| 2963/05.0TBPBL.C1 |  |
CAMINHO PÚBLICO
2. Atravessadouros são caminhos de passagem de pessoas implantados em prédios de particulares que não constituem servidões ou caminhos públicos.
3. Caminhos públicos são os que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público, caracterizando-se a envolvente de utilidade pública pelo destino de satisfação de interesses colectivos relevantes.
A.... e mulher, B...., residentes na ..., intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra C..... e mulher, D...., residentes na .....
Alegando em síntese que:
São donos e legítimos possuidores de três prédios que identificam sitos em ..., ..., uma vez que os adquiriram por usucapião, sendo certo que dois de tais bens também se encontram descritos na Conservatória de Registo Predial competente a seu favor.
Mais afirmam que os réus são donos de um prédio, inscrito na matriz sob o art. 1111, que confina com os que lhes pertencem inscritos na matriz sob o art. 1112 e 1113 sendo certo que neste último eles, autores, construíram a sua casa de habitação.
Por seu turno, os réus também edificaram a sua casa de habitação no art. 1111.
Ora, referem que os réus, desde há alguns meses, que atravessam os seus referidos prédios, entrando na ponta sul/nascente da R. de X...., dirigindo-se para norte e depois flectindo no sentido nascente/poente, circulando numa faixa de terreno situada ao longo do muro de vedação mandado construir por eles autores.
Os réus, ao circularem nos seus prédios, calcam o terreno, impedindo que ali cresça vegetação, tendo já danificado alguns pinheiros que se encontravam na borda da faixa de terreno que ocupam com a passagem junto ao muro de vedação.
Tal travessia tem sido feita de carro, retro-escavadora, moto-quatro e mesmo a pé.
Acrescentam que os seus prédios nunca estiveram onerados com qualquer servidão de passagem, o que os réus bem sabem.
Por outro lado, afirmam que o prédio dos réus confina pelo seu lado sul com o caminho público – Rua de X...., pelo que na eventualidade de se reconhecer a existência da servidão através do seu prédio, deve a mesma ser declarada extinta, uma vez que é desnecessária para o prédio dos réus, já que os mesmos têm acesso directo à via pública.
Afirmam, também, que os réus, ao calcarem o terreno e danificarem os pinheiros, lhes causaram um prejuízo no valor de €500,00.
Por outro lado, os réus, com as suas condutas, causaram-lhes incómodo e mal estar, tendo passado noites sem dormir ao verem estranhos passar nos seus prédios, o que os deixa nervosos e ansiosos.
Assim, por danos não patrimoniais sofridos, pedem a condenação dos réus no pagamento de uma indemnização no valor de €3 000,00.
Nestes termos requerem a condenação dos réus a reconhecerem que eles são donos dos três prédios que identificam no art. 1º da p.i.; a reconhecerem que tais prédios não estão onerados com qualquer servidão de passagem; a absterem-se de doravante transitarem pelos seus prédios e a pagarem-lhes os montantes supra referidos.
Subsidiariamente pretendem a condenação dos réus a reconhecerem que o seu prédio confina do lado sul com caminho público e a verem declarada extinta, por desnecessária, a servidão de passagem que possa onerar os prédios dos autores em benefício do prédio dos réus.
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Citados para contestar vieram os réus fazê-lo, alegando, em síntese, que autores e réus são partes ilegítimas e que existe no local em causa nos autos um caminho público ou servidão que atravessa o prédio dos autores.
Assim impugnam a factualidade alegada pelos autores.
Por outro lado, deduzem pedido reconvencional referindo que ali existe um caminho público, constituído por um trilho com a largura de cerca de três metros, trilho esse que se inicia na R. de X.... e que segue ao longo do muro de vedação construído pelos autores, por tal caminho passam pessoas, tractores agrícolas e carros de tracção animal em qualquer época do ano, destinando-se o mesmo a aceder às povoações vizinhas de ... e ....
Por outro lado, referem que são donos não de um mas de dois prédios que confinam com os dos autores uma vez que um é um prédio rústico e outro é um prédio urbano, mais concretamente a sua casa de habitação.
Referem que se tratam de dois prédios distintos que eles adquiriram por usucapião.
Acrescentam, à cautela e no caso de se entender que inexiste caminho público, que sobre os prédios dos autores existe uma servidão de passagem, com a largura de 3 metros, apresentando-se o seu piso em terra batida e desprovida de vegetação.
O trajecto de tal servidão de passagem é aquele que já haviam referido a propósito do caminho.
Acrescentam que há mais de 30 anos que utilizam tal passagem para atingir o seu prédio, o que sempre fizeram à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, pelo que adquiriram o direito de passagem por usucapião.
Mais afirmam que o facto de os autores os estarem a impedir de passarem lhes causa desgosto, não dormindo dia após dia, pelo que pretendem a condenação dos mesmos no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais sofridos, no valor de €2 500,00 para cada um deles.
Assim, concluem pela improcedência da acção e pela procedência do pedido reconvencional por si deduzido, devendo os autores ser condenados a reconhecer que eles, réus, adquiriram os seus prédios por usucapião, que o caminho cuja existência alegam é público e a pagarem a indemnização por danos não patrimoniais supra referida.
Subsidiariamente pretendem a condenação dos autores a reconhecerem que eles são donos de uma servidão de passagem, que adquiriram por usucapião, e que atravessa o prédio dos autores.
Os réus pretendem, ainda, a condenação dos autores como litigantes de má fé.
Notificados, os autores vieram os mesmos apresentar resposta à contestação e à
reconvenção.
Assim, referem que os argumentos invocados pelos réus relativamente à ilegitimidade das partes são ininteligíveis, pelo que as partes devem ser consideradas legitimas.
Relativamente à reconvenção referem que os réus não sabem, sequer, se o que existe sobre o prédio deles autores é um caminho ou uma servidão de passagem.
Contudo, referem que ali nunca existiu qualquer caminho e que relativamente à passagem só nos últimos tempos é que os réus, com as suas condutas abusivas, ali têm passado.
Assim, concluem pela improcedência da reconvenção e requerem a condenação dos réus como litigantes de má fé.
Foi proferida decisão a não admitir a intervenção provocada do município de ..., requerida pelos réus.
No prosseguimento dos autos, foi dispensada a realização de audiência preliminar em consequência do que foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção de ilegitimidade invocada pelos réus e foi seleccionada a matéria de facto relevante tida por assente e a provar, de que não houve reclamação.
Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, com recurso à gravação da prova nela produzida, finda a qual foi proferida decisão sobre a matéria de facto constante da base instrutória, com indicação da respectiva fundamentação, tal como consta de fl.s 232 a 236, sem que lhe tenha sido formulada qualquer reclamação.
