Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I. A autora propôs acção especial de impugnação da regularidade e licitude de despedimento contra a supra identificada ré.
Esta ré apresentou articulado motivador do despedimento, alegando em síntese que devido ao comportamento ilícito e culposo da autora a despediu no termo do procedimento disciplinar que lhe moveu, sendo o mesmo lícito e regular.
A autora apresentou articulado de contestação, excepcionando: a) a nulidade total adjectiva do articulado do empregador por não invocar a decisão de despedimento para efeitos de fundamentação da licitude no âmbito da apreciação judicial, em violação do preceituado nos n.ºs 1 a 4 do art. 387.º CPT, consubstanciando a nulidade prevista no art. 195.º, n.º 1 do CPC; e b) a nulidade parcial adjetiva desse mesmo articulado por apresentar factos novos, não contidos na decisão disciplinar. Impugnou a veracidade dos factos que lhe foram imputados, concluindo pela inexistência de qualquer comportamento susceptível de integrar o conceito de justa causa e pela ilicitude do despedimento, o qual deveria ser considerado abusivo na sua perspectiva.
Deduziu ainda reconvenção, alegando em síntese que por virtude das funções desde sempre desempenhadas na ré, da sua experiência e habilitações e por aplicação da CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas do Sector Eléctrico e Electrónico e a Federação dos Sindicatos de Indústria e Serviços - FETESE e outros, a sua categoria profissional é a de analista informática e como tal deve ser remunerada. Pediu, por via reconvencional, a condenação da ré no pagamento: (a) da quantia de € 2.548,00, por danos não patrimoniais - por ter a despedido sem justificação, acrescendo o facto de a ter impedido de aceder ao seu posto de trabalho, ter realizado um procedimento prévio de inquérito não justificável, o que lhe determinou um profundo estado de nervos, humilhação e desgosto; (b) da quantia de € 2.661,27, a título de prestações intercalares salariais vencidas até 31/07/2021 e vincendas até ao trânsito em julgado da sentença que declare a ilicitude do despedimento; (c) da quantia de € 485,49, a título de subsídio de almoço relativamente ao período de tempo referido no item anterior, acrescido de juros de mora vencidos, bem como nos juros vincendos; (d) da quantia de € 11.210,70, a título de indemnização pelo despedimento ilícito em substituição da reintegração, por se tratar de uma sanção abusiva e calculado nos termos dos arts. 331.º e 392.º, n.º 2 do CT; (e) no pagamento da quantia de € 8.408,12, a título de indemnização substitutiva da reintegração, caso não proceda o pedido mencionado em d); f) da quantia de € 28.146,92 a título de diferenças salariais devidas com base no reconhecimento da categoria profissional como analista informática, de acordo com a CCT aplicável, acrescida de (g) € 2.384,14 a título de juros vencidos sobre tal quantia contados até 31/07/2021, e (h) juros vincendos desde essa data; (i) da quantia de € 607,75, a título de diuturnidades no valor de € 561,42, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, sendo os primeiros, contados até 31/07/2021, no montante de € 46,33; (j) da quantia de € 827,95, a título de crédito de horas por ausência de formação profissional, acrescida de juros de mora calculados desde 01/08/2021; (k) a corrigir, declarar e pagar as devidas contribuições à Segurança Social tendo como base as remunerações que são devidas por força do contrato de trabalho celebrado entre as partes. Pediu ainda a condenação da ré como litigante de má fé, no reembolso das despesas a que a mesma deu lugar, incluindo os honorários do seu mandatário – com o fundamento que a metodologia utilizada no articulado motivador do despedimento, em termos de alegação, argumentação e fundamentação do despedimento, não respeitar o estabelecido no art. 387.º, n.ºs 1, 3 e 4 do CT, não se referindo à decisão disciplinar, constituir uma grave omissão do dever de cooperação, fazendo do processo e do respetivo meio processual um uso manifestamente reprovável, com o fim de entorpecer a acção da justiça.
A ré apresentou articulado de resposta, restringida aos pedidos formulados sob as alíneas c), f), g), h) i) e j) do pedido reconvencional, concluindo pela respetiva improcedência, quer por a autora nunca ter exercido as funções de analista informática, quer por falta de correspondência do CCT à atividade desenvolvida, referindo ainda que a autora não manifestou a sua adesão ao CCT que invoca no prazo que dispunha para o fazer, pelo que, sendo potencialmente aplicável à relação contratual existente o Contrato Colectivo entre a AGEFE - Associação Empresarial dos Sectores Eléctrico, Electrodoméstico, Fotográfico e Electrónico e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e Outros, que é mais recente, seria este o aplicável. E pediu igualmente a condenação da autora como litigante de má fé, em multa e indemnização a seu favor de montante não inferior a € 2.000,00, por deduzir reconvenção “sem precisão”, “negando factos que não pode negar”, e “bem sabendo que o conjunto de tarefas que exercia eram funções operacionais e não de desenvolvimento”, que não estão incluídas na categoria profissional que indica.
Prosseguindo o processo veio a ser proferida sentença que julgou a acção procedente e a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, nela se decidiu declarar ilícito e abusivo o despedimento da autora e (a) condenar a ré a pagar à autora, a título de retribuições intercalares, a quantia mensal de € 1.304,97 desde o dia .../.../2021 e até ao trânsito em julgado da sentença, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do trânsito e até pagamento; (b) condenar a ré a pagar à autora, a título de indemnização por antiguidade, a quantia correspondente a 60 dias de retribuição base, no valor de € 2.609,94, por cada ano completo ou fracção de antiguidade da trabalhadora na empregadora até ao trânsito em julgado da sentença, a liquidar posteriormente, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da liquidação dessa quantia e até pagamento; (c) condenar a ré a pagar à autora, a título de diferenças salarias, incluindo subsídios de férias e de Natal, a quantia total de € 27.657,96, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde 20/03/2017 e até pagamento; (d) condenar a ré a pagar à autora, a título de diuturnidades desde 01/04/2020, a quantia total de € 560,49, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde aquela data até pagamento; (e) absolver a ré do demais peticionado pela autora. Decidiu ainda condenar a ré por litigância de má-fé em multa de quatro UC´s e em indemnização a favor da autora.

Após a alegação de recurso, veio a ré apelante requerer a junção de parecer de ilustres professores universitários, dizendo fazê-lo nos termos e para os efeitos do artigo 651.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.

A autora, em resposta, defendeu que o parecer só poderia ter sido junto com as alegações e nem poderia ser de outra forma, pois caso contrário a recorrida não teria o direito ao prazo para as suas alegações, as quais findavam dois dias depois daquele junção. Arguiu a nulidade do acto.

A Ex.ma Juíza da 1.ª instância admitiu o parecer, constando do seu despacho o seguinte:

«(…) o parecer junto pela recorrente (Entidade Empregadora), é um parecer de professores de direito, devendo por isso ser considerado parecer de jurisconsulto, pelo que a sua junção é admissível neste momento processual.

Pelo exposto, inexistindo a nulidade apontada, admite-se, ao abrigo do citado art. 651º, nº 2 do CPC, a junção, pela recorrente, do referido parecer, sem prejuízo de ser outro o entendimento do Tribunal superior.»

Por sua vez, em parecer, pronunciou-se o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no sentido da improcedência do recurso.

Do despacho que decidiu a matéria de facto é a seguinte a factualidade que vem dada como provada:

1. A “DG..., Lda.” dedica-se a atividades de consultoria e desenvolvimento de sistemas de softwares, prestadas principalmente a entidades públicas, nas áreas da saúde animal, gestão de fundos comunitários e gestão de produção animal (CAE 62020);

2. Em especial, a “DG..., Lda.” presta serviços à Direção Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), serviço da administração central do Estado, que tem como fim a definição, execução, e avaliação das políticas de segurança alimentar, de proteção animal e de sanidade animal, proteção vegetal e fitossanidade, sendo investida nas funções de autoridade sanitária veterinária e fitossanitária nacional e de autoridade responsável pela gestão do sistema de segurança alimentar;

3. Com o objetivo de controlar a prossecução das políticas de segurança alimentar, proteção e sanidade animal, a DGAV utiliza o Programa Informático de Saúde Animal (PS...), para controlo da saúde animal, desenvolvido pela “DG..., Lda.”, e instalado localmente na DGAV, que comunica através de um sistema de transferência de dados (...);

4. O programa “PSN...” tem vindo a ser desenvolvido e gerido pela DG..., Lda, que detém com a DGAV um contrato de prestação de serviços, em regime de ajuste direto, por ausência de recursos próprios desta.

5. A “DG..., Lda.” gere e desenvolve também o programa “PSM...”, este não homologado pela DGAV, mas que colmata as necessidades dos veterinários no campo, cujo trabalho é integrado no “PSN...”.

