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II- A punição do auxílio à permanência em Portugal foi introduzida só pelo D. L 34/03.
III- Se os factos dados como provados se referirem a uma dessas situações e os dados como não provados se referirem à outra, não haverá qualquer contradição.
IV- O art.º 26º do C. Penal consagra o conceito extensivo de autoria cujo fulcro gira à volta da teoria da causalidade adequada.
I. RELATÓRIO
O digno magistrado do MºPº deduziu acusação contra os arguidos, identificados nos autos:
- A... , divorciada, natural de Perm, Rússia, residente em Ribeira do Sancho, nº 4 – 2º, Coimbra;
- B... , casado, natural de Samarkand, Uzbequistão, residente na Travessa da Mesura, nº 9 E, Mesura, Santa Clara, Coimbra; e
- C... , solteira, natural de Perm, Rússia, residente na Rua da Palmeira, nº 3 – 4º Esqº, São Bernardo, Aveiro;
Imputando a prática, a cada um dos arguidos, em autoria material, de um crime de auxílio à imigração ilegal, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 30º, nº 2, do Código Penal, 134º, nºs 1 e 2 e 136º, do DL nº 244/98, de 08.08, ou pelos artºs 134º-A, nºs 1 e 2 e 136º, na redacção introduzida pelo DL nº 34/2003, de 25.02.
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Após realização da audiência de discussão e julgamento, com exercício do contraditório, foi proferida sentença que julgou improcedente a acusação, por não provados os factos essenciais imputados aos arguidos, absolvendo-os dos crimes por que vinham acusados.
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Recorre o digno magistrado do MºPº da sentença, rematando a motivação com as seguintes CONCLUSÕES:
1. Os arguidos A..., B... e C... vêm acusados da prática, em autoria material, de um crime de auxílio à imigração ilegal, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 30º, nº 2, do Código Penal, 134º, nºs 1 e 2 e 136º, do DL nº 244/98, de 08.08, ou pelos artºs 134º-A, nºs 1 e 2 e 136º, na redacção introduzida pelo DL nº 34/2003, de 25.02.
2. Efectuado o julgamento, foi proferida sentença pelo Mmo. Juiz o qual absolveu os arguidos do crime de que vinham acusados por ter entendido que os seus comportamentos não integram a prática do imputado crime de auxilio à emigração ilegal não estando demonstrado que a sua actuação tenha sido desenvolvida no sentido e com o conteúdo, estabelecido na previsão da norma legal em vigor à data dos factos.
3. Da análise da sentença recorrida, não podemos deixar de considerar que a mesma enferma do vício previsto no art. 410º, 2, al. b), do CPP — contradição insanável da fundamentação.
4.Dispõe o artigo 134º, do D.L. 244/98, de 08/08 que “1 — Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional será punido com prisão até 3 anos. 2 — Se o agente praticar as condutas referidas no número anterior com intenção lucrativa a prisão será de 1 a 4 anos.”
5. Na sentença recorrida, o Mmo Juiz dá como provados factos que consubstanciam o favorecimento, a ajuda, pelos arguidos da entrada irregular de estrangeiros, seus compatriotas, no território nacional (n.ºs 12 a 21 e 24 a 31 dos factos provados), sabendo que os mesmos não eram titulares de visto que lhes permitisse alcançar tal desiderato ( n.º 29 dos factos provados).
6. Por outro lado dá como não provado que os arguidos favoreceram a entrada de estrangeiros em Portugal sabendo que aqueles não eram titulares de visto que tal lhes permitisse (alínea b) dos factos não provados).
7. Assim, não podemos deixar de concluir que na sentença recorrida, o Mmo. Juiz dá como provado e como não provado os mesmos factos enfermando, assim, tal sentença do vício previsto no art. 410º, 2, al. b), do CPP — contradição insanável da fundamentação.
8 — Tal vício, conjugado com as regras da experiência comum, conduz a uma nova decisão sobre a matéria de facto e à condenação dos arguidos uma vez que do processo, constam todos os elementos de prova que lhe serviram de base (art. 431º a), do CPP).
9 — Violou, assim, a sentença recorrida, o disposto nos artigos 127º e 410º, 2, c), ambos do CPP.
Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida por outra que determine a condenação dos arguidos pelo crime de auxílio à emigração ilegal, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 30º, 2, do C. P., 134º n.ºs 1 e 2 e 136º, do Dec-Lei 244/98 de 8/8 ou, caso se entenda não se verificarem os pressupostos previstos no art. 431º do CPP, ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º do CPP.