No seguimento do que foi proferida a sentença de fl.s 237 a 259, na qual se decidiu o seguinte:
“Pelo exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condenam-se os réus C... e D.... a reconhecerem que os autores são os donos e legítimos possuidores dos prédio identificados no art. 1º da p.i..
Mais condenam os réus C....e D.... a reconhecerem que sobre tais prédios – identificados no art. 1º da p.i. – não estão onerados com uma servidão de passagem a favor do prédio deles réus, pelo que, em consequência, devem abster-se de transitar pelos citados prédios dos autores quer de carro de tracção animal, quer com veículos automóveis motorizados.
Finalmente, condenam-se os réus a pagarem aos autores uma indemnização por danos não patrimoniais por eles sofridos, no valor de €150,00, relativamente à autora mulher e de €300,00 a favor do autor marido.
A tais montantes acrescem juros de mora desde a data da presente sentença até integral pagamento.
Improcedem os demais pedidos deduzidos pelos autores.
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Relativamente aos pedidos reconvencionais, julgam-se os mesmos totalmente improcedentes e, em consequência, absolvem-se os autores/reconvindos de tais pedidos contra eles formulados.
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Custas da acção por autores e réus, na proporção de 1/5 e 4/5 respectivamente (cfr. art. 446º do CPCivil).
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Custas da reconvenção a cargo dos réus.”.
Inconformados com a mesma, interpuseram recurso os réus, recurso, esse, admitido como de apelação e com efeito devolutivo (cf. despacho de fl.s 262 – existe um erro de paginação, depois de fl.s 264 retornou-se a 262), concluindo as respectivas motivações, com as seguintes conclusões:
1- Atento os factos impugnados da sentença, deveria o meritíssimo Juiz ter dado como provado os seguintes factos da base instrutória de 20, 31, 32, 33 da base instrutória, e como não provados os factos que os contradizessem na instrutória, nomeadamente 5 da sentença, e 19 e 20 da sentença.
2- As declarações prestadas pelas testemunhas dos recorrentes e os documentos juntos, fotografias certificadas pelo instituto seriam suficientes para provar seria a passagem pelo espaço assinalado, devendo o Meritíssimo Juiz ter dado como provado a resposta ao quesito 20 da base instrutória, de que existia um caminho imemorial.
3- Os depoimentos das testemunhas dos recorrentes são no sentido de dar como provado o quesito referido em 20 da base instrutória.
4- O depoimento da testemunha E.... é no sentido de dar como não provado o factos vertido em 14 da sentença, que o prédio referido em 5 da sentença, não confina com a Rua Pública.
5- O documento junto na audiência e julgamento prova que o prédio referido em 5 da sentença não confina com a Rua pública, mas sim o prédio de que o mesmo foi objecto de destaque.
6- O destaque administrativo, feito ao prédio referido em 5 da sentença, faz divisão parcelar, tendo o prédio referido em 5 deixado de confinar com a Rua pública.
7- O facto de dar como provado o vertido em 14 da sentença, em contradição com o referido em 5 da sentença, violando o meritíssimo juiz prova pleníssima.
8- Pelo que deveria ter sido reconhecido o direito aos recorrentes de passagem pela servidão de passagem e ou se reconhecido do existir de caminho público.
9- Foi intenção do legislador excluir do nº 1 do artigo 496º do C.C., danos não patrimoniais sobre coisas não humanas, pelo que é ilegal a decisão em condenar a recorrente em danos morais.
10- Deveriam os AA ter demandado os intervenientes, a filha dos recorrentes, que é proprietária de prédio que confina com a Rua de X...., pelo que o juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver os RR instância.- art. 288, nº1, d).
11- Foram violadas as normas do art. 342º do CC, 371 do CC, 1251º e 1287º do CC; art. 1272º, al. m) do CC; art. 1271º do CC; art. 1265º do CC; art. 17221º e 1722º do CC; art. art. 668º, nº al. d) do CPC; art. 412º do CPC;
Termos em que deve ser admitido o presente recurso, impugnando-se os factos vertidos na sentença desfavoráveis aos recorrentes, dando-se como provados os referidos de 20 31, 32, 33 da base instrutória e dando-se como não provado o vertido em 14º, 19º e 20º da sentença, revogando-se a sentença, julgando-se procedente o presente recurso.
Esperando a devida Justiça!
Contra-alegando, os apelados sustentam que não se fez prova da imemorialidade do caminho; que a filha dos réus não tinha que ser demandada, sendo as partes legítimas, como já decidido no despacho saneador e que a prova foi bem apreciada, não sendo de alterar a matéria de facto dada por provada e, consequentemente, é de manter a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, há que decidir.
Tendo em linha de conta que nos termos do preceituado nos artigos 684, n.º 3 e 690, n.º 1, ambos do CPC, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e considerando a natureza jurídica da matéria versada, são as seguintes as questões a decidir:
A. Se se verifica a ilegitimidade dos réus, com o fundamento em os autores não terem demandado a filha daqueles;
B. Se se verifica contradição entre o que consta dos itens 5 e 14 dos factos dados como provados na sentença recorrida;
C. Incorrecta análise e apreciação da prova – reapreciação da prova gravada, relativamente aos quesitos 6.º, 13.º, 14.º, 20.º, 31.º, 32.º e 33.º da base instrutória;
D. Se deveria ter sido reconhecido aos réus, ora recorrentes, o direito de servidão de passagem que invocam ou que se trata de um caminho público e;
E. Se é ilegal a decisão que condenou os ora recorrentes no pagamento de uma indemnização aos autores, a título de danos morais por estes sofridos.
É a seguinte a matéria de facto dada por provada na decisão recorrida:
1) Através de escritura lavrada no Cartório Notarial de ... no dia 26 de Fevereiro de 1969, de fls 56 a fls 58 do livro ..., os autores declararam comprar a F.... e mulher, G... , que declararam vender uma terça parte do prédio constituído por terreno de cultura, pinhal e mato, sito em ..., freguesia do ..., a confrontar do norte com H...., nascente e sul com caminho e do poente com I.... , com a área matricial de 6520m2, inscrito na matriz predial respectiva da freguesia do... sob o artigo numero 1113....
2) Por sentença proferida no âmbito da acção sumária nº 77/78 da 1ª Secção – que correu termos no Tribunal Judicial de ..., transitada em julgado em 3 de Janeiro de 1979 – foi declarado que os autores são proprietários de dois terços do prédio dito em A).
3) O prédio rústico composto por terra de cultura, pinhal e mato, sito em ..., freguesia do ..., a confrontar do norte com caminho, sul, nascente e poente com I...., com a área matricial de 500m2, inscrito na matriz predial respectiva da freguesia do... sob o artigo número 1112, encontra-se registado na Conservatória de Registo Predial de ..., sob o nº ... a favor dos autores.