6. O programa PSN... pode ser instalado em servidores da própria DGAV, Serviços Oficiais e Organizações de Produtores Pecuários (OPP’s) ou em terminais, mas necessita de serviços adicionais para o fluxo de informação, serviços esses prestados pela “DG..., Lda.”;

7. Além do PS..., que tem cerca de 1500 utilizadores, a “DG..., Lda.” desenvolve ainda os programas de software SG... (50 utilizadores), WZ... (40 utilizadores), OF... (3 utilizadores), D-Lits (em fase de desenvolvimento) e LE... (6 utilizadores);

8. A Trabalhadora foi admitida ao serviço da “DG..., Lda.” em 20 de Março de 2017, através de contrato de trabalho a termo, pelo período de seis meses, “com a categoria de Assistente Técnica ao PS..., com as funções constantes da respetiva definição convencional, obrigando-se este a exercer tais funções bem como executar todos os trabalhos com elas compatíveis” (cláusula 1ª do contrato de fls. 54 verso a 55;

9. Em 1 de setembro de 2017, por “aditamento ao contrato de trabalho a termo certo”, a Trabalhadora e a EP acordaram na renovação do referido contrato, pelo período de 12 meses, com início no dia 12 setembro de 2017, e termo no dia 19/09/2018 (doc. fls. 56);

10. Em 2 de setembro de 2019, por “aditamento ao contrato de trabalho a termo certo”, a Trabalhadora e a EP acordaram na renovação do referido contrato, pelo período de 6 meses, com início no dia 20 setembro de 2019, e termo no dia 20/03/2020 (doc. fls. 57);

11. Em 31 de Janeiro de 2020, a Trabalhadora e a EP, subscreveram a denominada “Declaração de conversão de contrato a termo em contrato sem termo”, na qual a EP “declara que o “Contrato a Termo Certo, tempo completo, celebrado pelo período de seis meses, com início a 20 de março de 2017 e termo a 19 de setembro de 2017, da funcionária AA (…) se converte a Contrato de Trabalho Sem Termo, Tempo Completo, a partir do dia 3 de fevereiro de 2020 inclusive (doc. fls. 58);

12. Nos termos ajustados, o período normal de trabalho era de 40 horas semanais e 8 horas diárias, de segunda a sexta-feira, no horário de trabalho das 09.00 horas às 18.00 horas, com intervalo para o almoço das 13.00 horas às 14.00 horas;

13. O vencimento ajustado da trabalhadora, no contrato inicial, era de € 730,00 a título de retribuição mensal ilíquida, acrescido de subsídio de refeição, auferindo, até Maio de 2021, as retribuições mensais ilíquidas a seguir discriminadas, acrescidas de subsídio de refeição, no valor, em 2021, de € 7,63:

- 2017: € 735,00 de Abril a Dezembro, acrescido de € 490,00 de subsídio de férias e € 490,00 de subsídio de Natal;

- 2018: € 785,00 de Janeiro a Dezembro, acrescido de € 785,00 de subsídio de férias e € 785,00 de subsídio de Natal;

- 2019: € 785,00 de Janeiro a Dezembro, acrescido de € 785,00 de subsídio de férias e € 785,00 de subsídio de Natal;

- 2020: € 785,00 de Janeiro a Dezembro, acrescido de € 785,00 de subsídio de férias e € 785,00 de subsídio de Natal;

- 2021: € 785,00 de Janeiro a Abril, € 683, 71 em Maio, acrescidos de € 316,15 de subsídio de férias e € 316,15 de subsídio de Natal.

14. A Trabalhadora exerceu as suas funções desde o dia em que foi admitida ao serviço, 20 de março de 2017, prestando-as sempre nas instalações da EP até ao dia 22 de março de 2020, quando, por imposição legal no âmbito das medidas de combate à pandemia do vírus Covid-19, passou para o regime de teletrabalho até outubro de 2020 e dessa data até 22 de janeiro 2021 nas instalações da empresa e a partir dessa data em teletrabalho;

15. No dia 24 de março de 2021, o sócio-gerente da EP, proferiu despacho pela instauração de inquérito prévio, para investigação dos factos pelos quais a trabalhadora estava fortemente indiciada, com suspensão preventiva imediata e sem perda de retribuição, comunicada à Trabalhadora por carta de 25 de março de 2021, e por ela recebida no dia seguinte;

16. Realizadas as diligências tidas por necessárias, com inquirição de testemunhas e junção de documentos;

17. Em 19 de abril de 2021, foi elaborado pelo instrutor relatório final de inquérito prévio, que concluiu pela existência de “indícios suficientes acerca da existência de infração disciplinar de despedimento por justa causa por parte da trabalhadora, por violação dos seus deveres contratuais e legais, com previsão nos arts. 128.º, n.º 1, als. c), f) e g) do Código do Trabalho.”;

18. No dia 19 de Abril de 2021, foi proferido despacho pelo sócio gerente da EP, a converter o inquérito prévio em processo disciplinar com sanção de despedimento por justa causa da trabalhadora;

19. A Nota de Culpa e a comunicação de intenção de despedimento com justa causa foram remetidas por correio registado com aviso de receção à trabalhadora no dia 20 de Abril de 2021, que esta recebeu no dia seguinte;

20. Por carta datada de 05 de Abril de 2021, a Trabalhadora respondeu à Nota de Culpa, negando a veracidade dos factos nela imputados;

21. No dia 25 de Maio de 2021, o instrutor do processo disciplinar elaborou relatório final, concluindo pela existência de infração disciplinar e de justa causa de despedimento;

22. No dia 26 de Maio de 2021, proferiu decisão de despedimento com justa causa da trabalhadora, pelos fundamentos constantes do relatório final, que remeteu à Trabalhadora por carta de 26 de Maio de 2021, que esta recebeu no dia 27 de Maio de 2021;

23. No dia 23 de Março 2021, através da VPN (Virtual Private Network) facultada pela ... (cujo CEO é o Sr LL), a T. conectou-se remotamente ao seu posto de trabalho situado fisicamente na DG..., Lda, poucos minutos antes das 09:00 horas.

24. Uma das muitas tarefas da T. para esse dia consistia em terminar o serviço de ... quanto antes, cujo pedido foi elaborado pelo Eng. MM da DGAV no dia 22 de Março de 2021, da parte da tarde.

25. Sucede que a internet da T. estava demasiado lenta, e a T. sentia alguma pressão por causa do trabalho que alguns colegas haviam deixado acumular, pelo que decidiu deslocar-se às instalações da DG..., Lda.

26. A T. deslocou-se a tais instalações, com o intuito de terminar o Servidor de ..., tendo telefonado a informar a sua colega BB cerca das 10:00 horas, pois era prática avisar a respetiva equipa sempre que um dos trabalhadores se ausenta do posto de trabalho.

27. A BB, que era do departamento de Marketing, enquanto técnica de marketing, foi colocada a partir de 23 de Fevereiro de 2021 a atender as chamadas dos clientes do PS... e, nesse sentido, passou também a integrar a referida equipa;

28. Todos os trabalhadores da EP, apesar de em regime de teletrabalho, estavam autorizados a fazer as deslocações que entendessem necessárias para as instalações da EP;

29. A T. chegou à DG..., Lda cerca das 10:16 horas, e com a chave que lhe havia sido entregue em Março de 2017 abriu a porta e tentou desativar o alarme, o que não conseguiu, tentando fazê-lo por mais que uma vez;

30. Em virtude do referido em 28., a T, ligou à BB, solicitando-lhe que esta ligasse para a empresa de segurança a fim de poderem desativar o alarme;

31. Tendo sido informada pela referida BB que o código foi alterado (o que nunca tinha ocorrido desde que estava ao serviço da DG..., Lda);

32. Em resposta ao solicitado, a BB enviou à T. o novo código que deveria colocar, o que esta fez, entrando nas instalações;

33. A T. permaneceu a trabalhar nas instalações da Ré cerca de 30 minutos antes de alguém bater à porta;

34. Quando abriu a porta, deparou-se com duas Senhoras que se apresentaram como inspetoras da ACT, que lhe pediram para entrar em contato com o CEO da empresa;

35. Em consequência daquela solicitação, a T. contactou telefonicamente o Sr. NN, tendo este e aquelas falado por esse meio;

36. Findo o telefonema pediram à T. para entregar uns documentos ao sócio gerente, o que esta, de acordo com as instruções por aquele recebidas, de deixar toda e qualquer documentação dirigida à sua pessoa na sua secretária, assim o fez;

37. Nesse mesmo dia, pouco depois do fim do horário de trabalho da Autora, a EP retirou, sem qualquer explicação, o acesso remoto ao posto de trabalho da T., não tendo esta conseguido terminar o referido servidor;

38. No dia seguinte a T. enviou uma mensagem ao sócio gerente da EP informando-o que o Servidor de ... havia ficado por terminar, em virtude de não ter o referido acesso, à qual aquele respondeu no dia 25 de Março, pelas 12:01 horas, agradecendo a preocupação da T., mas que já estava resolvido;

39. A EP tinha aderido ao apoio extraordinário à retoma progressiva, jamais tendo a T. manifestado perante a EP que não concordava com tal medida;

40. Apenas se recusou a assinar, em Fevereiro de 2021 uma comunicação e declaração da EP, datada de 16/12/2020, na qual esta lhe comunicava da intenção de redução do seu período normal de trabalho em 75%, para vigorar em Janeiro de 2021, com vista a apresentar na Segurança Social para que a EP pudesse receber o AERP (Apoio extraordinário à retoma progressiva) referente ao mês de Janeiro de 2021;

41. A referida recusa da T. tinha por base o facto de em tal documento se referir que apenas tinha trabalhado duas horas diárias em Janeiro de 2021, quando, em tal período, não tinha sofrido qualquer redução do seu horário de trabalho, que se manteve em 8 horas diárias e 40 horas semanais, entendendo a T. que se assinasse tal declaração defraudaria a Segurança Social;

42. Em 19 de Março de 2021 a T. marcou uma reunião na ACT e informa desse facto a sua equipa, reunião que foi cancelada por nessa altura já não existirem reuniões presenciais, não tendo apresentado qualquer queixa;

43. Nessa altura, a T. já tinha manifestado à EP o seu descontentamento com o não cumprimento dos salários impostos por instrumento de regulamentação coletiva;

44. A T. entrou de baixa médica no dia 23-02-2021 (sem que informasse previamente a EP dessa situação, tendo-o feito logo que lhe foi possível) até ao dia 28-02-2021, e depois beneficiou do apoio extraordinário de apoio à família desde o dia .../.../2021 o dia 15-03-2021 (tendo a EP rececionado a carta no dia 02-03-2021);

45. A T. esteve de baixa médica por causa de depressão motivada pela recusa em assinar a declaração referida em 39;

46. Desde o início da relação contratual, a T. desempenhou, de forma habitual e permanente, além de “help desk”, as seguintes funções de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais:

1. Programas gerais nos quais trabalha: i. Windows. ii. SQL, express e standard, SQLlite. iii. Programas de anti-virus. iv. Conhecimentos de TCP/IP e redes. v. CRM (Costumer Relation Management). vi. Microsoft Office: Excel, Outlook, Word. vii. Programas de Assistência Remota.