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Responderam ao recurso o arguido B... e a arguida C... , pugnando pelo respectivo improvimento.
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Ex. Mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no qual se pronuncia pela procedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.
Corridos os vistos, tendo-se procedido a julgamento, em audiência, mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre conhecer e decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Como resulta da transcrição das respectivas conclusões o recurso incide essencialmente sobre a de decisão da matéria de facto – vício de contradição insanável entre o núcleo da matéria provada e as alíneas b) e uu) da matéria não provada. Sustentando-se que, existindo nos autos todos os elementos necessários deve revogar-se a decisão dando-se aquela matéria como provada e condenando-se os arguidos pela prática dos crimes de que vêm acusados.
Para a respectiva apreciação importa ter presente a decisão da matéria de facto.
2. A decisão da matéria de facto questionada é a seguinte.
A) Factos provados:
1- A arguida A... , de nacionalidade russa, entrou em Portugal pela primeira vez no dia 01.12.1994.
2- Em altura não concretamente apurada de 1995 passou a viver maritalmente com um cidadão português na zona de Coimbra.
3- Entre outros, a arguida A... tem desempenhado funções de intérprete de cidadãos de Leste, em diversas situações, entre elas a nível dos tribunais da zona de Coimbra.
4- O arguido B... chegou a Portugal, pela primeira vez, no final de Fevereiro de 2001, dirigindo-se para Coimbra, onde já se encontrava um seu irmão que trabalhava na construção civil.
5- Em Abril de 2001, o arguido, não conseguindo colocação profissional nesse sector, começou a trabalhar na área da panificação, juntamente com o seu compatriota D..., numa padaria em Coimbra, na zona de Santa Clara.
6- A arguida C... entrou em Portugal, pela primeira vez, no dia 09.12.1996.
7- Em altura não concretamente de 1997, a arguida C... começou a desempenhar funções de intérprete e tradutora no SEF, em vários tribunais da zona de Aveiro, em empresas particulares e na “Associação de Apoio ao Imigrante”.
8- O arguido B... conheceu a arguida A... através do referido D... , oriundo de Perm, Rússia, como aquela.
9- Entre as arguidas A... e C... existe uma relação de amizade iniciada ainda em Perm, onde viviam antes de emigrarem para Portugal, mantendo uma com a outra contactos frequentes, incluindo telefónicos, desde que ambas se encontram em Portugal.
10- Depois da sua chegada a Portugal e ao longo do tempo, os arguidos foram conhecendo variadíssimos cidadãos de países do leste europeu.
11- Por outro lado, as arguidas mantiveram contactos nas suas localidades de origem, aí fornecendo também os seus contactos em Portugal.
12- Os arguidos, sabendo da vontade de muitos dos seus compatriotas de emigrarem para países do denominado “Espaço Schengen”, como Portugal, diligenciavam no sentido de a esses emigrantes serem fornecidos os seus contactos em Portugal.
13- Por vezes, os arguidos esperavam-nos à chegada, nomeadamente em Coimbra, encaminhando-os para alojamento disponível e tratando de lhes arranjar emprego.
14- Assim, pelo menos entre Julho e Novembro de 2001, os três arguidos alojaram e encaminharam para o mercado português, sobretudo na zona centro, cidadãos do leste europeu que para esse efeito com eles contactavam, favorecendo, assim, a sua permanência em Portugal, pese embora sabendo que aqueles não eram titulares de visto que tal lhes permitisse, nomeadamente de trabalho.
15- Nalgumas situações, as arguidas recebiam desses cidadãos migrantes, ou das entidades patronais que os empregavam, quantias em dinheiro que não foi possível apurar em concreto e que acresciam aos rendimentos --- que não eram elevados--- que auferiam noutras actividades que desempenhavam, assim conseguindo eles próprios um nível de vida razoável e seguramente muito superior ao que alcançariam nos seus países de origem.
16- Para estabelecerem os seus contactos os arguidos utilizavam, entre outros, os telemóveis com os números 96 3279298 (a arguida A...), 96 4145918 (o arguido B... ) e 96 9008065 (a arguida C...).
17- Em Agosto de 2001, o cidadão uzbeque E... decidiu sair do seu país e tentar melhores condições de vida num país do “Espaço Schengen”.
18- Chegou a Paris no dia 04.09.2001, onde permaneceu cerca de uma semana sem conseguir arranjar trabalho.