4) O prédio rústico composto por pinhal e mato, sito em ..., freguesia do ..., a confrontar do norte com J....., sul e nascente com caminho e do poente com L... a, com a área matricial de 3870m2, inscrito na matriz predial respectiva da freguesia do... sob o artigo número 1114..., encontra-se registado na Conservatória de Registo Predial de ..., sob o nº .... a favor dos autores.
5) O prédio composto por terreno de cultura, sito em ..., freguesia de ..., com a área de 1.550m2, a confrontar do norte com caminho, sul com C...., nascente com F... e do poente com M...., encontra-se inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo número 1115... a favor dos réus.
6) No prédio rústico dito em 5) os réus edificaram a sua casa de habitação e, na sua ponta norte-poente, mandaram edificar uns anexos.
7) Tal prédio confina do seu lado nascente com o prédio dos AA referido em 1).
8) E confina na sua ponta norte - poente, com o prédio dos AA, referido em 3).
9) Há mais de 40, 50 anos que os autores, por si e antepossuidores, cavaram, semearam, plantaram e colheram produtos agrícolas e hortícolas, roçaram o mato, apanharam pinhas, cortaram varolas para lenha e exploraram a resina dos prédios ditos em 1), 3) e 4).
10) O que faziam sem a oposição de ninguém, sem qualquer interrupção, com conhecimento de toda a gente, na convicção de que eram donos e, como tal eram considerados por todas as pessoas.
11) Os ora Autores, no prédio referenciado em 1), mandaram edificar a sua casa de habitação.
12)E amanham o quintal com produtos hortícolas, tubérculos, saladas e feijão.
13)O quintal da dita casa pegava imediatamente com a zona do pinhal, pelo que os autores mandaram construir um muro de vedação a separar a parte do quintal da casa, da parte do pinhal.
14)O prédio dito em 5) confina, actualmente, pelo seu lado sul com a Rua de X.....
15)Os RR. atravessam os prédios dos AA, referidos em 1), 3) e 4), entrando na ponta sul – nascente – Rua de X.... (lado sul), dirigindo-se para norte e depois flectindo no sentido nascente-poente, circulando numa faixa de terreno com 3 metros de largura situado ao longo de todo o muro de vedação mandado construir pelos AA..
16)No local onde os réus passam nos prédios ditos em 1), 3) e 4) o terreno encontra-se calcado, ali não crescendo vegetação.
17)A travessia pelos prédios ditos em 1), 3) e 4) tem sido feita, tanto com carros, como com máquinas (retro-escavadoras), moto-quatros e a pé.
18)Os pais do R marido, em tempos, mandaram construir um muro a vedar o seu prédio, construído na parte norte do prédio dito em 5).
19)O autor marido sofre de distúrbio emocional, causado pelas divergências que mantém com o réu referentes à questão objecto do presente processo, o que lhe causa tonturas e cefaleias.
20)Em consequência das divergências que mantêm com os réus a propósito da questão objecto do presente processo, os autores andam nervosos e ansiosos.
21)A nascente do prédio dos AA existe um trilho, que nasce na Rua de X.... e que se desdobra num outro que, a poente, segue ao longo do muro de vedação construído pelos AA, alcança o prédio dos AA, e se prolonga para além dele, em direcção a norte/poente.
22)Apresentando-se o seu piso em terra batida e seixo, desprovido de vegetação, calcado com as marcas dos pés, do casco dos animais e dos rodados dos veículos de tracção animal e dos tractores agrícolas.
23)O trilho dito em 16) inicia-se a nascente desse lugar, na estrada de asfalto, que o atravessa, prolongando-se para poente em posição paralela à dita estrada de asfalto.
24)Desde o seu início, a nascente, o caminho prolonga-se para poente por cerca de 1000 metros.
25)O dito trilho é usado por terceiros que nele vêm passando.
26)Desde há mais de 20 anos que os RR. e antepossuidores vêm, aplicando mondas, curando, vindimando, cavando, frezando o prédio dito em 5) e habitando a casa nele construída, nela fazendo obras.
27)Continuamente e sem qualquer forma de interrupção, à vista da generalidade das pessoa, sem oposição de ninguém e desconhecendo lesar quaisquer interesses ou direitos de outrem, na convicção de serem proprietários da parcela referida.
28)Sobre os prédios ditos em 1), 3) e 4), existe uma passagem constituída por um trilho com a largura de cerca de 3 metros de largura, apresentando o seu piso em terra batida e seixo, desprovido de vegetação, calcado com as marcas dos pés, do casco dos animais e dos rodados dos veículos de tracção animal e dos tractores agrícolas.
29)Tal passagem inicia-se na estrada de asfalto e dirige-se de nascente para poente, tendo a configuração dita em 15 e 16.
30)Desde há mais de 25 anos, que tal passagem vem sendo utilizado pelos RR e antepossuidores, que nela transitam a pé e com carros de bois, tractores e máquinas.
31)E com carros de tracção animal e tractores agrícolas.
32)O que fazem em qualquer época do ano com a finalidade de acederem à sua propriedade e propriedade de terceiro, que cultivam.
33)O que têm feito continuamente e sem qualquer forma de interrupção, à vista da generalidade das pessoas, sem oposição de quem quer que fosse, desconhecendo lesar quaisquer interesses ou direitos de outrem, na convicção de que assim podiam actuar.
A. Se se verifica a ilegitimidade dos réus, com o fundamento em os autores não terem demandado a filha daqueles.
Alegam os recorrentes que assim é por ser a sua filha a proprietária do prédio que confina com a R. de X.... e, como tal, deveria ter sido demandada na presente acção, sob pena de ilegitimidade.
Acontece que os réus, cf. artigos 7.º a 17.º da contestação já haviam alegado a excepção da ilegitimidade de ambas as partes, por na lide não estarem todos os interessados.
Tal questão foi decidida, no sentido da improcedência, no despacho saneador – cf. fl.s 131 dos autos, sem que do mesmo tenha sido interposto qualquer recurso.
Assim sendo e por força do que se acha estatuído no artigo 510.º, n.os 1, al. a) e 3 CPC, relativamente à alegada questão da ilegitimidade das partes, já existe decisão transitada em julgado, pelo que a mesma não pode, de novo, ser, agora apreciada.
Consequentemente, nesta parte, tem o presente recurso de improceder.
B. Se se verifica contradição entre o que consta dos itens 5 e 14 dos factos dados como provados na sentença recorrida.
Entendem os recorrentes que existe a apontada contradição, porquanto no item 5 se refere que o seu prédio confina, a sul, com C....e no 14 que, o mesmo prédio confina, actualmente, pelo referido lado sul com a Rua de X.....