2. Dispositivos e técnicas desenvolvidas: i. Instalação e ligação bluetooth, com o software PS..., com os seguintes componentes: 1. Impressoras. 2. Leitores de RFID (radio frequency identification – identificação por radiofrequência). Serve para identificar os animais no campo. 3. Portáteis Windows ou MAC com virtual machine Windows.

3. Desenvolvimento e módulos de utilização geral: i. Manipulação de alguns documentos do Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, IP, doravante IFAP, para serem integrados no PSN.... ii. Análise e correção de ficheiros. iii. Elaboração e interpretação de dados estatísticos, através de querys, excel ou no próprio software. iv. Criação de ficheiros para integração de novos animais no PSN.... v. Ligação do cliente com o departamento de desenvolvimento, para implementação de melhorias ou criação de novos módulos, a seu pedido.

4. Rotinas diárias e utilitárias para a instalação e manutenção do software PS...: i. Análise do sistema operativo: versões e compatibilidades. ii. Instalação das atualizações de sistema operativo. iii. Verificação das funcionalidades do Windows. iv. Após análise cuidada, caso seja servidor, instalar a versão do SQL adequada ao sistema operativo em causa. v. Verificação de existência e eliminação de programas maliciosos

vi. Verificação de permissões de segurança do computador e utilizador. vii. Análise do fluxo de informação, do serviço de propagação de dados, doravante SPD, com paragem e início de serviços das diversas entidades intervenientes. Este serviço permite a monitorização, controlo e atualização das comunicações realizadas pelo PS..., entre e na DGAV, serviços oficiais, Laboratórios, Associações de Defesa Sanitária (ADS), OPP’s e vice-versa. viii. Criação, extração e integração de uma ou mais Bases de dados. ix. Instalar o executável do PSN..., bem como os seus componentes, serviços e atualização do PSN... para a versão mais recente. x. Configuração de terminais e servidores. xi. Analisar a versão do programa Standard Query Language, doravante designado SQL, desenvolvido pela Microsoft sendo este uma linguagem de programação que permite gerir e obter informação de uma ou diversas bases de dados. Configuração e instalação de periféricos.

5. Manutenção do PSN... na DGAV, servidores dos serviços oficias, OPP’s e Laboratórios: i. Análise, reparação e reconstrução de base de dados.

6. Suporte e assistência técnica do PSN..., nos computadores na DGAV, utilizadores dos serviços oficiais, Laboratórios e OPP’s.: i. Análise, diagnóstico e resolução de problemas do PS... ii. Apresentação de soluções a alternativas aos clientes. iii. Formação aos clientes. iv. Realização de testes, a quando a implementação de novas funcionalidades e atualizações, não só no PSN... do Continente e Região Autónoma dos Açores e PSM.... v. Suporte técnico aos bastões dos veterinários e OPP’s. vi. Reporte de bugs e necessidades dos clientes, à Eng. Informática que está afeta ao desenvolvimento do PSN....

7. Instalação, suporte a assistência técnica ao serviço de propagação de dados, doravante designado SPD.: i. Como programa de atualização de dados na BD central, quando há problemas de informação é necessário analisar as diversas entidades e fazer a intervenção técnica adequada à resolução dos mesmos.

47. Consta da folha de serviços prestados, enviada aos clientes da EP, nomeadamente à DGAV, que a T. integra a equipa de assistência técnica, referindo, no e-mail que capeava aquela folha, que prestava serviços de assistência e apoio ao programa PS..., bem como a assistência à ADS, OPPs e Veterinários - DOC. 5.

48. A T. é finalista do curso de Gestão do ISEG e foi considerada engenheira de primeira linha no departamento ... e posteriormente denominada PCH ..., tendo sido nomeada duas vezes para melhor trabalhadora da Europa;

49. Ao serviço da EP, a T. teve as seguintes ausências justificadas, não renumeradas: de 22.02.2021 a 26.02.2021;

50. Quando foi admitida ao serviço da EP, a T. detinha a seguinte experiência profissional:

- Entre 01-01-2010 até 19-03-2017, foi “Coordenadora de Projetos” na TSY..., em ..., Países Baixos, exercendo funções de coordenação de projetos para os clientes: ..., ..., ..., ..., OO, ..., ... e ...;

⎯ Entre 01-10-2009 até 01-01-2010, foi “Service Desk Analist/Eu Change Desk” na TSY... ..., nos Países Baixos;

⎯ Entre 01-05-2009 até 01-10-2009, prestou funções de “Serviço de Apoio ao Cliente” na PP.

⎯ Entre 01-05-2007 até 01-05-2009, foi “PCH ... da Microsoft em Amsterdão”, na Microsoft, Amsterdão, onde aí realizava as seguintes funções de suporte técnico: a) Remoção de Vírus (Cavalos de Troia, vermes, rogue software e outros); b) Resolução de problemas na instalação do SP1 para o Windows Vista e SP3 para o Windows XP; c) Resolução de problemas específicos dos sistemas operativos; Windows Vista e XP; d) Elaboração de assistências remotas aos computadores dos clientes (Microsoft Easy assistente);

52. E nunca exerceu quaisquer funções como membro de corpos gerentes de associações sindicais, da comissão de trabalhadores ou delegada sindical.

53. A sanção de despedimento aplicada à T. ocorreu como forma de retaliação por esta se ter recusado assinar, em Fevereiro 2021, a declaração mencionada em 40.;

54. A título de subsídio de refeição, entre janeiro e maio 2021, a EP pagou à T. (em vales refeição) as seguintes quantias: 152,60 € (Janeiro), 122,08 € (Fevereiro), 175,49 € (Março) e 144,97 € (Maio);

55. A EP não ministrou formação profissional à Trabalhadora; a esse título, em Maio de 2021, pagou-lhe o montante de 472,25 €;

56. O procedimento prévio de inquérito, instaurado pela EP, determinou na T. um profundo estado de nervos, humilhação e desgosto.

- As instalações da DG..., Lda estavam encerradas desde 15/01/2021 por tempo indeterminado e desse facto a EP informou a T.;

- A T., enquanto em teletrabalho, não se podia deslocar às instalações da EP, quando necessário, sem obter autorização prévia do legal representante da EP, ou em o informar;

- Quando telefonou à BB, no dia 23/03/2021, a mais de a ter informado que se iria deslocar às instalações da DG..., Lda, pediu-lhe que a substituísse nas suas funções;

- No dia 23/03/2021, ao abrir a porta do seu local de trabalho com a sua chave, a T. acedeu ao interior das instalações e permitiu o acesso a terceiros (Inspetoras da ACT) sem qualquer autorização do legal representante da EP;

- As referidas inspetoras permaneceram nas instalações da EP durante cerca de 45 minutos sem qualquer autorização do legal representante da EP;

- A BB forneceu à T. o código para desativação do alarme porque desconhecia que as intenções da T. era entrar nas instalações para permitir o acesso às referidas inspetoras da ACT.

- O legal representante da EP tivesse que dar qualquer autorização para que fosse efetuada uma inspeção com entrada nas instalações pela ACT;

- A T. abandonou momentaneamente as suas funções e não observou os procedimentos habituais para se deslocar às instalações da EP, designadamente informar o representante legal de tal deslocação, com o intuito de permitir a entrada das inspetoras da ACT sem qualquer conhecimento da EP;

- A T., quando se deslocou às instalações das EP no dia 23/03/2021, estava com um problema técnico relativo ao acesso remoto ao servidor;

- Ao invés de se deslocar às instalações da EP a T. deveria ter resolvido a situação derivada desse problema técnico com o LL, que presta apoio técnico à EP nessa sede há cerca de 10 anos;

- A T. elaborou um plano para permitir o acesso ao interior da DG..., Lda às inspetoras da ACT sem o conhecimento do representante legal da EP;

- Tal conduta tem como motivação o facto de a T. não concordar com o apoio de retoma progressiva solicitado pelo representante da DG..., Lda em 2020;

- Desde pelo menos a data da recusa em assinar a declaração mencionada em 39), a T. tem ameaçado a EP com queixas à ACT;

- A T. não informou previamente a EP quando entrou de baixa médica (…), com o intuito de a desorganizar internamente;

- A T. sabia ou deveria saber que os atos por si praticados no dia 23/03/2021 consubstanciavam a violação do dever de lealdade com a EP, e que incorria na prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público (cfr. art. 191º CP);

- A T. apenas exercia funções de “help desk” a clientes diferenciados e aos utilizadores do programa PS..., na ótica do utilizador, semelhantes às dadas quando, por exemplo, se liga para a assistência técnica da MEO ou da VODAFONE quando se tem alguma dificuldade na utilização do serviço e se pretende assistência técnica;

As conclusões da alegação da recorrente delimitam o objecto do recurso, não podendo o tribunal conhecer de questões nelas não compreendidas, salvo tratando-se de questões de conhecimento oficioso.