19- Entretanto, obteve o contacto telefónico do arguido B... , tendo-lhe sido dito que este lhe conseguiria com certeza arranjar trabalho em Portugal.
20- O E... telefonou então ao arguido B... , que lhe disse que o ajudaria, mas que para tanto deveria viajar até Coimbra.
21- O E... chegou ao terminal rodoviário de Coimbra no dia 12.09.2001, onde o arguido B... o recolheu, tendo-o levado para a sua residência, em Mesura, Santa Clara, Coimbra.
22- O E... constatou que naquela residência se encontravam vários compatriotas seus.
23- Passados alguns dias, E... acabou por arranjar emprego na “MIM ÚTIL”.
24- No dia 02.08.2001, chegou a Coimbra o cidadão uzbeque Ikrom Sultanov.
25- Conforme indicação prévia de um seu amigo já aqui residente, apanhou um táxi e dirigiu-se para a residência do arguido B... em Mesura.
26- Em dia não determinado de Setembro de 2001, depois de contactar com a arguida C..., António Martinez foi à estação de caminho de ferro de Aveiro esperar quatro trabalhadores de leste, indicados por aquela, que se destinavam a trabalhar na sua fábrica.
27- O António levou-os até ao local de trabalho da “Natacha”, a fim de esta lhes explicar alguns pormenores relativos ao trabalho que iriam desempenhar, daí seguindo para a empresa.
28- Pela forma descrita, agiram os arguidos com o propósito, alcançado, de --- nalgumas situações mediante contrapartida financeira--- apoiar cidadãos de países do leste europeu, alguns até seus conterrâneos, ajudando-os após a sua chegada a Portugal, o seu alojamento e colocação no mercado de trabalho.
29- Os arguidos sabiam, efectivamente, que esses cidadãos pretendiam refazer as suas vidas em Portugal, aqui passando a residir e a desempenhar actividades laborais remuneradas, sabendo também que eles não possuíam qualquer tipo de visto que lhes permitisse alcançar aquele desiderato.
30- Os arguidos decidiram levar a cabo este tipo de actividade, aproveitando o surto de emigração para Portugal e para outros países do “Espaço Schengen” de cidadãos de países do leste europeu em busca de melhores condições de vida, ao longo do tempo fazendo-se valer dos conhecimentos e contactos que iam adquirindo e estabelecendo no meio em causa.
31- Os arguidos actuaram sempre por forma livre e deliberada.
B) Factos não provados
Nenhuns outros factos com relevância para a decisão se apuraram em audiência de julgamento, nomeadamente não se provou que:
a)- os três arguidos alojaram e encaminharam para o mercado português dezenas de cidadãos do leste europeu que para esse efeito com eles contactavam;
b)- os arguidos favoreceram a entrada de estrangeiros em Portugal sabendo que aqueles não eram titulares de visto que tal lhes permitisse;
c)- em Agosto de 2001 a cidadã uzbeque Dilfuza Sharipova, munida de um visto de curta duração, decidiu emigrar para Portugal, onde se encontrava um sobrinho seu que lhe disse para viajar até Coimbra, pois aí --- localidade onde ela se encontrava--- conhecia alguém que lhe arranjaria alojamento e emprego;
d)- no dia 14.08.2001, a dita Dilfuza chegou ao terminal rodoviário de Coimbra, onde foi recebida pelo seu sobrinho, que a encaminhou para a residência do arguido B... , em Mesura;
e)- este telefonou à arguida A..., dizendo “já tenho uma mulher; ela precisa de alojamento e emprego”;
f)- na sequência da conversa telefónica mantida com a arguida A... , o arguido B... comunicou à Dilfuza que iria ficar alojada em casa da Lhuba e aí ficaria a trabalhar como empregada doméstica, sem qualquer contrapartida financeira, usufruindo apenas de alojamento e alimentação;
g)- a arguida A... foi buscar a Dilfuza à referida residência e levou-a para a sua, reiterando as condições em que ali ficaria;
h)- no dia 15.09.2001, chegou a Coimbra o marido da Dilfuza, Ikrom Usinov, detentor também de um visto de curta duração;
i)- a arguida A... levou Dilfuza e o seu marido até às instalações da empresa “MIM ÚTIL – Empresa de Trabalho Temporário, Ldª”, sita em Espadaneira, Coimbra, onde estabeleceu contactos coma finalidade de arranjar colocação laboral para ao casal;
