| 221/08.8TBVGS.C1 |  |
DEFESA
II - Provando-se que num contrato de empreitada celebrado entre a Autora (empreiteira) e a 1ª Ré (comitente), os 2º e 3º Réus assumiram perante a empreiteira a dívida da dona da obra, tendo pago até parte dela através de cheques, está-se perante um contrato de assunção cumulativa de dívida.
III - Na assunção cumulativa de dívida, o assuntor pode opor ao credor a excepção do não cumprimento do contrato entre ele e o primitivo devedor, desde que seja anterior à assunção.
I – RELATÓRIO
1.1. A Autora – C…, Lda – instaurou (em 11/4/2008) na Comarca de Vagos acção declarativa, com forma de processo sumário, contra os Réus:
M…, Lda,
A…,
B…
Alegou, em resumo:
No dia 31 de Julho de 2004, a Autora celebrou com a 1ª Ré, representada pela 2ª Ré, o contrato escrito de fls. (fls.14 a18), com vista a elaborar e executar um projecto de decoração para a loja “N… Café”, sita no Centro Comercial ...
A obra foi executada pela Autora em conformidade com o acordado, mas a 1ª Ré não pagou a totalidade do preço, pois do valor estipulado de € 47.680,92 pagou € 38.125,00, estando em dívida com o remanescente de € 9.5552,92.
Os 2º e 3º Réus assumiram o pagamento da dívida.
Pediu a condenação solidária dos Réus a pagar-lhe a quantia de € 9.555,92, acrescida de juros de mora, à taxa de 9.09%, 9.05%, 9.25%, 9.83%, 10.58%, 11.07% e 11.20%, no valor de € 3.091,75, bem como os juros vincendos, à taxa supletiva em vigor.
Contestaram os Réus, defendendo-se, em síntese:
Os 2º e 3º Réus são partes ilegítimas.
Os equipamentos de ar condicionado e vitrina frigorífica instalados pela Autora nunca funcionaram de forma eficiente, cujas anomalias foram comunicadas em 5/9/2005, mas aquela não as reparou.
O 3º Réu, que passou a explorar o estabelecimento em Agosto de 2006, mandou reparar sistema de ar condicionado, adquirindo um novo aparelho, mas sem sucesso, continuando as deficiências.
Invocaram a excepção do não cumprimento do contrato.
Respondeu a Autora, contraditando as excepções.
No saneador decidiu-se julgar improcedente a excepção da ilegitimidade passiva, afirmando-se quanto ao mais a validade e regularidade da instância.
1.2. - Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença (fls.238 a 245) que, na procedência da acção, condenou os Réus a pagarem à Autora a quantia de € 9.555,29€, acrescida dos juros de mora vencidos contados desde a data de vencimento da factura A.40109, datada de 23.12.2004, que até à propositura da acção ascendiam a € 3.091,75 e nos juros vincendos até efectivo e integral pagamento contados à taxa legal de 11,20% até 30.06.2008, 11,07% desde 01.07.2008 e até 31.12.2008, de 9,5% desde 01.01.2009 e até 30.06.2009, e nas demais que entrarem em vigor até efectivo e integral pagamento.
1.3. - Inconformados, os Réus A… e B… recorreram de apelação (fls.261 e segs.), com as seguintes conclusões:
(…)
Contra-alegou a Autora (fls 271) preconizando a improcedência do recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – O objecto do recurso:
AS questões suscitadas no recurso, delimitadas pelas respectivas conclusões, sãos as seguintes: (1ª) Nulidade da sentença, (2ª) Factos conclusivos, (3ª) A responsabilidade dos 2º e 3º Réus e excepção do não cumprimento do contrato.
2.2. – Os factos provados (descritos na sentença):
A-) A autora, no exercício da sua actividade comercial, dedica-se à revenda e aplicação de materiais de revestimento, decoração e móveis, assim como à remodelação de imóveis destinados à habitação, ao comércio e aos serviços.
B-) No exercício da sua actividade, a autora foi contactada pela primeira ré, para que elaborasse um projecto de decoração destinado à loja denominada “N… Cafés”, sita no Centro Comercial …, bem como para que executasse as respectivas obras.
C-) Cumprindo a sua parte, e no seguimento de orçamento solicitado pela ré em 28 de Julho de 2004, a A. entre Outubro e Dezembro desse ano, forneceu e transportou para a obra daquela os materiais que constam desse documento, nomeadamente: tectos falsos e revestimentos de paredes em pladur e contraplacado de cerejeira, divisórias, azulejos, pavimentos em pedra Liz rosa, flutuante, anti – derrapante e chapa zincada, portas, balcão, vitrine, instalação de QE, armaduras, projectores, tomadas, interruptores, telefones, ar condicionado, redes de água e esgotos e pré – instalação de som, diverso equipamento industrial e executou todos os serviços necessários à sua aplicação.