Decorre do exposto que as questões que importa resolver, no âmbito das conclusões do recurso, se podem equacionar basicamente da seguinte forma:
- se a decisão relativa à matéria de facto merece alteração;
- qual o IRCT aplicável à definição da relação laboral entre autora e ré: se o CCT entre a ANIMEE e a FETESE ou antes o CCT celebrado entre a AGEFE e a FEPCES, ambos também objecto de portaria de extensão
- qual a categoria normativa em que a autora deve ser enquadrada e se está ou não correcta a apreciação da sentença recorrida quando a enquadrou na categoria de analista informática, para efeitos de apuramento de diferenças salariais reclamadas na acção;
- se a autora tinha direito a diuturnidades tal como foi decidido pela 1.ª instância;
- se se justificava a condenação da ré como litigante de má fé.

Previamente, uma vez que a questão foi colocada e não decidida definitivamente pela 1.ª instância, importa apreciar da admissibilidade do parecer junto pela apelante ao recurso, mas posteriormente à apresentação das suas alegações.
O parecer pela sua qualidade e dos seus autores (docentes universitários) tem todas as características de “parecer de jurisconsultos”.
O n.º 2 do art. 651.º do Código de Processo Civil permite expressamente que as partes possam “juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão”.
Neste caso, não nos merece dúvida que a apresentação do parecer foi lícita e tempestiva.
Queixa-se a autora de prejuízo no seu contraditório, mas a nosso ver sem razão. Em abstracto, poderia sempre ter junto outro parecer “de jurisconsulto” até ao início do prazo para a elaboração do acórdão e, em concreto, o certo é que, afinal, sempre acabou por se pronunciar sobre o mérito do parecer, aproveitando a sua resposta ao parecer que o Ministério Público apresentou no processo.
Por conseguinte, mantemos a admissão do referido parecer tal como decidido na 1.ª instância.

1. Quanto à impugnação da decisão relativa à matéria de facto:
Das alegações e conclusões de recurso percebe-se que a recorrente considera incorrectamente julgados os seguintes pontos da matéria de facto: pontos 7., 8., 43., 46., da matéria de facto dada como provada e o penúltimo ponto da matéria de facto dada como não provada (“a T. apenas exercia funções de “help desk” a clientes diferenciados e aos utilizadores do programa PS..., na ótica do utilizador, semelhantes às dadas quando, por exemplo, se liga para a assistência técnica da MEO ou da VODAFONE quando se tem alguma dificuldade na utilização do serviço e se pretende assistência técnica”).
Vejamos então, sem antes deixarmos de dizer, como sempre fazemos, que na reavaliação de facto o tribunal de recurso deve controlar a convicção do julgador na primeira instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, mas encontra-se impedido de controlar o processo lógico da convicção no segmento em que a prova produzida na primeira instância escapa ao seu controle, quando foi relevante o funcionamento do princípio da imediação. No seguimento de tais princípios, temos entendido que só quando os elementos dos autos conduzam inequivocamente a uma resposta diversa da dada em 1.ª instância é que deve o tribunal superior alterar as respostas que ali foram dadas, situação em que estaremos perante erro de julgamento, o que não ocorrerá perante elementos de prova contraditórios, caso em que deverá prevalecer a resposta dada em 1.ª instância, no domínio da convicção que formou com fundamento no princípio da sua livre convicção e liberdade de julgamento.
Assim:

a) O ponto 7. dos factos provados (“além do PS..., que tem cerca de 1500 utilizadores, a “DG..., Lda.” desenvolve ainda os programas de software SG... (50 utilizadores), WZ... (40 utilizadores), OF... (3 utilizadores), D-Lits (em fase de desenvolvimento) e LE... (6 utilizadores)”):
Sustenta a apelante que deverá ser alterada a redacção de tal “facto” para a seguinte: “além do PS..., que tem cerca de 1500 utilizadores, a “DG..., Lda.” desenvolve ainda os programas de software SG... (50 utilizadores), WZ... (40 utilizadores), OF... (3 utilizadores), D-Lits (em fase de desenvolvimento) e LE... (6 utilizadores), tendo o PS... duas assistentes técnicas que prestavam suporte a utilizadores do programa PS..., sendo uma delas a T.” (o negrito é nosso e corresponde à alteração proposta na redacção dada pela 1.ª instância).
Para tanto alega que as testemunhas que apresentou BB, CC, DD e EE “cotejadas com o Doc. n.º 1 junto com a resposta à reconvenção e com o Doc. n.º 5 da contestação/reconvenção, atestam que a Recorrida integrava a assistência técnica da equipa PS...”.
Genericamente, verificamos que a afectação de duas funcionárias de assistência ao programa PS... vem alegada no art. 69.º da resposta à reconvenção.
Ouvimos os depoimentos indicados, de acordo com as transcrições apresentadas nas alegações. Verificamos que dos mesmos resulta sem que mereça dúvida que a autora e QQ exerciam funções de assistência no programa PS... na ligação com os clientes/utilizadores. O mesmo pode retirar-se do depoimento da testemunha QQ e das declarações da própria autora em julgamento.
Deste modo, entendemos que se justifica a alteração da redacção deste ponto 7. embora em lugar da referência a “assistentes técnicas”, proposta pela recorrente, utilizemos a referência a “assistentes”, já que aquela (“assistentes técnicas”) encerra natureza conclusiva tendo em conta a temática de direito em discussão no mérito dos autos.
Tal ponto ficará assim redigido:
- 7. Além do PS..., que tem cerca de 1500 utilizadores, a “DG..., Lda.” desenvolve ainda os programas de software SG... (50 utilizadores), WZ... (40 utilizadores), OF... (3 utilizadores), D-Lits (em fase de desenvolvimento) e LE... (6 utilizadores), tendo o PS... duas assistentes que prestavam suporte a utilizadores do programa PS..., sendo uma delas a T..

b) O ponto 8. dos factos provados («“a Trabalhadora foi admitida ao serviço da “DG..., Lda.” em 20 de Março de 2017, através de contrato de trabalho a termo, pelo período de seis meses, “com a categoria de Assistente Técnica ao PS..., com as funções constantes da respetiva definição convencional, obrigando-se este a exercer tais funções bem como executar todos os trabalhos com elas compatíveis” (cláusula 1ª do contrato de fls. 54 verso a 55»):
Sustenta a apelante que deverá ser alterado para a seguinte redacção: «a trabalhadora foi admitida ao serviço da “DG..., Lda.” em 20 de março de 2017, através de contrato de trabalho a termo, pelo período de seis meses, “com a categoria de Assistente Técnica ao PS..., com as funções constantes da respetiva definição convencional, obrigando-se este a exercer tais funções bem como executar todos os trabalhos com elas compatíveis” (cláusula 1ª do contrato de fls. 54 verso a 55), sendo auxiliada por FF e CC no exercício das suas funções.» (o negrito é novamente nosso e corresponde à alteração proposta na redacção dada pela 1.ª instância).
Indica que dos depoimentos das testemunhas CC e DD “resulta por evidente a dificuldade que a Recorrida tinha no desempenho das suas funções, carecendo da ajuda de FF e de CC”.
A apelada, nas suas contra-alegações, destaca que tal facto não foi alegado pela recorrente em qualquer dos seus articulados.
Efectivamente verificamos que o “aditamento” proposto não foi alegado, pelo que não é possível ser considerado. Essa tem sido a posição defendida por esta Relação designadamente, entre outros (nomeadamente os citados no mesmo aresto), no Ac. de 28.04.2017 (proc. 2282/16.7T8LRA.C1).
Em sede de processo laboral só podem atender-se a factos não alegados pelas partes no concreto circunstancialismo previsto no art. 72.º do CPT: (1) “se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, desde que sobre eles tenha incidido discussão.”. Mas não compete à Relação ampliar o elenco dos factos provados com outros que, não tendo sido alegados, adquira por força da reapreciação da prova, nem pode ordenar à 1.ª instância que o faça, na medida em que o poder de reenviar o processo à 1.ª instância para ampliação da matéria de facto está reservado para as situações em que os factos foram alegados. O tribunal só pode valer-se dos factos articulados pelas partes, salvo se estes forem de conhecimento oficioso ou tenha sido utilizado em 1ª instância o mecanismo a que alude o artigo 72.º do Cód. Proc. Trabalho, o que no caso não foi feito conforme se constata da acta de julgamento. Por isso, não basta que uma ou outra testemunha tenha dito isto ou aquilo para que essa matéria, tendo interesse para a decisão da causa, possa ser considerada como provada pelo tribunal.
Por conseguinte, não pode proceder a pretensão de alteração da redacção do referido ponto 8..