j)- na sequência desses contactos, a arguida A... informou-os que no dia seguinte começariam ambos a trabalhar na empresa “Sanitana”, em Anadia, o que efectivamente aconteceu, para aí sendo encaminhados por um empregado da “MIM ÚTIL”, com quem a arguida A... tinha conversado;
k)- o cidadão uzbeque Ilhom Sharafidinov migrou para Portugal, com o intuito de aqui passar a residir e trabalhar, tendo chegado a Coimbra no dia 11.09.2001;
l)- aquele cidadão uzbeque tinha o contacto de D..., que o esperava à chegada e o encaminhou para a residência do arguido B... , onde ficou alojado;
m)- aquele D... levou-o juntamente com outros compatriotas seus, até casa da arguida A... ;
n)- a arguida A... conduziu-os a todos até às instalações da “MIM ÚTIL” lhes arranjou colocação laboral, de seguida transportou-os até à Cúria, onde ficaram alojados;
o)- o arguido B... levou E... até às instalações da “MIM ÚTIL”, onde lhe arranjou emprego;
p)- Shuhrat Tillyaev, natural do Uzbequistão e residente em Samarkand, foi informado por algumas pessoas que o seu compatriota, o arguido B... , a viver em Portugal, o poderia ajudar no seu propósito de emigrar a fim de conseguir melhores condições de vida;
q)- Shukhrat telefonou ao arguido B... , dizendo-lhe este que viajasse até Coimbra, onde o esperaria e que depois lhe arranjaria colocação no mercado de trabalho;
r)- Shukhrat chegou a Coimbra, juntamente com outros três cidadãos uzbeques, no dia 07.10.2001 nem que foram transportados até Mesura, onde ficaram alojados na residência do arguido B... ;
s)- no dia 15.10.2001 e após diligências efectuadas nesse sentido pelo arguido B... , Shukhrat começou a trabalhar na construção civil na zona de Coimbra;
t)- em Novembro de 2001, o arguido B... conseguiu para o Shukhrat outro emprego, também na construção civil, mas por conta do empreiteiro José Garcia Damião;
u)- o cidadão uzbeque Ikrom Sultanov chegou a Coimbra no dia 31.07.2001;
v)- o arguido B... , juntamente com D..., auxiliaram o Ikrom na obtenção de número de contribuinte e diligenciaram pela sua colocação no mercado de trabalho, através da empresa “MIM ÚTIL”;
x)- em Outubro de 2001, o cidadão uzbeque Ismatillo Ismoilov decidiu emigrar a fim de conseguir um melhor nível de vida; para tanto contactou uma agência de viagens sediada em Moscovo que, a troco de cerca de 1.200 dólares americanos, lhe arranjou um visto de curta duração para o espaço Schengen, bilhete de avião até Barcelona e o número de um telemóvel referente a um contacto em Portugal, através do qual conseguiria alojamento e colocação no mercado de trabalho;
z)- durante a viagem, o Ismatillo conheceu outros cinco compatriotas seus, que também viajavam para Portugal e que igualmente tinham o contacto do arguido B ;
w)- chegaram a Coimbra no dia 11.11.2001 e foram encaminhados para Mesura;
aa)- o arguido B... exigiu a cada um deles, como contrapartida da sua colocação no mercado de trabalho, o montante de 400 dólares americanos, que lhe foi entregue por todos;
bb)- Ismatillo foi encaminhado pelo arguido B... para uma obra em Oliveira do Hospital;
cc)- o arguido B... conseguiu colocação para o Ismatillo, na construção civil, por conta de José Garcia Damião;
dd)- por conta daquele trabalhavam já outros cidadãos de países do leste europeu, também para ali levados pelo arguido B... , a quem, para tanto, haviam pago quantias que oscilaram entre 200 e 400 dólares americanos;
ee)- em Outubro de 2001, o cidadão uzbeque Musinjon Isroilov decidiu emigrar, obtendo junto de uma agência de viagens russa, por 2.200 dólares americanos, um “pacote” que incluía um visto de curta duração para o “Espaço Schegen”, bilhete de avião até Barcelona e promessa de emprego em Portugal com uma remuneração mensal de 400 dólares americanos;
ff)- nessa agência foi-lhe dito terem um cobrador de nacionalidade uzbeque em Coimbra, de nome B... , que se dedicava a receber os compatriotas, a alojá-los e a providenciar pela sua colocação no mercado de trabalho, tendo-lhe sido fornecido o número de telemóvel do arguido B... ;