Para tal argumentam que isso viola o teor da escritura que juntaram em audiência de julgamento, bem como o próprio teor do respectivo registo, mencionado no item 5.
Contudo, não têm razão em tal argumentação.
Desde logo, inexiste qualquer contradição porque o que consta no item 5 é a transcrição do registo, tal como foi efectuado em 16 de Outubro de 1998 (cf. fl.s 127 dos autos) e do item 14 consta a sua confrontação actual, pelo que, desde logo, fica afastada a existência da alegada contradição.
Por outro lado, o teor da escritura nada infirma o que de tais itens consta (não podendo deixar de se referir que a escritura de doação em que os réus se fundam é uma doação que fizeram a sua filha, posteriormente à propositura da acção, como se constata de fl.s 218, cujo objecto é parte do prédio aqui em questão).
Efectivamente, como consabido, nos termos do disposto no artigo 371.º, n.º 1, do CC, os documentos autênticos apenas fazem prova plena dos factos que se referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora.
Como referem P. de Lima e A. Varela, in Código Civil, Anotado, Vol. I, 3.ª Edição Revista E Aumentada, Coimbra Editora, 1982, a pág. 326 “O valor probatório pleno do documento autêntico não respeita a tudo o que se diz ou contém no documento, mas somente aos factos que se referem praticados pela autoridade ou oficial público respectivo (ex.: procedi a este ou àquele exame), e quanto aos factos que são referidos no documento com base nas percepções da entidade documentadora.”.
Ora, a exactidão das confrontações do prédio transaccionado, não fazem parte do elenco dos actos praticados ou atestados pelo Notário, que outorga a escritura com base no documentos apresentados para a instruir e estes, como de seguida melhor trataremos, também não bastam para que se tenha por certo que as confrontações do prédio são as constantes da matriz ou do registo.
Isto porque, nem do facto de o prédio de que os réus são donos se encontrar registado a seu favor e da presunção que do mesmo emana, resulta que tenham de ser consideradas como exactas as confrontações nele mencionadas.
A presunção do artigo 7.º do Cód. de Registo Predial e porque a função do registo predial é declarativa e não constitutiva, não garante os elementos de identificação do prédio, confrontações ou limites, mas tão só a de assegurar que relativamente a um dado prédio se verificaram certos factos jurídicos.
Ou seja, a presunção derivada do registo predial actua apenas relativamente ao facto inscrito, ao seu objecto e aos sujeitos da relação jurídica emergente do registo (elementos causais dos direitos reais), mas não já no que toca aos elementos da descrição do prédio (elementos materiais) que têm por finalidade apenas a identificação física, económica e fiscal deste, aí englobados a área, confrontações e limites, tal como vem sendo, quase uniformemente decidido, pela jurisprudência, podendo ver-se, a título de exemplo e por último, o Acórdão do STJ, de 09/02/2006,in http://www.dgsi.pt/jstj, processo n.º 09B035 e os desta Relação, de 20/11/2001, Processo n.º 2338/01- 3.ª Secção e de 05/04/2005, Processo n.º 473/05, ambos in http://www.dgsi.pt/jtrc.
No mesmo sentido e a nível doutrinário, pode ver-se Isabel Pereira Mendes, in Estudos Sobre Registo Predial, Almedina, 1997, a pág. 98, que aí refere que “no nosso sistema de registo, a presunção registral não pode abranger a totalidade dos elementos de identificação dos prédios, que continuam sujeitos a uma eventual rectificação ou actualização”, do que decorre a obrigação de apresentação, quase constante, de declarações complementares esclarecedoras das divergências entre as descrições e os documentos apresentados.
As confrontações, áreas, composição e limites de um prédio estão em frequente mutação e só uma observação directa do prédio permite aquilatar da real configuração do mesmo, daí que tal presunção não abranja os ditos elementos materiais dos prédios.
No mesmo sentido, Jorge de Seabra Magalhães, in Estudos de Registo Predial, Almedina, 1986, a pág. 65, quando ali refere “… Com excepção dos elementos naturais ou de carácter permanente (…) a menção das confrontações revela-se efémera e contingente, até porque não situa em concreto a linha divisória com o prédio do vizinho nem indica, ao menos como regra, a forma e a extensão dessa linha”.
Nestes termos, não pode ter-se por verificada a alegada contradição entre o teor dos itens 5 e 14 dos factos dados como provados na sentença recorrida.
Consequentemente, com base nesta questão, igualmente, improcede o presente recurso.
C. Incorrecta análise e apreciação da prova – reapreciação da prova gravada – relativamente aos quesitos 6.º, 13.º, 14.º, 20.º, 31.º, 32.º e 33.º da base instrutória.
Alegam os recorrentes que os depoimentos prestados pelas testemunhas N... , O... , P... , Q... , R... , E... e S... , impõem que a matéria constante dos quesitos 6.º, 13.º e 14.º passe a ser considerada como não provada e que a dos quesitos 20.º, 31.º, 32.º e 33.º passe a ser considerada como provada.
Posto isto, e em tese geral, convém, desde já, deixar algumas notas acerca da produção da prova e definir os contornos em que a mesma deve ser apreciada em 2.ª instância.
Toda e qualquer decisão judicial em matéria de facto, como operação de reconstituição de factos ou acontecimento delituoso imputado a uma pessoa ou entidade, esta através dos seus representantes, dependente está da prova que em audiência pública, sob os princípios da investigação oficiosa (nos limites e termos em que esta é permitida ao julgador) e da verdade material, se processa e produz, bem como do juízo apreciativo que sobre a mesma recai por parte do julgador, nos moldes definidos nos artigos 653, n.º 2 e 655, n.º 1, CPC – as já supra mencionadas regras da experiência e o princípio da livre convicção.
Submetidas ao crivo do contraditório, as provas são pois elemento determinante da decisão de facto.
Ora, o valor da prova, isto é, a sua relevância enquanto elemento reconstituinte dos factos em apreço, depende fundamentalmente da sua credibilidade, ou seja, da sua idoneidade e autenticidade.
Por outro lado, certo é que o juízo de credibilidade da prova por declarações, depende essencialmente do carácter e probidade moral de quem as presta, sendo que tais atributos e qualidades, como regra, não são apreensíveis mediante o exame e análise das peças ou textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto directo com as pessoas, razão pela qual o tribunal de recurso, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido.
Quanto à apreciação da prova, actividade que se processa segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre convicção, certo é que em matéria de prova testemunhal (em sentido amplo) quer directa quer indirecta, tendo em vista a carga subjectiva inerente, a mesma não dispensa um tratamento a nível cognitivo por parte do julgador, mediante operações de cotejo com os restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal como a prova indiciária de qualquer outra natureza, pode e deve ser objecto de formulação de deduções e induções, as quais partindo da inteligência, hão-de basear-se na correcção de raciocínio, mediante a utilização das regras de experiência e conhecimentos científicos, tudo se englobando na expressão legal “regras de experiência”.