c) O ponto 43. dos factos provados («nessa altura, a T. já tinha manifestado à EP o seu descontentamento com o não cumprimento dos salários impostos por instrumento de regulamentação coletiva»):
Defende a apelante que deverá ser considerado não provado, uma vez que “inexiste prova válida que sustente qualquer reclamação da arguida quanto ao incumprimento dos salários para o setor impostos por IRCT”, acrescentando que dos depoimentos de CC, DD e EE se retira que a autora se terá demonstrado insatisfeita com outros temas que nada têm a ver com matéria salarial.
A apelada sustenta basicamente que foi a própria ré a alegar essa matéria no seu articulado motivador.
Vejamos:
A referência temporal contida no ponto 43. é, como bem se vê, a indicada no ponto 42., ou seja, 19 de Março de 2021 (“em 19 de Março de 2021 a T. marcou uma reunião na ACT e informa desse facto a sua equipa, reunião que foi cancelada por nessa altura já não existirem reuniões presenciais, não tendo apresentado qualquer queixa”).
Verificamos que no tal articulado motivador, a ré alegou que nessa altura a autora fazia questão em revelar o seu mau estar por colegas mais novos auferirem um vencimento superior ao dela (arts. 38.º, 60.º e 176.º).
No mais, não vemos que matéria relacionada tenha sido alegada, nem verificamos na sentença fundamentação para a fixação do apontado facto como provado.
Por outro lado, dos depoimentos assinalados pela apelante e mesmo de outros que procurámos localizar não encontramos motivo para dar como provado o facto em questão, ou seja, e no essencial, sobre a manifestação junto do empregador acerca do “não cumprimento dos salários impostos por instrumento de regulamentação coletiva”.
Deste modo, entendemos que não havendo suporte razoável para a consideração desse facto como provado, detectamos aqui um erro de julgamento que merece ser corrigido.
Por conseguinte, decidimos considerar tal “facto” como não provado.

Este ponto refere-se à descrição funcional da actividade da autora, é extenso, mas justifica-se a sua reprodução para melhor compreensão da análise:

«Desde o início da relação contratual, a T. desempenhou, de forma habitual e permanente, além de “help desk”, as seguintes funções de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais:

5. Manutenção do PSN... na DGAV, servidores dos serviços oficias, OPP’s e Laboratórios: i. Análise, reparação e reconstrução de base de dados.

O que a apelante pretende é que a redacção da parte inicial deste ponto seja modificada de modo a que passe a ter a seguinte: «46. Desde o início da relação contratual, a T. desempenhou, de forma habitual e permanente, as seguintes funções de suporte técnico e suas tarefas acessórias: (…)» (negrito nosso), mantendo-se inalterada o resto da redação.

Ou seja, seria alterada a redacção onde se diz “desde o início da relação contratual, a T. desempenhou, de forma habitual e permanente, além de “help desk”, as seguintes funções de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais” (negrito nosso).

Como se pode ver, contudo, a própria descrição das funções que se seguem induz serem elas de “análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais”, próprias do que vulgarmente no “correr” tecnológico actual se entende serem a de analista de sistemas.

Isso mesmo é bem visível no núcleo funcional 3. (“desenvolvimento e módulos de utilização geral: i. Manipulação de alguns documentos do Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, IP, doravante IFAP, para serem integrados no PSN.... ii. Análise e correção de ficheiros. iii. Elaboração e interpretação de dados estatísticos, através de querys, excel ou no próprio software. iv. Criação de ficheiros para integração de novos animais no PSN.... v. Ligação do cliente com o departamento de desenvolvimento, para implementação de melhorias ou criação de novos módulos, a seu pedido), 4. (“rotinas diárias e utilitárias para a instalação e manutenção do software PS...: i. Análise do sistema operativo: versões e compatibilidades. ii. Instalação das atualizações de sistema operativo. iii. Verificação das funcionalidades do Windows. iv. Após análise cuidada, caso seja servidor, instalar a versão do SQL adequada ao sistema operativo em causa. v. Verificação de existência e eliminação de programas maliciosos. vi. Verificação de permissões de segurança do computador e utilizador. vii. Análise do fluxo de informação, do serviço de propagação de dados, doravante SPD, com paragem e início de serviços das diversas entidades intervenientes. Este serviço permite a monitorização, controlo e atualização das comunicações realizadas pelo PS..., entre e na DGAV, serviços oficiais, Laboratórios, Associações de Defesa Sanitária (ADS), OPP’s e vice-versa. viii. Criação, extração e integração de uma ou mais Bases de dados. ix. Instalar o executável do PSN..., bem como os seus componentes, serviços e atualização do PSN... para a versão mais recente. x. Configuração de terminais e servidores. xi. Analisar a versão do programa Standard Query Language, doravante designado SQL, desenvolvido pela Microsoft sendo este uma linguagem de programação que permite gerir e obter informação de uma ou diversas bases de dados. Configuração e instalação de periféricos), 5. (“manutenção do PSN... na DGAV, servidores dos serviços oficias, OPP’s e Laboratórios: i. Análise, reparação e reconstrução de base de dados”), 6. (“suporte e assistência técnica do PSN..., nos computadores na DGAV, utilizadores dos serviços oficiais, Laboratórios e OPP’s.: i. Análise, diagnóstico e resolução de problemas do PS.... Apresentação de soluções a alternativas aos clientes. iii. Formação aos clientes. iv. Realização de testes, a quando a implementação de novas funcionalidades e atualizações, não só no PSN... do Continente e Região Autónoma dos Açores e PSM.... v. Suporte técnico aos bastões dos veterinários e OPP’s. vi. Reporte de bugs e necessidades dos clientes, à Eng. Informática que está afeta ao desenvolvimento do PSN....) e 7. (“instalação, suporte a assistência técnica ao serviço de propagação de dados, doravante designado SPD.: i. Como programa de atualização de dados na BD central, quando há problemas de informação é necessário analisar as diversas entidades e fazer a intervenção técnica adequada à resolução dos mesmos”).

Ou seja, mantendo todas essas funções como provadas, já que esses segmentos do “facto” não foram impugnados é, a nosso ver, quase impossível, sob pena de contradição lógica, alterar o segmento pretendido, ele mesmo em grande parte uma conclusão/resumo das tarefas funcionais em causa.

Por outro lado, observando os segmentos dos depoimentos das testemunhas indicadas pela apelante (CC, DD, EE, GG e HH), deles não se extrai que a autora não tivesse a seu cargo as tarefas indicadas nos núcleos funcionais acima indicados e, de resto, a propósito, nem sobre os mesmos se mostram suficientemente inquiridos, a nosso ver.

Já verificando os depoimentos da testemunha QQ e da autora, observamos que elas expuseram de forma mais detalhada as funções que foram explicitadas no ponto 46. e o seu enquadramento funcional e operativo.

Poderá a apelante questionar a credibilidade de ambas dado o seu interesse na questão, mas o que não é possível desconsiderar é que ficou provado e não impugnado todo o segmento que se prende com as tarefas em causa.

Deste modo, não detectamos aqui qualquer erro de julgamento que conduza à alteração do ponto 46. como facto provado.
e) o penúltimo ponto da matéria de facto dada como não provada (“a T. apenas exercia funções de “help desk” a clientes diferenciados e aos utilizadores do programa PS..., na ótica do utilizador, semelhantes às dadas quando, por exemplo, se liga para a assistência técnica da MEO ou da VODAFONE quando se tem alguma dificuldade na utilização do serviço e se pretende assistência técnica”):
Pretende a apelante que este ponto seja dado como provado.
Todavia, é bom de ver que ele está em contradição com o que ficou provado no ponto 46.. A autora, face a esse ponto, fazia bem mais do que funções correspondentes a “help desk”.
Por outro lado, os depoimentos indicados pela apelante parecem (ou foram conduzidos a isso) não saber distinguir funções que não envolvam tarefas de programação, querendo a apelante concluir que se isso não acontecer (a programação) então funções na área da autora são de mero “help-desk”. Em nosso entender, esse não é o caminho que o facto do ponto 46. mostra e daí que não vejamos motivos para considerar o pretendido facto como provado.
Em consequência, a impugnação apenas procede parcialmente do modo que fica dito.

2. A questão do IRCT aplicável à definição da relação laboral entre autora e ré:

Como a autora reclamou na acção diferenças salariais, com fundamento no desrespeito pela ré dos valores remuneratórios estabelecidos em CCT que considerou ser o aplicável (entre a ANIMEE e a FETESE), tornou-se necessário determinar qual o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que seria de considerar regulatório da relação laboral entre autora e ré.

Essa é questão que volta a ser colocada no recurso em apreciação, uma vez que na sentença recorrida se considerou ser aplicável o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a ANIMEE - Associação Portuguesa das Empresas do Sector Elétrico e Eletrónico e a Federação dos Sindicatos de Indústria e Serviços - FETESE e outros, publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016 – alteração salarial e texto consolidado - com PE n.º 326/2016, publicada no DR, n.º 242/2016, Série I, de 20/12/2016, e sucessivas alterações, publicadas no BTE, n.º 15, de 22/04/2017, com PE n.º 222/2017, publicada no DR, n.º 140/2017, Série I, de 21/07/2017, no BTE, n.º 14, de 15/04/2018, com PE n.º 137/2018, publicada no DR, n.º 93/2018, Série I, de 15/05/2018 e no BTE, n.º 19, de 22/05/2019, com PE n.º 206/2019, publicada no DR, n.º 126/2019, Série I, de 04/07/2019.