gg)- Musinjon Isroilov viajou com outras cinco pessoas, tendo chegado a Coimbra no dia 11.11.2001;
hh)- foram encaminhados para a residência do arguido B... , que exigiu a cada um deles a quantia de 400 dólares americanos, para lhes arranjar trabalho;
ii)- o Musinjon foi encaminhado pelo arguido B... para uma obra de construção civil em Lagares da Beira, do empreiteiro José Garcia Damião;
jj)- em Outubro de 2001 Bahronkul Ruzievv contactou uma agência de viagens moscovita, onde pagou a quantia de 2000 dólares americanos como contrapartida de lhe fornecerem um visto de curta duração para o “Espaço Schengen”, bilhete de avião até Barcelona e promessa de emprego em Portugal, com indicação do contacto telefónico de um seu “colaborador” de nacionalidade uzbeque, chamado B... , a quem cabia receber, alojar e colocar no mercado de trabalho os cidadãos que viajavam nessas circunstâncias;
kk)- Bahronkul chegou a Coimbra no dia 11.11.2001, tendo sido encaminhado para a residência do arguido B... em Mesura;
ll)- após diligências efectuadas pelo arguido B... , Bahronkul foi colocado a trabalhar na construção civil por conta do empreiteiro José Garcia Damião;
mm)- em Maio de 2001, Habibullo Sirojev, cidadão uzbeque então residente em Samarkand, contactou telefonicamente o arguido B... , seu compatriota, pedindo-lhe que lhe arranjasse trabalho em Portugal, pois pretendia emigrar;
nn)- o arguido B... aconselhou-o a viajar até Coimbra, pois aqui providenciaria pelo seu alojamento e colocação no mercado de trabalho;
oo)- munido de um visto de curta duração, o Habibullo viajou até Coimbra em finais de Julho de 2001;
pp)- ao mesmo tempo e juntamente consigo viajaram também até Coimbra os seus compatriotas Suhrob Amonov e Hokim Narziev;
qq)- ficaram os três alojados na residência do arguido B... , que no dia 01.08.2001 os levou até uma Repartição de Finanças, a fim de efectuarem o pedido de atribuição de número de contribuinte;
rr)- em Setembro de 2001, o Habibullo e o Hokim foram colocados a trabalhar na fábrica “Ferreiras, Ldª”, em Águeda, colocação esta pela qual diligenciaram também as arguidas A... e C...;
ss)- A arguida A... contactou o arguido B... – que referiu estarem disponíveis para tal o Suhrob, o Habibullo e o Hokim --- de seguida informando a arguida C... que já tinha arranjado os trabalhadores e que deveria ir esperá-los à estação de caminhos-de-ferro de Aveiro;
tt)- Suhrob, o Habibullo e o Hokim eram as pessoas António Martines foi esperar à estação de comboios de Aveiro;
uu)- os arguidos agiram com perfeito conhecimento do carácter criminalmente censurável das suas condutas.
C) Motivação
A decisão do tribunal fundou-se na análise crítica e conjugada dos depoimentos das testemunhas Óscar Silva Henriques Castanheira, E... , António Garcia Martinez, Ikrom Sultanov, Suhorb Amonov, Maria Vladimirovna Vassilieva Pinto Coelho, Nuno Manuel Matos Pinheiro e Leonel Rodrigues Amado e documentos analisados.
Os arguidos optaram pelo “direito ao silêncio”.
A testemunha Óscar Silva Henriques Castanheira conhece a arguida A... que desempenhou funções de tradutora num interrogatório que teve origem na detenção de “estrangeiros ilegais” efectuada pela GNR; tais estrangeiros eram seus trabalhadores; fez a denúncia que deu origem aos presentes autos.
A testemunha E... relatou como chegou a Portugal com visto turístico, procurou trabalho e teve o apoio do arguido B... sustentando que não foi este quem lhe arranjou trabalho.
A testemunha António Garcia Martinez descreveu o contacto e conhecimento com a arguida C... e bem assim a ida a Aveiro para receber os trabalhadores indicados por esta.
As testemunhas Ikrom Sultanov e Suhorb Amonov relataram como chegaram a Portugal , deepois de passarem por França e Alemanha, o contacto e apoio do arguido B... , quais e como obtiveram os vistos de turismo para o “Espaço Schegen”.
A testemunha Maria Vladimirovna Vassilieva Pinto Coelho conhece todos os arguidos com os quais manteve contactos devido à sua actividade como tradutora; trabalhou na secção de selecção e recrutamento da MIM.
