – das condições de vida e conduta anterior e posterior do agente, conjugadas e relacionadas com a sua revelada personalidade –, operação da qual resultará como provável, ou não, que o agente sentirá a condenação como uma solene advertência, ficando a sua eventual reincidência prevenida com a simples ameaça da prisão (com ou sem imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova), para concluir ou não, pela viabilidade da sua socialização em liberdade.
Na formulação deste juízo o tribunal deverá correr um risco prudente pois que a prognose é apenas uma previsão, uma conjectura e não uma certeza. Por isso, se tem dúvidas sérias sobre a capacidade do agente para interiorizar a oportunidade de ressocialização que a suspensão, a prognose deve ser negativa (Cons. Leal Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I Vol., 2ª Ed., 444). Se o julgador duvida séria e fundadamente, da capacidade do agente de não repetir a prática de crimes se deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 344).
Ora, no caso em apreço, mais do que dúvidas, é a quase certa incapacidade do recorrente em interiorizar a oportunidade de ressocialização, por ele mesmo reconhecida na motivação do recurso, que inviabiliza a formulação da prognose positiva. Na verdade, as sucessivas condenações pela prática do mesmo crime, com o gradual agravamento das sanções impostas, na qual se inclui já uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, não se revelaram estímulo suficiente para o afastar da prática de novos factos típicos.
3.5. Mas já nos parece, como augura o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, e numa derradeira oportunidade concedida ao arguido, acreditando nos propósitos por si manifestados de pretender exercer uma actividade profissional com regularidade, e na obrigação que sobre si recai de sustentar, na medida das suas possibilidades, os dois filhos menores, que a pena de 6 meses de prisão possa ser cumprida por dias livres, nos termos do art. 45º, nº 1, do C. Penal.
Na verdade, com esta pena de substituição, embora pena de prisão não seja cumprida de forma contínua, o seu cumprimento é institucional, significando uma efectiva privação da liberdade.
Esta privação de liberdade permitirá ao recorrente, mais uma vez, reflectir sobre as sérias e graves consequências que para si advirão, se repetir o seu comportamento delituoso e particularmente, a pratica da condução de veículo sem título bastante. E espera-se que esta sua reflexão contribua decisivamente para que interiorize a necessidade de adequar a sua conduta aos valores sociais tutelados pelas normas penais, assim colocando um ponto final na sua revelada propensão para a prática de condutas desviantes.
E, por outro lado, a prisão por dias livres permite que não se quebrem totalmente os laços sociais do recorrente, assim impedindo a potenciação do efeito criminógeno particularmente activo nas penas de privação da liberdade de curta duração.
Deve pois o recorrente ver substituída a pena de 6 meses de prisão em que foi condenado, por prisão por dias livres.
A prisão por dias livres consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, e não pode exceder 72 períodos (art. 45º, nº 2, do C. Penal).
Cada período equivale a 5 dias de prisão contínua, e tem a duração mínima de trinta e seis horas e máxima de quarenta e oito horas (nº 3 do art. 45º, do C. Penal), podendo os feriados que antecederem ou se seguirem a um fim-de-semana ser utilizados para a execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período (nº 4 do mesmo artigo).
Assim, tendo o recorrente sido condenado em 6 meses de prisão que correspondem a 180 dias deverá, nos termos das normas citadas, cumprir a prisão por dias livres durante trinta e seis períodos (36 períodos x 5 dias = 180 dias).
Cada período terá a duração de 36 horas e será cumprido entre as 8 horas de sábado e as 20 horas do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no art. 45º, nº 4, do C. Penal quanto a feriados.
III. DECISÃO.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em:
A) Negar provimento ao recurso.
B) Determinar o cumprimento da pena de 6 (seis) meses de prisão imposta ao arguido, em regime de prisão por dias livres, durante 36 (trinta e seis) períodos, de 36 (trinta e seis) horas cada um, entre as 8 horas de sábado e as 20 horas do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no art. 45º, nº 4, do C. Penal quanto a feriados.
O art. 487º do C. Processo Penal será cumprido pela 1ª instância.