A ré apelante entende ser antes aplicável o CCT entre a AGEFE e a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços, “cuja última extensão administrativa de revisão global do Contrato Coletivo de Trabalho encontra-se publicada por PE n.º 174/2017, publicada em DR, n.º 102/2017, Série I, de 26-05-2017, tendo entrado em vigor no dia 31-05-2017” e a “última extensão administrativa de revisão salarial do Contrato Coletivo de Trabalho da AGEFE com a FEPCES encontra-se publicada por PE n.º 335/2019, publicada em DR, n.º 185/2019, Série I, de 26-09-2019, tendo a atualização das tabelas salariais entrado em vigor retroativamente no dia 01-09-2019” (conclusões do recurso W. e X.).

Ao que observamos na sentença, o critério decisivo utilizado para superar a divergência entre as partes e determinar o IRCT aplicável foi o da escolha da trabalhadora.

«A EP alude a um outro CCT potencialmente aplicável à relação contratual em causa, concretamente o CCT entre a AGEFE – Associação Empresarial dos Setores Elétrico, Eletrodoméstico, Fotográfico e Eletrónico e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros (cuja última Revisão Global está publicada no BTE nº 5 de 08/02/2017, com PE publicada no BTE nº 21, de 08-06-2017), que seria mais recente (cfr. art. 482º, nº 3, al. a) CT), também não tendo a T respeitado o limite temporal de 3 meses a que alude o art. 497º, nº 2 do CT para proceder à escolha do CCT aplicável.

O art. 497º do CT, na redação introduzida pela Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, atualmente em vigor, estabelece, no seu nº 2, um limite temporal para que o trabalhador escolha a convenção, caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções coletivas: de três meses após a entrada em vigor do instrumento escolhido ou do início da execução do contrato de trabalho, se este for posterior.

Na sua anterior redação, na versão conferida pela Lei 28/2016, de 23 agosto, em vigor quando da celebração do contrato de trabalho em causa nestes autos, dispunha:

1. Caso sejam aplicáveis, no âmbito de uma empresa, uma ou mais convenções coletivas ou decisões arbitrais, o trabalhador que não seja filiado em qualquer associação sindical pode escolher qual daqueles instrumentos lhe passa a ser aplicável.

2. A aplicação da convenção nos termos do nº 1 mantém-se até ao final da sua vigência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3. No caso de a convenção coletiva não ter prazo de vigência, os trabalhadores são abrangidos durante o prazo mínimo de um ano.

4. O trabalhador pode revogar a escolha, sendo neste caso aplicável o disposto no nº 4 do artigo anterior.

O art. 11º (Aplicação no tempo) da Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, estabelece, no nº 1, que “Ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, e 12 de fevereiro, com a redação dada pela presente lei, os contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor desta lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações anteriores àquele momento” (sublinhado nosso).

Pelo que, face a esta disposição, o limite temporal atualmente existente no nº 2 do art. 497º do CT não é aplicável à Trabalhadora.

Por brevidade de exposição, devemos desde já dizer que não estamos de acordo com esta apreciação.

Na verdade, em nosso entender, a trabalhadora autora não podia exercer o direito potestativo previsto no art. 497.º n.º 1 do Código do Trabalho e, não o podendo, desde logo fica prejudicada a questão de saber se o fez tempestivamente ou não.

A regra de eficácia inter-partes da convenção colectiva (o âmbito subjectivo de aplicação determinado pela dupla filiação) está contemplada no artigo 496.º do CTrabalho - (n.º 1) “a convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante” e (n.º 2) “a convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respectivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respectivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.° 2 do 491.°”.

Contudo, uma excepção ao princípio da filiação foi aberta pelo dito art. 497.º. O trabalhador não filiado em qualquer estrutura sindical subscritora de CCT pode escolher a convenção colectiva (ou decisão arbitral) que lhe passa a ser aplicável caso ela seja aplicável no âmbito da empresa empregadora.

Portanto, para que o trabalhador possa escolher a convenção colectiva tem ela mesma de ser aplicável à empresa, não só no seu âmbito objectivo, mas também no âmbito subjectivo respeitante ao empregador.

Ou seja, como indica Luís Gonçalves da Silva, in “Da escolha do trabalhador da convenção colectiva aplicável”, Revista Jurídica Luso-Brasileira, p. 1986, quando diz que o legislador “determinou um desvio ao princípio da filiação do trabalhador – apenas quanto a este -, abrangendo o elemento pessoal e temporal da filiação, mas não dispensou a verificação dos restantes elementos (funcional e geográfico e relativamente ao empregador ainda pessoal e temporal). Na verdade, a norma em causa não suprime a ausência de conexão no que respeita ao empregador, tal como exige que o trabalhador se enquadre nos demais elementos em que se decompõe a filiação, o que se compreende, pois não seria sustentável que o trabalhador pudesse impor ao empregador um regime sem qualquer ligação profissional e geográfica com a sua actividade” (sublinhados nossos).

No caso não está determinada a filiação da ré empregadora em qualquer associação de empregadores subscritora do CCT em questão (nem sequer, em boa verdade, está provado que a autora não estivesse filiada em qualquer sindicato) ou até (outra hipótese possível) que o CCT fosse convencionalmente seguido na empresa relativamente a outros trabalhadores.

Desta forma, não está demostrado que o CCT fosse convencionalmente aplicável à empresa da ré de modo a que a autora estivesse apta a exercer uma escolha por ele, substituindo-se nos “efeitos vinculativos semelhantes ao da filiação em matéria de contratação colectiva de um trabalhador não filiado”, nas palavras do autor anteriormente citado.

Dito isto, poderia a autora, apesar disso, exercer a escolha no caso de serem potencialmente aplicáveis dois CCT por efeito de portaria de extensão (como as partes aceitam que é o caso)?

Voltamos a citar Luís Gonçalves da Silva na obra citada (p. 2004): “na situação em que um trabalhador é destinatário do conteúdo convencional através de portaria de extensão, importa sublinhar que a convenção não é, em bom rigor, aplicada na empresa, pois aplicado é o conteúdo da convenção da qual a portaria se “apropriou”; dir-se-á que a diferença é meramente formal e sem relevância, mas tal apreciação não é exacta, uma vez que ignora que a fonte dos direitos e obrigações que regulam a situação jurídica laboral é a portaria de extensão e não a convenção colectiva, pois, por exemplo, se o empregador incumprir o conteúdo a que está vinculado, não há violação da convenção, mas sim da portaria de extensão; aqui não há autonomia colectiva”.

Ora, se assim é e se, como acima dissemos assim entender, o que está em causa é a possibilidade do trabalhador exercer um acto substitutivo da filiação para efeitos aplicacionais da fonte convencional, então no caso da fonte reguladora não ser uma fonte convencional, mas antes uma fonte administrativa, como é o caso da portaria de extensão, não pode em nosso entender interpretar-se o art. 497.º de modo a que ao trabalhador seja permitido, por seu intermédio normativo, optar por uma portaria de extensão que se “aproprie” de uma CCT (neste sentido, Luís Gonçalves da Silva, ob. cit.; no sentido de admitir a opção por PE concorrente, ao que percebemos, Maria do Rosário Palma Ramalho, “Tratado de Direito do Trabalho, Parte III – Situações Laborais Colectivas, pp. 304-305, e Júlio Gomes, “Nótula sobre o artigo 497.º do Código do Trabalho de 2009”, Questões Laborais, ano XXI, n.º 44, 2014, p. 10).

A verificar-se a concorrência, a escolha entre duas portarias de extensão concorrentes terá de ser feita, novamente a nosso ver, de acordo com o que determina o artigo 483.º do CT relativamente à concorrência entre IRCT não negociais, concretamente com o que determina o seu n.º 2 (já que o n.º 1 não está em causa na situação em análise), que remete para os n.ºs 2 a 4 do art. 482.º.

Assim, os critérios de preferência serão (a) a escolha por maioria pelos trabalhadores da empresa em relação aos quais se verifica a concorrência e na ausência dessa escolha (b) o instrumento de publicação mais recente ou (c) sendo os instrumentos em concorrência publicados na mesma data, o que regular a principal actividade da empresa.

No caso, não está demonstrada qualquer escolha pela maioria dos trabalhadores, pelo que o critério a seguir terá sempre de ser o do IRCT “mais recente”.

Chegados aqui, confrontamos no passo a posição da apelante que afirma que se aplica por portaria de extensão o CCT entre a AGEFE e a FEPCES pois é a mais recente, com a posição da autora apelada que diz, ao contrário, que é mais recente a PE do CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas do Sector Eléctrico e Electrónico e a FETESE.