A testemunha Nuno Manuel Matos Pinheiro, funcionário do SEF, já conhecia as duas arguidas de intervenções como intérpretes, recebeu a queixa da testemunha Óscar Castanheira.
A testemunha Leonel Rodrigues Amado, inspector estagiário, conhecia as arguidas pelo trabalho de tradução que prestavam em Aveiro e Coimbra, também teve conhecimento da denúncia apresentada pela testemunha Óscar.
A testemunha Jorge Manuel Ferreira da Silva, inspector adjunto do SEF, conhece as arguidas por terem participado em interrogatórios como intérpretes; além disso “participou na investigação.”
A testemunha Orlando Manuel Miranda Ramos referiu que a casa de que é proprietário teve alojados vários trabalhadores “de leste” e que lhe foi dada a explicação de que eram situações temporárias; o arguido B... já não é seu trabalhador desde Outubro de 2004.
Os depoimentos das testemunhas mostraram-se sérios, serenos, coerentes e consistentes pelo que mereceram credibilidade no âmbito do conhecimento decorrente do respectivo contacto com a situação em apreço.
Foram analisados os documentos relativos à entrada e permanência dos arguidos e testemunhas em causa.
Foram analisadas as transcrições das declarações registadas a partir da intercepção das comunicações telefónicas.
A questão suscitada pela arguida A... relativamente ao valor dessas transcrições e a diferença entre meio de obtenção de prova e meio não é relevante para a situação concreta; igualmente se não justifica a pretendida confusão entre “documento” e suporte de declarações captadas pela intercepção de comunicações telefónicas.
No que respeita aos factos não provados os meios de prova produzidos em audiência de julgamento não permitem uma afirmação convicta sobre a sua ocorrência ou resultam de diferente perspectiva da realidade apurada.
Na verdade, a análise dos depoimentos e bem assim dos documentos ou das declarações registadas das comunicações telefónicas não permite afirmar a prova dos demais factos; além disso, houve testemunhas que apresentaram, em audiência de julgamento, depoimentos “divergentes” relativamente aos que suportavam a acusação; tendo sido requerida a respectiva leitura, não foi esta permitida face à oposição dos arguidos (veja-se acta da audiência de julgamento, requerimento do MP, declaração de oposição e decisão respectiva).
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2. Apreciação das questões suscitadas
Como resulta das conclusões do recurso, o fundamento deste incide sobre a decisão da matéria de facto – vício de contradição insanável da fundamentação.
Sustentando a digna recorrente que, existindo nos autos todos os elementos necessários deve revogar-se a decisão de facto [dando-se como provados dois pontos dados como não provados – matéria descrita nas alíneas b) e uu) da matéria não provada]. E que preenchendo a matéria de facto assim alterada os pressupostos dos crimes imputados aos arguidos, deve proferir-se decisão condenatória.
A sindicância da decisão da matéria de facto com os fundamentos enunciados nas alíneas do n.º2 o art. 410º tem o seu âmbito delimitado pelo corpo do preceito: “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência”.
A contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão verifica-se quando são afirmadas, em simultâneo, duas proposições que reciprocamente se excluem logicamente, em que portanto se uma é verdadeira a outra não o pode ser, tendo por referência, como se disse, o texto da decisão por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
Existe quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica precisamente decisão oposta; entende-se o facto de afirmar e negar ao mesmo tempo uma coisa, ou a emissão de duas proposições que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas – Cfr. Ac.s do STJ de 13.03. 1996 e de 08.05.1996, citados por SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, Recursos, cit. p. 65.
No caso em apreciação, para a demonstrar a contradição insanável essencial entre a matéria de facto provada e não provada, a motivação do recurso procede, para o efeito, à análise dos elementos do tipo objectivo do crime em causa.
Dentro de tal metodologia, para melhor se aquilatar da existência da contradição apontada à sentença recorrida importa fazer um breve excurso sobre o núcleo do crime em questão -“auxílio à imigração ilegal”.
Na redacção originária do DL 244/98 de 08.08, postulava o seu artigo 134º:
1 - Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional será punido com prisão até 3 anos.
2 - Se o agente praticar as condutas referidas no número anterior com intenção lucrativa a prisão será de 1 a 4 anos.
Por sua vez a entrada e permanência ilegal eram assim definidas pelo artigo 136º:
1 - Considera-se ilegal a entrada de estrangeiros em território português em violação do disposto nos artigos 9.º, 10.º, 12.º, 13.º e 25.º, n.os 1 e 2.