Estando em discussão a matéria de facto nas duas instâncias, nada impede que o tribunal superior, fundado no mesmo princípio da livre apreciação da prova, conclua de forma diversa do tribunal recorrido, mas para o fazer terá de ter bases sólidas e objectivas.
Não se pode olvidar que existe uma incomensurável diferença entre a apreciação da prova em primeira instância e a efectuada em tribunal de recurso, ainda que com base nas transcrições dos depoimentos prestados, a qual, como é óbvio, decorre de que só quem o observa se pode aperceber da forma como o testemunho é produzido, cuja sensibilidade se fundamenta no conhecimento das reacções humanas e observação directa dos comportamentos objectivados no momento em que tal depoimento é prestado, o que tudo só se logra obter através do princípio da imediação considerado este como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes de modo a que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da decisão.
As consequências concretas da aceitação de tal princípio definem o núcleo essencial do acto de julgar em que emerge o senso; a maturidade e a própria cultura daquele sobre quem recai tal responsabilidade. Estamos em crer que quando a opção do julgador se centre em elementos directamente interligados com o princípio da imediação (v. g. quando o julgador refere não foram (ou foram) convincentes num determinado sentido) o tribunal de recurso não tem possibilidades de sindicar a aplicação concreta de tal princípio.
Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, reacções imediatas, o contexto em que é prestado o depoimento e o ambiente gerado em torno de quem o presta, não sendo, ainda, despiciendo, o próprio modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo isso contribuindo para a convicção do julgador.
A comunicação vai muito para além das palavras e mesmo estas devem ser valoradas no contexto da mensagem em que se inserem, pois como informa Lair Ribeiro, as pesquisas neurolinguísticas numa situação de comunicação apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra sendo que o tom de voz e a fisiologia, que é a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder - “Comunicação Global, Lisboa, 1998, pág. 14.
Já Enriço Altavilla, in Psicologia Judiciaria, vol. II, Coimbra, 3.ª edição, pág. 12, refere que “o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras”.
Então, perguntar-se-á, qual o papel do tribunal de recurso no controle da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento?
Este tribunal poderá sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. Para além disso, admitido que é o duplo grau de jurisdição em termos de matéria de facto, o tribunal de recurso poderá sempre sindicar a formação da convicção do juiz ou seja o processo lógico. Porém, o tribunal de recurso encontra-se impedido de controlar tal processo lógico no segmento em que a prova produzida na primeira instância escapa ao seu controle porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Como se refere no Acórdão desta Relação, de 3/10/2000, in CJ, 2000, 4, 27, “… a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, não pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas inserto no artigo 655, n.º 1 do CPCivil … E na formação dessa convicção entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova – seja áudio seja mesmo vídeo -, por mais fiel que ela seja das incidências concretas das audiência.
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis …”.
No mesmo sentido, o Acórdão da Relação do Porto, de 19/9/200, mesmo tomo, pág. 186 e seg.s, de acordo com o qual (passa a transcrever-se o sumário):
“I – A reforma processual operada pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro, dando nova redacção ao artigo 712.º do C.P. Civil, ampliou os poderes da Relação quanto à matéria de facto, mas não impõe a realização de um novo e integral julgamento nem admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto.
II – Porque se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
No seguimento de tais princípios, tem entendido a nossa jurisprudência, maioritariamente, que só quando os elementos dos autos conduzam inequivocamente a uma resposta diversa da dada em 1.ª instância é que deve o tribunal superior alterar as respostas que ali foram dadas, situação em que estaremos perante erro de julgamento, que não ocorrerá perante elementos de prova contraditórios, caso em que deverá prevalecer a resposta dada em 1.ª instância, no domínio da convicção que formou com fundamento no princípio da sua livre convicção e liberdade de julgamento.
Tendo por base tais asserções, dado que se procedeu à gravação da prova produzida, passemos, então, à reapreciação da matéria de facto em causa, a fim de averiguar se a mesma é de manter ou de alterar, em conformidade com o disposto no artigo 712, n.º 1, al. a), do CPC., pelo que, nos termos expostos, nos compete apurar da razoabilidade da convicção probatória do tribunal de 1.ª instância, face aos elementos de prova considerados e não ir em busca de uma nova convicção.
Vejamos, então, as respostas postas em causa pelos ora recorrentes, nas respectivas alegações de recurso.
Alteração das respostas dadas aos quesitos 6.º, 13.º, 14.º, 20.º, 31.º, 32.º e 33º da base instrutória.
Pretendem, como vimos, os ora recorrentes que os quesitos, 6.º, 13.º e 14.º, passem a considerar-se como não provados e os 20.º, 31.º, 32.º e 33.º, como provados.
Para melhor esclarecimento e facilitar a decisão desta questão, passa-se a transcrever o teor de tais quesitos:
“6.º
O prédio dito em E) confina, actualmente, pelo seu lado sul com a Rua de X....?;
13º
Com a sua conduta, os RR causaram nos AA, incómodo e mal-estar, tendo passado noites sem dormir, ao verem estranhos a passarem pelos prédios de que são proprietários?;
14.º
Em consequência de tal actuação dos réus os autores andam nervosos e ansiosos?;
20.º
Desde tempos imemoriais, o caminho vem sendo utilizado pelos moradores no lugar de ..., ... e lugares vizinhos, que nele vêm passando a pé e com bois, burros, rebanhos de cabras e ovelhas e manadas de vacas?
31.º
O facto de os AA estarem a querer impedir a passagem dos RR causa desgosto aos RR?
32.º
E (o?) facto de os RR pensarem na possibilidade de virem a estar impedidos de cultivar parte da sua propriedade causou-lhes sofrimento e dor?
33.º
Os réus andam deprimidos e dia após dia não dormem?”.
Como consta de fl.s 232 a 234, a M.ma Juiz deu-lhes as seguintes respostas:
Quesito 6.º: Provado;
Quesito 13.º: Provado, apenas, que o autor marido sofre de distúrbio emocional, causado pelas divergências que mantém com o réu referentes à questão objecto do presente processo, o que lhe causa tonturas e cefaleias;
Quesito 14.º: Provado, apenas, que em consequência das divergências que mantêm com os réus a propósito da questão objecto do presente processo, os autores andam nervosos e ansiosos;
Quesito 20.º: Provado, apenas, que o dito trilho é usado por terceiros, que nele vêm passando;
Quesitos 31.º, 32.º e 33.º: Não Provado.