Iremos então, na busca do mais moderno, procurar o encadeamento de publicações oficiais relativas a portarias de extensão de cada um dos dois CCT, tomando evidentemente como referência que a data do início do contrato de trabalho entre a autora e a ré foi a de 20 de Março de 2017.

a) No caso do CCT entre a ANIMEE - Associação Portuguesa das Empresas do Sector Eléctrico e Electrónico e a Federação dos Sindicatos de Indústria e Serviços - FETESE e outros:

-a 22-05-2016 – ocorre alteração salarial e texto consolidado publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016;

- a 25-12-2016 - PE do CCT n.º 326/2016, publicada no DR, n.º 242/2016, Série I, de 20/12/2016, em vigor cinco dias após publicação;

- a 26-07-2017 - alteração salarial e outras, no BTE, n.º 15, de 22/04/2017, com PE n.º 222/2017, publicada no DR, n.º 140/2017, Série I, de 21/07/2017, em vigor cinco dias após publicação;

- a 20-05-2018 – alteração salarial e outras, no BTE, n.º 14, de 15/04/2018, com PE n.º 137/2018, publicada no DR, n.º 93/2018, Série I, de 15/05/2018, em vigor cinco dias após publicação;

- a 09-07-2019 – alteração salarial e novo texto consolidado, no BTE, n.º 19, de 22/05/2019, com PE n.º 206/2019, publicada no DR, n.º 126/2019, Série I, de 04/07/2019 (a que corresponde a publicação no BTE n.º 26, de 15/07/2019);

- a 01-06-2021 - alteração salarial e outras, no BTE, n.º 31, de 22/08/2020, com PE n.º 113/2021, publicada no DR, n.º 113/2021, Série I, de 27/05/2021;

- a 27-10-2021 - alteração salarial e outras, no BTE, n.º 20, de 29/05/2021, com PE n.º 226/2021, publicada no DR, n.º 226/2021, Série I, de 22/10/2021 (a que corresponde a publicação no BTE n.º 40, de 29 de Outubro de 2021);

b) No caso do CCT entre a AGEFE - Associação Empresarial dos Setores Eléctrico, Electrodoméstico, Fotográfico e Electrónico e a Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços (FEPCES) e outros:

- a 08-02-2017 – ocorre publicação de revisão global no BTE, n.º 5, de 08/02/2017;

- a 31/05/2017 - PE do CCT publicada no DR, n.º 174/2017, Série I, de 26/05/2017, em vigor cinco dias após publicação;

- a 05-04-2018 - alteração salarial e outras, no BTE, n.º 7, de 22/02/2018, com PE n.º 88/2018, publicada no DR, n.º 62/2018, Série I, de 28/03/2018

- a 01-10-2019 - alteração salarial e outras, no BTE, n.º 25, de 08/07/2019, com PE n.º 335/2019, publicada no DR, n.º 335/2019, Série I, de 26/09/2019 (a que corresponde a publicação no BTE n.º 37, de 08-10-2019);

- a 26-03-2022 - alteração salarial e texto consolidado publicado no BTE, n.º 44, de 29/11/2021, com PE n.º 117/2022, publicada no DR, n.º 56/2022, Série I, de 21/03/2022 (a que corresponde a publicação no BTE n.º 12, de 29/03/2022).

Assim e pelo que adiante diremos, tomando por critério a aplicação da mais moderna portaria de extensão concorrente ao longo do contrato de trabalho da autora, tomando em consideração a data do início do contrato de trabalho, em 20 de Março de 2017, a publicação das portarias de extensão no Diário da República e a respectiva entrada em vigor, temos por ordem cronológica de antiguidade como sucessivamente “mais moderna” e com impacto na vigência daquele contrato de trabalho, a seguinte ordem: 1.ª PE em relação ao CCT com a FETESE em vigor no dia 25-12-2016; 2.ª PE em relação ao CCT com a FEPCES em vigor no dia 31-05-2017; 3.ª PE em relação ao CCT com a FETESE em vigor no dia 27-07-2017; 4.ª PE em relação ao CCT com a FEPCES em vigor no dia 05-04-2018; 5.ª PE em relação ao CCT com a FETESE em vigor no dia 20-05-2018; 6.ª PE em relação ao CCT com a FETESE em vigor no dia 09-07-2019; 7.ª PE em relação ao CCT com a FEPCES em vigor no dia 01-10-2019; 8.ª PE em relação ao CCT com a FETESE em vigor no dia 01-06-2021; 9.ª PE em relação ao CCT com a FEPCES em vigor no dia 26-03-2022.

Destacamos essa ordem porque, na lógica de selecção entre IRCT,s concorrentes, não podemos fixar como um único o IRCT aplicável à relação de trabalho entre autora e ré ao longo da vida do contrato, pois na verdade como veremos são os dois aplicáveis embora em distintos momentos de vigência.

A lei não prevê outro momento “âncora” que não seja o do “mais recente” para determinar o IRCT aplicável a toda a vida do contrato de trabalho. E, por interpretação, no cuidado de evitar resultados “estranhos”, também não temos disponíveis quaisquer outras referências “âncora” para o mesmo fim.

Numa tentativa para as encontrar, a apelante sustenta, um pouco incoerentemente, a possibilidade de vários momentos/referência. Assim, (a) poderia ser aplicável o IRCT negocial mais recente à data do início do contrato e que seria o que contemplou a revisão global no BTE, n.º 5, de 08/02/2017, (b) poderia ser aplicável a PE de revisão global que no caso do CCT da FEPCES ocorreu mais recentemente em Maio de 2017, enquanto a que se refere ao da FETESE remontaria a 2006, (c) poderia ser a PE referente a actualização de tabelas salariais em que a mais recente seria a publicada em Setembro de 2019 no caso do CCT com a FEPCES, enquanto a que se refere ao da FETESE ocorreu em Julho de 2019. E, de acordo com o parecer de ilustres jurisconsultos junto pela apelante, seria até de atender ao momento da propositura da acção e nesse momento a mais recente seria uma PE relativa ao CCT com a FEPCES.

Por seu lado, a autora enumera apenas uma firme posição na matéria: deve aplicar-se o mais recente IRCT negocial estendido por PE que no caso seria referente ao CCT com a FETESE publicado em 2019 e com última PE de 2021.

Vemos pela multiplicidade de posições que a dificuldade é grande e induz elevada volatilidade. Um único critério tem, contudo, de ser definido e a nosso ver ele não poderá deixar de ser o de considerar ser aplicável à vida do contrato o IRCT/PE sucessivamente mais recente ao longo da vida do contrato.

Não pode deixar de ser de outro modo. Os critérios de escolha de um único IRCT em momentos tão díspares como os que as partes apontam nem sequer verificam uma razoabilidade mínima no confronto com a (im)possibilidade de aplicação rectroaciva do conteúdo do IRCT e com os resultados bem estranhos a que se chegaria. Na verdade, por exemplo, que segurança jurídica e de gestão traria o critério que leva a aplicar de surpresa um IRCT publicado em 2022 a um contrato iniciado em 2017? E que atenderia ainda posteriormente à relevância de um outro IRCT que, anulando esse caminho de selecção, fosse publicado dias, semanas ou meses depois?…

Concordamos, isso sim, com o parecer junto aos autos quando nele se diz que “para efeitos de aplicação da regra de prevalência da portaria de extensão mais recente, é irrelevante que a convenção coletiva de que aquela é objeto haja sido publicada em versão integral ou sob a forma de mera atualização salarial e/ou outras” e que “cada momento de publicação de uma alteração de uma convenção coletiva de trabalho, ainda que pontual e sem ser republicado o texto integral da mesma, equivale a uma reafirmação da vontade negocial coletiva em que ela - toda ela, integralmente - assenta e deve ter-se como eficaz para todos os efeitos, nomeadamente no contexto da mobilização do critério da publicação mais recente, constante do artigo 482.°, n.º 3-a) do CT, para que remete o artigo 483.°, n.º 2”. Ou, mais em detalhe:

«Parece-nos evidente que a aplicação do critério em apreço, da modernidade, que faz prevalecer o IRCT de publicação mais recente, deve operar independentemente da configuração do objeto publicado, que pode ser o produto da negociação originária, o resultado da renegociação de um conjunto de cláusulas - apenas das salariais ou não e, quanto a essas, quer esteja em causa uma mera atualização. eventualmente já prevista, ou quiçá apenas voltada para acompanhar a inflação, quer tenha tido lugar uma nova discussão dos respetivos valores -, o texto integral, ou somente uma menção ao IRCT já anteriormente negociado e publicado, acompanhada da publicação das modificações.

Com efeito, ainda que se publique somente uma atualização salarial, parece-nos claro que o quid publicado coenvolve uma remissão para o texto completo anteriormente firmado. Cada republicação, seja do texto integral ou apenas da parte em que se pretende introduzir modificações, nomeadamente cláusulas salariais (caso em que bem pode publicar-se somente uma atualização safaria!), replica, mesmo que não expressamente, a convenção coletiva anterior, em toda a parte que não haja sido objeto de modificação. Deve, por isso, ter-se em conta cada um destes momentos quando se trate de aplicar o critério da publicação mais recente. Será assim quer se trate de convenções coletivas, quer, naturalmente, de portarias de extensão, embora, quanto a estas últimas, se imponha verificar - já que a extensão pode versar sobre apenas parte da convenção - se a de publicação mais recente abrange a parte do conteúdo convencional que esteja em causa no caso concreto.

A ideia de que, para efeitos de aplicação daquele critério da modernidade, só os momentos de republicação do texto integral da convenção coletiva seriam relevantes, tal como só o seriam as portarias de extensão que se reportassem a tais versões formalmente completas das convenções coletivas, nem se compagina, na realidade, com a pressuposição, patente na lei, de que a revisão de uma convenção coletiva equivale. materialmente, a uma renovação da vontade coletiva de que ela emergiu, apenas pontualmente alterada, ou atualizada. Se não fosse essa a premissa do legislador, então não se compreenderia o disposto no artigo 519.°, n.º 3, do C'T, que apenas exige a republicação integral após três revisões parciais. Evidentemente, cada uma dessas três revisões parciais, quando publicada, coenvolve uma remissão implícita para todo o demais conteúdo da convenção revista - todo aquele que não haja sido objeto de revisão. De resto, o legislador só formula aquela exigência de periódica republicação integral por razões de clareza e segurança; se assim não se procedesse, a leitura de uma convenção coletiva sucessivamente revista poderia tornar-se tarefa kafkiana.»