2 - Considera-se ilegal a permanência de estrangeiros em território português quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto no presente diploma ou na lei reguladora do direito de asilo.
Já na redacção introduzida pelo DL nº 34/2003, de 25.02, reza o artigo 134º-A:
1 - Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional é punido com pena de prisão até 3 anos.
2 - Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a permanência ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção lucrativa, é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos.
E o artigo 136º define assim a entrada, permanência e trânsito ilegais:
1 - Considera-se ilegal a entrada de estrangeiros em território português em violação do disposto nos artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º e nos n.os 1 e 2 do artigo 25.º
2 - Considera-se ilegal a permanência de estrangeiros em território português quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto no presente diploma ou na lei reguladora do direito de asilo, bem como quando se tenha verificado a entrada ilegal nos termos do número anterior.
3 - Considera-se ilegal o trânsito de estrangeiros em território português quando estes não tenham garantida a sua admissão no país de destino.
Da transcrição dos preceitos legais acabada de efectuar, designadamente os excertos destacados a itálico, resulta que o legislador, quer no regime definido em 1998 quer no regime definido em 2003, distingue claramente entre a entrada em território nacional e a permanência.
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Vista essa distinção – legal - entre “entrada” e “permanência”, voltemos ao caso dos autos.
Invoca a digna recorrente a contradição entre os factos provados n.º 12 a 21 e 24 a 31, de um lado, e, de outro, o facto não provado descrito sob a alínea b) da descrição da matéria não provada.
Alega que não se compreende que a sentença tenha dado como provados os actos materiais descritos na matéria provada relativos a ajuda prestada pelos arguidos e por outro lado que tenha dado como não provado que os arguidos (apesar dos actos descritos na matéria provada) “não favoreceram a entrada de estrangeiros em Portugal”.
Analisando a questionada matéria de facto provada e não provada verifica-se o seguinte:
- No que concerne aos factos provados, estes dizem respeito a actos, relativos ao apoio prestado a imigrantes na área de Coimbra ou de Aveiro. Ou seja, necessariamente “após a sua entrada em Portugal,” o mesmo é dizer ou depois de se encontrarem em território nacional, com vista à procura de alojamento e emprego, vincando que se trata de actos relativos à “permanência” de imigrantes em território nacional [veja-se: “favorecendo a sua permanência em Portugal – facto 14.; Esperavam-nos à chegada a Coimbra (facto 13); que lhe conseguiria arranjar emprego em Portugal mas deveria viajar até Coimbra (20); chegou a Coimbra onde o arguido o recolheu, tendo-o levado para a sua residência (21); chegou a Coimbra, apanhou um táxi e dirigiu-se à residência do arguido (23-24); foi a estação de ferro de Aveiro esperar (26); apoiar cidadãos de países de leste, alguns seus conterrâneos ajudando-os após a sua chegada a Portugal, no alojamento e colocação no mercado de trabalho (28)]. Tratando-se assim genericamente de actos de apoio à “permanência” de imigrantes que já se encontravam em território nacional;
- Em contrapartida, no que diz respeito aos os factos não provados apontados como antagónicos, verifica-se que as alíneas da matéria de facto não provada questionadas [b) e uu)] têm o seguinte teor: « b)- os arguidos favoreceram a entrada de estrangeiros em Portugal sabendo que aqueles não eram titulares de visto que tal lhes permitisse; uu)- os arguidos agiram com perfeito conhecimento do carácter criminalmente censurável das suas condutas». Dizendo respeito [essencialmente a al. b) da descrição da matéria não provada, uma vez que o segundo se refere ao conhecimento daquele] a actos de “apoio/auxílio à entrada” em Portugal.
Aliás a própria sentença faz questão de destacar, sublinhando - na al. b) da matéria não provada - o termo “entrada” de estrangeiros, vincando assim a distinção entre “entrada” e “permanência” .
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Assim da análise objectiva da decisão acabada de efectuar resulta que de um lado os factos provados dizem respeito a apoio de emigrantes após terem franqueado a fronteira, encontrando-se já na área de Coimbra ou Aveiro; e de outro lado, os não provados, para além de conclusivos (o segundo – conhecimento - reporta-se ao primeiro) dizem respeito à entrada propriamente dita em território português.