Motivou tais respostas no seguinte (cf. fl.s 234 a 236):
“Quanto aos factos provados:
A convicção do tribunal baseou-se em todo o conjunto da prova produzida nomeadamente:
Os factos dados como provados de 1 a 6, 23 e 24, resultaram dos depoimentos de todas as pessoas ouvidas.
(…) Por outro lado, todas as testemunhas ouvidas reconheceram que os prédios ditos em A), C) e D) são dos autores e o prédio dito em E)é dos réus, sendo certo que também confirmaram que tal prédio confina com a via pública, o que, aliás, é corroborado pelo teor da fotografia de fl.s 175.
Relativamente à existência de um trilho com as características dadas como demonstradas tal resultou do depoimento credível das testemunhas T.... , R... e S....
Efectivamente, tais testemunhas relataram que se recordam da existência do dito trilho, por onde passam há mais de 25 anos os réus e também outras pessoas.
Contudo, tais testemunhas tanto diziam que se tratava de um caminho como de uma serventia, designadamente a primeira de tais testemunhas, apenas sabendo que aquele trilho já ali existe há mais de 25 anos.
Diga-se, aliás, que o próprio autor aludiu à existência no seu prédio de uma passagem, se bem que não com aquelas dimensões, dizendo, contudo, que ela apenas era por si usada e pelos seus antepossuidores.
Isto mesmo foi também corroborado pelas testemunhas, N...., irmã do autor, e P... que afirmaram existir uma passagem mas que apenas era usada pelos autores, e antepossuidores, para irem à lenha.
Acresce que da inspecção ao local também resultou a existência do aludido caminho, sendo certo que o modo como as árvores que o bordejam se encontram implantadas denota que aquela passagem já ali existe há muitos anos – contrariamente ao defendido pelos autores na p.i. – corroborando, assim, os depoimentos das testemunhas dos réus a que supra já se fez referência.
Acresce que a existência de um trilho resulta igualmente da fotografia de fl.s 214 realizada pelo Ministério do Ambiente em 5 de Maio de 1982.
Por outro lado, o facto dito em 13 resultou do teor da declaração que consta de fl.s 221, sendo certo que as testemunhas N...., O.... e P... relataram, de forma credível, o estado de nervosismo e ansiedade em que os autores se encontram devido à questão em discussão no presente processo.
Quanto aos factos não provados:
Quanto aos factos dados como não provados nenhuma prova credível que os corroborasse foi efectuada.
Efectivamente, resulta dos elementos fotográficos e testemunhais já referidos que naquele local existe uma passagem já há mais de 25 anos, não tendo, assim, a mesma sido feita pelos réus há 3 ou 4 anos.
Por outro lado, do depoimento dos réus não resultou qualquer das perturbações a que se alude de 31 a 33; efectivamente, mostravam-se perfeitamente descontraídos em relação a tal problemática, sendo certo que as testemunhas que a tal factualidade fizeram alguma referência não tinham um conhecimento concreto da mesma, apenas fazendo considerações gerais que não se mostraram minimamente objectivas.”.
Vejamos, então, se dos depoimentos invocados pelos recorrentes, e sem olvidar as considerações prévias, quanto a tal, já acima explanadas, existem motivos para que as supras mencionadas respostas sejam modificadas ou alteradas.
Referem os recorrentes que o quesito 6.º, deve passar a considerar-se como não provado, com base no depoimento das testemunhas N....; O...; P....; Q...., as quais nada disseram quanto a tal confinância e E...., a qual confirmou não existir tal confinância.
Ora, do depoimento prestado pela testemunha N...., irmã do autor e prima do réu (cf. fl.s 181) resulta, resumidamente, que a mesma referiu que conhece a propriedade dos réus, a qual confina, pelo sul, com a Rua de X...., como sempre aconteceu, sendo que a referida Rua se situa em frente das casas e terrenos de autores e réus.
Relativamente à matéria dos quesitos 13.º e 14.º, referiu que o seu irmão e cunhada andam doentes com a situação criada que subjaz aos presentes autos, sentindo-se incomodados, nervosos e denotam mal-estar com a mesma e queixam-se que não dormem de noite.
Quanto ao quesito 20.º, disse que nunca ali existiu tal caminho.
A testemunha O...., declarou que trabalhou várias vezes, há cerca de 20 anos e durante cerca de 7, na propriedade dos autores, pelo que conhece ambas as propriedades, referindo que a dos réus confina com a Rua de X...., pelo sul, com a frontaria da casa e terreno.
Confirmou a matéria dos quesitos 13.º e 14.º, referindo que foram os próprios autores que lho disseram.
Pela testemunha P...., foi dito que o prédio dos réus confina, pelo sul, com a Rua de X.....
Quanto à matéria dos quesitos 13.º e 14.º, confirmou-a, com base em queixas que os próprios autores lhe fizeram.
A testemunha Q...., não foi inquirida acerca da matéria em causa, como consta da acta de fl.s 181 e 182.
Por R..., foi dito que existe o caminho público referido no quesito 20.º, que conhece há mais de 25 anos, no qual todas as pessoas passavam, a pé e com animais e que pretende que tal caminho assim seja reconhecido para, por ele, poder aceder a uma sua propriedade.
Disse que o prédio dos réus não confina com a Rua de X.....
A testemunha E...., filha dos réus, disse que os pais lhe doaram a faixa de terreno que confina com a Rua de X...., pelo que o prédio dos pais deixou de com ela confinar e confirmou a matéria dos quesitos 31.º a 33.º.
De notar que depôs de forma agressiva, parcial e demonstrou, até, alguma animosidade quando respondeu a perguntas que lhe foram feitas pelo Mandatário dos autores.
Pela testemunha S..., foi dito que existe o caminho público referido no quesito 20.º, no qual sempre passou, desde pequeno, com o pai e que o mesmo era usado por outras pessoas, a pé e com animais e mais tarde carros e tractores.
Referiu como verídica a matéria dos quesitos 31.º a 33.º, por informação dos próprios. “Têm medo de poder deixar de passar por onde passam”.
Analisados os depoimentos em causa, não se pode concluir no sentido propugnado pelos recorrentes, sendo de sufragar o juízo que deles foi feito em 1.ª instância e, assim, são de manter as respostas que foram dadas aos quesitos em referência.
Efectivamente, no que toca ao quesito 6.º, o seu teor é confirmado pelos depoimentos das primeiras três testemunhas ora mencionadas e isso resulta da fotografia de fl.s 175.
De resto, a própria ré, ao prestar o seu depoimento de parte (cf. fl.s 179) confirmou a confinância com a Rua de X...., a qual só deixou de existir, na sua óptica, por terem doado a frente do seu prédio à filha, o que esta também confirmou.