E-) A par do fornecimento desses materiais, a … executou todos os serviços necessários à sua aplicação.
G-) O valor global dos materiais e serviços foi de 40.068,00€ + IVA, ou seja, 47.680,92€.
H-) O orçamento acima referido foi aceite mediante contrato reduzido a escrito em 31/07/2004, no qual intervieram como outorgantes a autora, a primeira ré e a segunda ré, na qualidade de legal representante da primeira.
I-) Ficou estipulado que o preço deveria ser pago no estabelecimento comercial da autora, em quatro tranches: 5.000,00€ com a adjudicação; 30% a 30 dias após a adjudicação; 30% com a entrega das chaves; o restante a 30 dias após a entrega das chaves.
J-) Foram emitidas as facturas respeitantes ao preço contratado, a pagar em 8 dias após a data das mesmas, nas instalações da A.
K-) Posteriormente, por carta datada de 11 de Abril de 2005 e assinada pela 2° R., a 1ª ré informou a A. que futuras facturas ou vendas a dinheiro deveriam ser emitidas em nome da segunda ré, com o número de contribuinte de pessoa singular.
L-) Com efeito, e por essa mesma altura, por contactos mantidos entre as partes, a 2ª R. garantiu que assumiria pessoalmente e a par com a 1ª R. o pagamento da totalidade da dívida.
M-) Mais tarde, em 14 de Junho de 2005, a 2° R. enviou carta à A. na qual remetia um cheque para substituir um outro, anterior, que havia sido devolvido por falta de provisão.
N-) Uns dias depois, em 26 de Junho de 2005, a primeira ré enviou à autora, para abatimento de parte do montante em dívida nessa data, um conjunto de 9 cheques, no valor total de 10.000,00€, 8 dos quais pré – datados, no montante de 625,00€ cada um.
O-) Sucede que três dos cheques supra mencionados, pré – datados respectivamente para 21/07/2005, 21/08/2005 e 21/09/2005, foram devolvidos na compensação, sendo o primeiro e o terceiro com a indicação de “revogação por falta ou vício na formação da vontade” e o segundo por “furto”.
P-) Permanece em dívida a quantia de 9.555,92€.
Q-) O terceiro réu enviou à A a carta constante de fls. 33, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
R-) O ar condicionado vendido pela A à 1ª Ré era um sistema de ar condicionado C.... com capacidade em frio de 7.050 W, incluindo condutas, plenos e grelhas de ventilação.
S-) E instalou uma vitrina frigorífica sem decoração frontal, reserva inferior, vidros planos, fecho posterior em acrílico e uma prateleira intermédia.
T-) O estabelecimento de café e pastelaria está virado directamente para o exterior do Centro Comercial ........
U-) O sol incide directamente sobre a fachada de vidro, provocando o aquecimento do interior do estabelecimento.
V-) O sistema de ar condicionado mencionado não produz, nem nunca produziu, o frio necessário a uma eficaz e conveniente refrigeração do estabelecimento.
W-) Em 5/9/2005, a 1ª Ré enviou à A., sob registo, a carta constante de fls. 54 a 57, cujo teor se dá aqui por reproduzido, para os devidos efeitos legais.
X-) A partir de Agosto de 2006, o 3° R. passou a explorar, em seu nome, o estabelecimento de café e pastelaria.
Y-) Em Janeiro de 2007, o 3° R. contratou com a empresa E… a reparação do sistema de ar condicionado.
Z-) Pagou àquela empresa, pelo fornecimento e montagem de um motor de dois veios, a quantia de 276,85€.
AA-) Pagou-lhe, de mão-de-obra por esse trabalho, 108,90€.
AB-) Depois das reparações, o ar condicionado continuava a não produzir frio suficiente.
AC-) Em 3 de Maio de 2007, o 3° R. enviou à A., sob registo, a carta constante de fls. 70 e 71, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os devidos efeitos legais.
AD-) O 3º R adquiriu na M..... de L...., um aparelho individual de ar condicionado, pelo preço de 377,06€, acrescido de IVA à taxa de 21%.
AE-) O ar condicionado funciona de forma deficiente devido às infra-estruturas do centro comercial para a instalação das do ar condicionado no interior das lojas.
2.3. – A nulidade da sentença:
(…)
2.4. – Factos conclusivos ( alíneas L/ e AE):
Pretendem os apelantes que se dê por não escrita a matéria de facto constante das alíneas L) e AE) da sentença, por ser conclusiva.
O art.646º, nº4, do CPC estabelece os limites de validade e atendibilidade das respostas à base instrutória e postula a polémica distinção entre “questão de facto” e “questão de direito”.