E na verdade uma coisa é a entrada em território nacional, outra a permanência. Tratando-se de conceitos distintos previstos, como tal, pela própria lei como acima se evidenciou. Sendo certo que uma realidade é a actividade de “passador” clandestino de fronteiras. Outra, diferente, é a de, depois de alguém se encontrar em território estrangeiro, embora sabendo que ali entrou ilegalmente, tendo perante si uma pessoa humana em situação de extrema fragilidade, lhe prestar auxílio para que possa sobreviver e possa vir, eventualmente, a regularizar a sua situação no Estado onde se encontra.
Conclui-se assim que dizendo os dois blocos de factos tidos por antagónicos respeito a realidades distintas não se verifica a contradição apontada, assim improcedendo o vício em questão.
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Improcedendo o recurso em matéria de facto, pouco há a acrescentar em termos de direito, uma vez que nessa parte a motivação do recurso pressupunha que se desse como provado que os arguidos praticaram actos de “auxílio á entrada” de imigrantes. Que, comos e viu, a matéria de facto provada não suporta.
De qualquer forma salienta-se que na lei em vigor ao tempo da prática dos factos não era sancionado o auxílio à permanência em Portugal.
Trata-se de inovação introduzida pelo DL 34/2003 de 25.02, como resulta da transcrição supra efectuada dos dois regimes.
Pelo que, tendo os factos descritos na acusação decorrido no ano de 2001, por força dos princípios da legalidade, da irretroactividade da lei penal e da aplicação da lei mais favorável, nunca os arguidos podiam ser punidos por factos que não constituíam crime ao tempo em que foram praticados, apenas vindo a ser tipificados, penalmente, em 2003.
Acresce que o tipo legal de crime de auxílio à permanência ilegal de estrangeiros – no regime actual - não prescinde, antes tem como pressuposto, como toda a responsabilidade criminal, o conceito de autoria.
De outro modo qualquer acto praticado para com um imigrante, na medida em que favorece a sua estadia em território nacional, por mais insignificante que fosse, constituiria crime de auxílio à permanência ilegal.
Com efeito postula o art. 26º do C. Penal que "é punível como autor quem executar o facto, por si ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução por acordo ou conjuntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução".
A este respeito, observa EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, II vol., ed. de 1968, 248 que “Num determinado conceito, que tem hoje a seu lado a generalidade dos autores alemães, autor será quem detenha o domínio do facto, isto é, quem conscientemente detenha a possibilidade de dominar, finalisticamente, a realização do tipo legal de crime, ou seja, a possibilidade de a deixar continuar, de a deter ou interromper.
No entanto o conceito de autoria dominante entre nós e consagrado explicitamente no art. 26º do C. Penal é o conceito extensivo de autoria, cujo fulcro gira à volta da teoria da causalidade adequada. Com refere o mesmo EDUARDO CORREIA, ob. cit. 253, "é a causalidade adequada que deve continuar a considerar-se o verdadeiro fulcro à volta do qual gira a teoria da participação - em sentido positivo, de fundamentar a punição de todos aqueles que, com o seu comportamento dão causa à realização de um crime; e em sentido negativo, no sentido de que, sempre que tal nexo se não verifique, não poderá falar-se de participação criminosa".
São autores todos aqueles que, com o seu comportamento dão causa á realização de um crime, praticando actos idóneos a causar o resultado. O que distingue a autoria da cumplicidade será o critério da "causa dans" ou "causa non dans" ao crime. Cumplicidade será a actuação sem a qual o crime seria igualmente cometido, embora por outro modo, em tempo, lugar e circunstâncias diferentes - cfr. EDUARDO CORREIA, ob. cit., 249 e 251.
Ou seja, no caso, sempre se exigiria o nexo de causalidade adequada (causa dans) entre a conduta do agente e o resultado típico, o mesmo é dizer entre os actos praticados pelos arguidos e a “permanência em território nacional” dos estrangeiros. Ou, na teoria do domínio do facto, que pelos actos por si praticados o agente tinha o domínio da “permanência” dos imigrantes em Portugal”. Sobre o que a acusação é omissa.
Assim a acusação nunca poderia proceder, relativamente ao “auxílio à permanência” não só porque não punida ao tempo da prática dos factos, como ainda porque a acusação nada diz sobre adequação da conduta dos arguidos, só por si, para assegurar a permanência ilegal dos imigrantes em território nacional.
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III DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida. ----
Sem custas. Honorários, de tabela, ao defensor nomeado para a audiência, a suportar pelos Cofres.