A confinância com a rua é indesmentível, como resulta da fotografia de fl.s 175, pretendendo a tal obviar os réus com doação de parte do terreno à filha, mas isso não implica que, fisicamente, desapareceu tal confinância.
Pelo que, se mantém a resposta que foi dada ao quesito 6.º
Relativamente aos quesitos 13.º e 14.º, foram tidos como credíveis os depoimentos das testemunhas que o disseram, sendo que não temos motivos nem fundamentos para duvidar de tal apreciação efectuada pela M.ma Juiz a quo, com base na imediação e na impressão que deles colheu.
Para além de que, relativamente ao autor marido, existe o doc. de fl.s 221.
Assim, mantêm-se as respostas que mereceram os quesitos ora em referência.
No que concerne ao quesito 20.º, apenas as testemunhas R....(este com interesse directo em que se reconhecesse a sua existência, como acima referido) e S...., o afirmaram.
No entanto, fizeram-no em termos vagos e imprecisos, designadamente acerca de há quanto tempo assim acontece e quem, concretamente e porque razão, o utilizava.
Assim, mantém-se a resposta dada a tal quesito.
Por último, no que respeita aos quesitos 31.º a 33.º, foi a respectiva matéria confirmada, nos moldes acima referidos, pela filha dos réus e por S....
A M.ma Juiz não os considerou idóneos, em conjugação com o que deixou consignado, na parte final da sua fundamentação de facto e que resultou da sua observação directa dos comportamentos dos réus.
Assim, com respeito pelo princípio da imediação, são as mesmas de manter.
Assim sendo, inexistem razões para alterar as respostas que foram dadas aos quesitos em causa, que se, assim, se mantêm.
Pelo que, improcede, na totalidade, o recurso interposto, relativamente à matéria de facto e consequentemente, mantém-se toda a factualidade dada por apurada em 1.ª instância.
B. Se deveria ter sido reconhecido aos réus, ora recorrentes, o direito de servidão de passagem que invocam ou que se trata de um caminho público.
Iniciando a abordagem a estas questões sob o prisma da existência de um caminho público, em face dos factos provados, não pode tal pretensão dos réus obter provimento.
Como resulta da resposta ao quesito 20.º, apenas se demonstrou quanto a tal que “o trilho é usado por terceiros, que nele vêm passando”.
De acordo com o Assento do STJ, de 19/04/89, in DR, I.ª Série, de 02/06/1989, e visando pôr termo a grande discussão acerca do que devia entender-se por caminhos públicos, definiram-se como tais os “… que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.
Os Assentos deixaram de ter força obrigatória, cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 743/95, de 28/05/1996.
Não obstante, valem como jurisprudência uniformizadora, desde que se mantenham as razões que levaram a que fosse proferida decisão num determinado sentido, no quadro de uma certa lei.
Ora, as condicionantes que levaram a que fosse proferido aquele Assento mantêm-se vivas e actuais, pelo que, embora com a força mitigada que se lhe assinalou, deverá ser tido em conta para a classificação de um caminho como público, designadamente no que se refere quanto ao respectivo uso directo e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes.
Como tem vindo a ser considerado e decidido pela Jurisprudência, a qualificação de um caminho como público pode basear-se em dois fundamentos distintos:
Ser propriedade de entidade de direito público e, nessa condição, estar afecto à utilidade pública;
Ou no uso directo e imediato pelo público, desde tempos imemoriais, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes.
Daqui resulta que é a característica de afectação do caminho à utilidade pública, isto é à satisfação de interesses colectivos relevantes, que distingue os caminhos públicos dos atravessadouros.
Enquanto os atravessadouros são caminhos de passagem de pessoas implantados em prédios de particulares que não constituem servidões ou caminhos públicos, geralmente, com o propósito de encurtar o percurso entre determinados locais, constituindo os seus leitos parte integrante desses prédios; os caminhos públicos são os que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público, envolvente de utilidade pública, caracterizada pelo destino de satisfação de interesses colectivos relevantes – neste sentido, entre outros, e por último, os Acórdãos do STJ, de 26/02/2002, Processo 02A2995 e de 18/05/2006, Processo 06B1468, ambos disponíveis in http://www.dgsi.pt/jstj e desta Relação de 28/11/2006, Processo 411/2001 e de 24/04/2007, Processo 105/04, ambos disponíveis in http://www.dgsi.pt/jtrc.
Ainda, de acordo com a mesma jurisprudência, como tempo imemorial deve ser considerado o período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam por ter desaparecido da memória dos homens, isto é, quando já não consente a memória humana directa de factos, quando os vivos já não conseguem percepcioná-los pelo recurso à sua própria memória ou ao relato da sua verificação pelos seus antecessores.
No ensinamento de P. de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª Edição Revista E Actualizada (Reimpressão), Coimbra Editora, 1987, a pág. 283 “é imemorial a posse, se os vivos não sabem quando começou; não o sabem por observação directa, nem o sabem pelas informações que lhes chegaram dos seus antecessores.”.
No entanto, houve quem fizesse uma interpretação restritiva do supra referido Assento, v. g. Acórdão do STJ, de 15 de Junho de 2000, in CJ, STJ, ano VIII, tomo 2, a pág. 117 e seg.s, no sentido de que o mesmo deve ser interpretado no sentido de a publicidade dos caminhos exigir ainda a sua afectação a utilidade pública, ou seja, o uso do caminho visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, em termos do que a distinção entre caminhos públicos e atravessadouros deve ser feita nos seguintes termos:
- um caminho no uso directo e imediato do público, desde tempos imemoriais, que atravesse prédio particular, será público se estiver afectado à utilidade pública, ou seja, visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância;
- de contrário (na falta desse requisito) e, em especial, quando se destinem a fazer a ligação entre caminhos públicos, por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distâncias, os caminhos devem classificar-se como atravessadouros.
No mesmo sentido, se pronuncia Henrique Mesquita, in RLJ, ano 135, pág.s 62 a 64, em anotação ao Acórdão do STJ ora referido.
No entanto, como aí se sublinha, tal interpretação apenas se aplica aos casos em que se trata de “caminho que atravesse prédio particular” e com vista à distinção entre caminhos públicos e atravessadouros, não sendo de aplicar no caso de o caminho não estar implantado em terreno particular – neste sentido, o Acórdão do STJ, de 27/04/2006, Processo 06B915, disponível in http://www.dgsi.pt/jstj.
Ora, no caso em apreço, em face da supra aludida resposta restritiva que mereceu o quesito 20.º, desde logo falece quer a imemorialidade do uso do trilho, quer o seu uso directo e imediato pelo público, visando a satisfação de interesses colectivos relevantes, o que afasta qualquer possibilidade de se declarar que se trata de um caminho público, pelo que, também, nesta parte, tem o presente recurso de improceder.