Num estudo publicado na C.J. ano 2003 ( STJ ), tomo III, pág.5 e segs., o Conselheiro ABEL FREIRE, sublinha que os juízos de facto podem nuns casos ser matéria de facto e noutros matéria de direito, discernindo sobre os critérios da distinção.
No mesmo sentido, acentua ANTUNES VARELA ( RLJ ano 122, pág. 220 ): “Há que distinguir nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador.” E continua - “Os primeiros estão fundamentalmente ligados à matéria de facto. Os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei (…) “.
A jurisprudência tem adoptado este critério, sustentando que se o apuramento de determinada realidade se efectua à margem da aplicação da lei, tratando-se apenas de averiguar factos cuja existência não depende da correcta interpretação a dar a qualquer norma jurídica, estaremos perante o domínio da matéria de facto ( cf, por ex. Acs. do STJ de 22/2/1995 e de 8/11/95, C.J. ano I, pág. 279 e II, pág. 294, respectivamente ).
Quando o mesmo termo é usado na linguagem jurídica e na linguagem comum, constando da base instrutória, sem que dela tivesse havido reclamação, deve entender-se que foi empregue no sentido comum ( cf., por ex., Ac dos STJ de 18/12/2002 e de 22/4/2004, disponíveis em www dgsi.pt), não devendo aplicar-se extensiva ou analogicamente o art.646º, nº4, do CPC quando as respostas evidenciam a compreensão da realidade de facto questionada, no contexto de facto alegado ( Ac STJ de 3/11/2009, em www dgsi.pt).
De resto, há quem entenda, embora não seja consensual, que as respostas a quesitos conclusivos não se podem dar por não escritas, por não se tratar de uma questão de direito e só esta está abrangida pela sanção do art.646º, nº4, do CPC ( cf. ANTUNES VARELA, loc.cit., pág.222, Ac do STJ de 13/5/2003, de 13/11/2007, www dgsi.pt/jstj; contra Ac STJ de 15/1/2004, em www dgsi.pt ).
Pois bem, os factos descritos nas alíneas L) e AE) não se apresentam conclusivos, na acepção referida.
2.5. – A responsabilidade dos 2º e 3º Réus e a excepção do não cumprimento do contrato:
A sentença, qualificando o contrato celebrado entre a Autora (empreiteira) e a 1ª Ré (comitente) como de empreitada (art.1207º do CC) e concluindo pela dívida de € 9.555,92, em virtude do não pagamento integral do preço, não justificou, contudo, a intervenção dos 2º e 3º Réus, mais precisamente a que título é que suportam a condenação.
Os apelantes dizem não ter qualquer responsabilidade por inexistir uma relação jurídica com a Autora.
Está provado que, por carta de 11 de Abril de 2005, a 2ª Ré informou a Autora de que as vendas a dinheiro deveriam ser emitidas em nome dela ré, com o número de contribuinte de pessoa singular, visto haver garantido que assumiria pessoalmente o pagamento da totalidade da dívida, tanto assim que procedeu ao pagamento de parte do preço com alguns cheques seus (cf. alíneas L), M), N), O)).
Provou-se também que, a partir de Agosto de 2006, o 3° Réu passou a explorar, em seu nome, o estabelecimento de café e pastelaria, e enviou à Autora a carta de fls.33, na qual declarou assumir o pagamento da dívida:
“ Eu, B…, proprietário do café N… e agora com o controle da gerência.
Assumi também o pagamento das dívidas contraídas por ela, neste caso à C (…)” ( cf. alíneas Q) e X)).
A transmissão singular de dívidas pode ocorrer através de duas modalidades: (a) por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor (sendo necessária a intervenção dos três sujeitos ) ou (b) por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor.
A assunção de dívida, liberatória do antigo devedor só tem lugar havendo expressa declaração do credor nesse sentido. Não existindo essa declaração, estar-se-á perante uma assunção cumulativa da dívida, também designada por co-assunção da dívida, adjunção à dívida ou adesão à dívida, continuando o antigo devedor a responder solidariamente com o novo obrigado.
Apesar de ser essencial para o credor a pessoa do devedor, a lei estabelece uma medida de protecção, pois, ao não exonerar o antigo devedor, poderá exigir de qualquer deles o cumprimento da obrigação.
É que podendo o credor aceitar a prestação de terceiro (art.767 do CC ), o acordo entre ele o assuntor pode fazer-se independentemente da intervenção do antigo devedor, sendo que o contrato de assunção de dívida está sujeito ao princípio da consensualidade ou da liberdade de forma ( art.219 do CC ) e se distingue da fiança ( cf., por ex., VAZ SERRA, “ Assunção de Dívida”, BMJ 72, pág.189 e segs., ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 4ª ed., pág.346 e segs.).