No que concerne ao alegado direito de servidão de passagem, constituído por usucapião, considerou-se na sentença recorrida que se verificavam os requisitos para que a mesma se tivesse constituído através da usucapião, mas afastou-se o respectivo reconhecimento de tal direito a que se arrogam os réus, com o fundamento em que o prédio destes nunca tendo sido encravado, pelo que a servidão de passagem era (originalmente) desnecessária, o que impediu a sua constituição, apoiando-se no Acórdão do STJ, de 21/02/2006, disponível no respectivo sítio da dgsi, justificando tal decisão no facto de “… que a necessidade é um requisito da constituição da servidão por usucapião.”.
Com o devido respeito, não podemos concordar com esta conclusão.
Tal como referido na sentença recorrida, com base na factualidade demonstrada e descrita nos itens 28 a 33, estão provados todos os factos alegados pelos réus com vista à declaração de que gozam de tal direito, o que não é posto em causa no âmbito do presente recurso, pelo que se tem, definitivamente por assente que assim seja.
Mas será que a tal obsta o facto de o prédio dos réus não ser encravado?
Pensamos que não!
Como é consabido a posse, na sua maioria da vezes, inicialmente anti-jurídica, tende a cimentar as relações que estão inerentes aos poderes de facto e animus que lhe presidem com vista a adaptar as situações de facto que corporizam e a conformá-las com a lei, ou melhor dito, conformar a lei com a realidade (a qual, por norma, pelo menos neste âmbito, anda sempre à frente da lei).
No fundo, com as normas que regulam a constituição de direitos reais através da usucapião, visa-se conformar a lei à realidade.
Assim, verificando-se, como se verificam, os pressupostos para a constituição da aludida servidão de passagem, não obstante o prédio não ser encravado, tem a mesma de se reconhecer.
O que se impunha é que o proprietário do prédio serviente, ab initio, se tivesse oposto a que os réus usassem, como usaram, tal trilho, o que não fez.
Dando-se por provados todos requisitos exigidos para a constituição de tal direito de servidão de passagem, não obstante a mesma ser, originariamente, desnecessária, tem a mesma de se ter por constituída, dado que se deu por demonstrado que os réus por ali transitam, há mais de 25 anos, como lhe aprouve, sem interrupções, sem oposição, desconhecendo lesar interesses de outrem e na convicção de que assim podiam actuar – cf. itens 28 a 33 da matéria dada como demonstrada na sentença recorrida.
É certo que, como se refere no dito Acórdão do STJ, de 21/02/2006, Processo 05B4254, disponível in http://www.dgsi.pt/jstj, por referência à desnecessidade da servidão “O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante sem onerar desnecessariamente o prédio serviente. E é nesta perspectiva que também a «necessidade da servidão» deve ser considerada como requisito da sua constituição por usucapião.”.
De resto, a mesma doutrina, é defendida no Acórdão do STJ, de 01/03/07, Processo 07A091, disponível no mesmo sítio do anterior.
Efectivamente, como se escreve no Acórdão do STJ, de 27/05/99, Processo 99B394, disponível no mesmo sítio dos anteriores, “Se um prédio pode facilmente, e sem excessivo incómodo ou dispêndio, obter comunicação com a via pública, não se justifica a constituição (e também a manutenção) de servidão por força da lei pela simples razão de que tal prédio não poderá ser considerado encravado.”.
Também Oliveira Ascensão, in “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais”, separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1964, a pág. 34, refere que “… não é justificável que se constituam ou mantenham servidões inúteis”, por referência a prédios não encravados.
Daqui, com o devido respeito, apenas se pode tirar a conclusão de que a servidão de passagem referida nos autos, não tinha qualquer justificação na sua constituição, porque o prédio a que os réus pretendiam aceder tinha comunicação com a via pública e, como tal a mesma não era necessária, o que, acarretaria, desde logo, a falência de um dos requisitos para a sua constituição – o da sua necessidade.
Não obstante, a mesma constituiu-se, em face da factualidade provada, pelo que, tem a mesma de ser reconhecida aos réus.
No que se refere ao problema da sua desnecessidade e consequente extinção por essa via, não nos cumpre aqui conhecê-lo dado que, não obstante os autores terem formulado, a título subsidiário, o pedido de extinção de tal servidão, para o caso de a mesma vir a ser reconhecida, o certo é que não recorreram, subsidiariamente, da sentença proferida, mantendo tal pedido, para a hipótese de se reconhecer a peticionada servidão, pelo que, agora, só o poderão fazer em acção autónoma.
Assim, no que a esta questão tange, não pode subsistir a decisão recorrida, sendo de reconhecer aos réus o direito de servidão de passagem que peticionam, o qual se exerce sobre a faixa de terreno, identificada nos itens 28 e 29 dos factos provados, pelo que nesta parte e nesta medida, procede o presente recurso.
E. Se é ilegal a decisão que condenou os ora recorrentes no pagamento de uma indemnização aos autores, a título de danos morais por estes sofridos.
Referem os recorrentes que assim era porque a M.ma Juiz não tinha factos que a sustentem.
Como resulta da sentença recorrida, a condenação dos réus a título de danos morais, assenta na factualidade descrita nos itens 19 e 20, dos factos provados, os quais a justificavam se os réus tivessem violado o direito de propriedade dos autores, ao transitarem pelo terreno destes.
Ora, como acima decidido, os réus passam no terreno dos autores, no exercício de um direito de servidão, pelo que, desde logo, falece o primeiro dos pressupostos para a condenação dos réus: a prática por estes de um facto ilícito – cf. artigo 483.º, n.º 1 do CC.
Consequentemente, não pode subsistir a aludida condenação dos réus em tal indemnização, pelo que, nesta parte, se revoga a decisão recorrida, procedendo, assim, o presente recurso.
Nestes termos se decide:
Julgar parcialmente procedente a presente apelação e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida, na parte em que condenou os réus a reconhecerem que sobre os prédios dos autores não se acha estabelecida uma servidão de passagem a favor do prédio dos réus, substituindo-a, nessa parte, por outra que declara que os réus adquiriram, por usucapião, o direito de servidão de passagem, em benefício do seu prédio, à custa do dos autores, a qual se exerce sobre a faixa de terreno identificada nos itens 28 e 29 dos factos dados como provados na sentença recorrida;
Igualmente se revoga a mesma, na parte em que condenou os réus a pagar aos autores uma indemnização por danos não patrimoniais, da qual vão absolvidos,
Mantendo-se a mesma quanto ao mais.
Custas da acção, pelos apelados, em ambas as instâncias e as da reconvenção, pelos apelados e pelos apelantes, também em ambas as instâncias, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que a estes foi concedido.