No caso concreto, face à factualidade apurada, estamos perante um contrato de assunção cumulativa da dívida por parte dos 2º e 3º Réus.
Assente o contrato de assunção cumulativa de dívida entre a Autora (credora) e os 2º e 3º Réus (assuntores), ele opera uma modificação subjectiva, mantendo-se a identidade objectiva da obrigação originária.
Da conjugação dos arts.597 e 598 do CC resulta que o novo devedor pode opor ao credor a nulidade do contrato de assunção, mas já não lhe é lícito invocar a nulidade ou anulação do contrato que serviu de fundamento à assunção, dada a natureza abstracta do mesmo.
Por sua vez, o art.598 do CC estabelece, na falta de convenção em contrário, quais os meios de defesa que o novo devedor pode opor ao credor, consagrando positivamente a doutrina de VAZ SERRA ( BMJ 67, pág. 156 e segs., e BMJ 72, pág.213 ).
Desde logo, são inoponíveis os meios de defesa baseados nas relações entre o assuntor e antigo devedor. Ao novo devedor aproveitam os meios de defesa fundados nas relações entre o primitivo devedor e o credor, desde que o seu fundamento seja anterior à assunção e não se trate de meios de defesa pessoais (cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. II, pág.367 a 369 ).
Vejamos, então, se os 2º e 3º Réus (assuntores) podem opor a excepção do não cumprimento do contrato de empreitada.
Dele fazia parte o fornecimento e montagem de ar condicionado, conforme projecto (cf. fls.11) e provou-se que o sistema de ar condicionado não produz, nem nunca produziu, frio suficiente a uma eficaz e conveniente refrigeração do estabelecimento ( cf. V)).
Em 5/9/2005, a 1ª Ré denunciou o defeito, através de carta (fls.64 e 65), e sabe-se que o 3º Réu mandou reparar o sistema de ar condicionado, gastando € 385,75 ( cf. W, X, Y)) e adquiriu um aparelho individual por € 377,06 (cf. AD)), mas depois das reparações, o ar condicionado continuava a não produzir frio suficiente ( cf. AB)). O ar condicionado funciona de forma deficiente devido às infra-estruturas do centro comercial para a instalação das do ar condicionado no interior das lojas ( cf. AE)).
A obrigação principal do empreiteiro é a de realizar a obra ( art.1207 CC ), em conformidade com o convencionado e sem vícios ( art.1208 do CC ), pois só assim o contrato se considera pontualmente cumprido ( arts.406 do CC ).
Aplicando-se o art.428 CC também ao contrato de empreitada ( cf. VAZ SERRA, BMJ 67, pág.26, e RLJ ano 105, pág.287 ) e porque o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (art.798 e 799 CC), a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação.
No contrato de empreitada, o cumprimento tem-se por defeituoso quando a obra haja sido realizada com deformidades ou com vícios, e o defeito (nesta dupla acepção ) tem se ser visto como uma deficiência da execução da obra que a afecta no seu fim ou valor ( cf. RUI SÁ GOMES, “Breves notas sobre o cumprimento defeituoso no contrato de empreitada”, Ab Uno ad Omnes, 25 anos da Coimbra Editora, 1998, pág.601).
Compete ao dono da obra a prova do defeito de execução e a sua gravidade (art.342 nº1 CC) e provado este, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro ( art.799 nº1 CC).
Ora, demonstrando-se que a deficiência do sistema de ar condicionado é devida às infra-estruturas do centro comercial para a instalação das do ar condicionado no interior das lojas ( cf. AE)), em bom rigor nem sequer se está perante um defeito de execução, no sentido referido, e por consequência de cumprimento defeituoso.
Pressupondo a exceptio o incumprimento da Autora ( empreiteira) e não se provando este, não há fundamento para a recusa do pagamento do preço em dívida.
Em resumo, improcede a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
2.6. – Síntese conclusiva:
1. Um facto conclusivo não deve ter-se por não escrito, por aplicação extensiva ou analógica do art.646 nº4 do CPC, quando a resposta evidencia a compreensão da realidade de facto questionada, no contexto em que foi alegado.
2. Provando-se que num contrato de empreitada celebrado entre a Autora (empreiteira) e a 1ª Ré (comitente), os 2º e 3º Réus assumiram perante a empreiteira a dívida da dona da obra, tendo pago até parte dela através de cheques, está-se perante um contrato de assunção cumulativa de dívida.
3. Na assunção cumulativa de dívida, o assuntor pode opor ao credor a excepção do não cumprimento do contrato entre ele e o primitivo devedor, desde que seja anterior à assunção.
III – DECISÃO
Pelo exposto, decidem:
1)
Julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
2)
Condenar os apelantes nas custas.