Assim sendo o nosso entendendimento e optando então por considerar aplicável, ao contrato entre a autora e a ré, o IRCT/PE sucessivamente mais recente ao longo da vida desse contrato, temos de considerar, por consequência, aplicáveis sucessivamente as várias PE que estenderam um e outro dos CCT (ora com a FETESE, ora, com a FEPCES) pela ordem que já acima elencámos.

3. A questão da categoria profissional em que a autora deve ser enquadrada e as diferenças salariais:
A questão neste ponto é a de saber se está ou não correcta a apreciação da sentença recorrida quando a enquadrou na categoria normativa de analista informática, categoria constante do CCT com a FETESE, para efeitos de apuramento de diferenças salariais reclamadas na acção.
Como se disse acima, o primeiro IRCT que se deve considerar aplicável no início do contrato de trabalho é o CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas do Sector Eléctrico e Electrónico e a Federação dos Sindicatos de Indústria e Serviços - FETESE e outros, com alteração salarial e texto consolidado publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016, com portaria de extensão, em vigor a 25-12-2016, publicada no DR, n.º 242/2016, Série I, de 20/12/2016.
Este CCT no Anexo I, relativo a “classificação profissional”, inclui dentro do “Grupo dos profissionais administrativos”, as seguintes categorias relativas à actividade de “Informática”: “analista informático”, “operador informático” e “programador informático”.
Não nos merece dúvida que a trabalhadora autora tinha como actividade, na empresa da ré, a relativa à área de informática. Como não fazia programação, podem estar em causa duas outras categorias:
- a de “analista informático” (aquela que foi considerada na sentença da 1.ª instância) e que é assim descrita:
«(a) - Desempenha uma ou várias das seguintes funções:
a) Funcional (especialista da organização e métodos) - estuda o serviço do utilizador, determina a natureza e o valor das informações existentes e especifica as necessidades de informação e os cadernos de encargos ou as atualizações dos sistemas de informação.
b) De sistemas - estuda a viabilidade técnica, económica e operacional dos encargos, avalia os recursos necessários para os executar, implantar e manter e especifica os sistemas de informação que os satisfaçam.
c) Orgânico - estuda os sistemas de informação e determina as etapas de processamento e os tratamentos de informação e especifica os programas que compõem as aplicações. Testa e altera as aplicações.
d) De software - estuda software base, rotinas utilitárias, programas gerais, linguagem de programação, dispositivos e técnicas desenvolvidas pelos fabricantes e determina o seu interesse de exploração. Desenvolve e especifica módulos de utilização geral.
e) De exploração - estuda os serviços que concorrem para a produção do trabalho no computador e os trabalhos a realizar, especifica o programa de exploração do computador a fim de otimizar a produção, rentabilidade das máquinas, os circuitos e controle dos documentos e os métodos e os processos utilizados.»
- a de “operador informático” e que é assim descrita:
«Desempenha uma ou ambas as funções:
a) De computador - receciona os elementos necessários à execução dos trabalhos no computador, controla a execução conforme o programa de exploração, regista as ocorrências e reúne os elementos resultantes. Prepara, opera e controla o computador através da consola.
b) De periféricos - prepara, opera e controla os órgãos periféricos do computador. Prepara e controla a utilização e os stocks dos suportes magnéticos da informação.»

A sentença da 1ª instância, no confronto com o problema, resolveu da forma que se transcreve:

“A caracterização da posição do trabalhador na organização da empresa deve ser encontrada a partir do conjunto de serviços e tarefas que constituem o objeto da prestação laboral, a que aquele contratualmente se obriga e que se aglutinam no âmbito da categoria profissional que lhe corresponde (…)

O trabalhador obriga-se, através do contrato de trabalho, a prestar a sua atividade sob a autoridade e direção do seu empregador, traduzindo-se essa atividade na execução de várias tarefas, muitas vezes não enunciadas especificadamente no contrato de trabalho, limitando-se o mesmo a enunciar genericamente a atividade que o trabalhador se obrigou a desempenhar.

Neste âmbito, fala-se em categoria contratual ou categoria função para designar o objeto da prestação do trabalhador.

A categoria do trabalhador define o posicionamento do trabalhador na organização da empresa.

A categoria profissional é vinculativa para a entidade patronal, quando institucionalizada.

Como a categoria profissional exprime a posição contratual do trabalhador e se reflete no seu estatuto socioprofissional ela é objeto de proteção legal e convencional e as fontes de direito laboral, em particular os instrumentos de regulamentação coletiva preveem situações laborais para as quais garantem direitos mínimos - referência a uma categoria-função, remuneração, tempo de trabalho, carreira, etc. Na terminologia de Meneses Cordeiro, (“Manual de Direito do Trabalho”, págs. 665 e ss.) estamos perante a categoria-estatuto.

A categoria profissional obedece aos princípios da efetividade, da irreversibilidade e do reconhecimento. De acordo com o princípio da efetividade, no domínio da categoria-função relevam as funções substancialmente pré figuradas e não as meras designações exteriores. O princípio da irreversibilidade impõe que uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode dela ser retirado ou despromovido. Por último, o princípio do reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria-estatuto corresponda à categoria-função e, daí, que a própria categoria-estatuto se fundamente nas funções efetivamente desempenhadas (vide, neste sentido, Lobo Xavier, “Revista de Estudos Sociais e Corporativos”, 10, p. 18 e Pedro Soares Martinez, “Direito do Trabalho”, II vol. “Contrato de Trabalho”, 1.º Tomo, pág. 216).

E sempre que se verifique que o trabalhador exerce funções previstas em duas ou mais categorias institucionalizadas, o mesmo deve ser integrado na categoria que, tendo em conta as tarefas nucleares de cada uma delas, mais se aproxime das funções efetivamente exercidas e que respeite o seu nível hierárquico relativamente aos seus subordinados.

Em caso de dúvida, a atração deve fazer-se sempre para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador - quer no caso de as funções efetivamente desempenhadas corresponderem a mais de uma categoria profissional, quer no de não serem executadas todas as tarefas de uma determinada categoria - pois o princípio da justiça social de proteção ao economicamente mais débil, impõe que o enquadramento se faça na categoria mais favorável e não naquela que o prejudique (vide, neste sentido, a título exemplificativo, Acs. do STJ de 06/03/96, in CJ/STJ/ Ano III, Tomo I, p. 266, e de 09/06/98, in CJ/STJ, Ano VI, Tomo II, p. 287).

O que importa para determinar a qualificação profissional do trabalhador não é a classificação que lhe é atribuída, mas as funções efetivamente desempenhadas pelo mesmo em conjugação com a norma, convenção, ou regulamento que, para a respetiva atividade, indique as funções próprias da categoria.

Ao trabalhador deve ser reconhecida a categoria cujo conteúdo funcional se aproximar mais do tipo de tarefas concreta e predominantemente desempenhadas e não pelas funções que exerça a título complementar e acessório – vide, neste sentido, a título de exemplo, o Ac. STJ de 17/03/2010, Processo nº 435/09.3YFLSB, disponível em www.dgsi.pt.

Também, não é necessário o desempenho pelo trabalhador de todas as funções que integram o núcleo funcional da categoria, bastando que exerça, com regularidade, aquelas ou algumas daquelas que são específicas da categoria em causa.

Assim, para definir a categoria profissional há que atender a dois aspetos: um relativo à matéria de facto - as tarefas ou funções para que o trabalhador foi contratado ou realmente exerce - e outro, de direito - as disposições legais ou contratuais que definem cada categoria (vide, neste sentido, Acórdão do TRP de 02.11.92, in CJ, Ano XVII, T.5, pág. 259 e do TRL de 04.12.92, in CJ, Ano XVII, T.5, pág. 171).

No caso concreto, a T. sustenta a sua (re)classificação como Analista Informática desde o início da relação laboral, tendo por base a aplicação do CCT já identificado.

Da matéria de facto provada resulta que a Entidade Empregadora se dedica a atividades de consultoria e desenvolvimento de sistemas de softwares, prestadas principalmente a entidades públicas, nas áreas da saúde animal, gestão de fundos comunitários e gestão de produção animal (CAE 62020); em especial, presta serviços à Direção Geral de Alimentação e Veterinária (DGAV), serviço da administração central do Estado, que tem como fim a definição, execução, e avaliação das políticas de segurança alimentar, de proteção animal e de sanidade animal, proteção vegetal e fitossanidade, sendo investida nas funções de autoridade sanitária veterinária e fitossanitária nacional e de autoridade responsável pela gestão do sistema de segurança alimentar.

A atividade desenvolvida, quer na dimensão de consultoria em informática (CAE 62020), de desenvolvimento de sistemas de software e de serviços de assistência, insere-se no âmbito da referida Convenção, e está coberta pela Portaria de Extensão invocada.

A categoria de Analista Informática (profissional) reclamada, de acordo com a CCT, está direcionada para a realização de tarefas de natureza administrativa, e implica que o trabalhador desempenhe uma ou várias das seguintes funções:

a) Funcional (especialista da organização e métodos) - estuda o serviço do utilizador, determina a natureza e o valor das informações existentes e especifica as necessidades de informação e os cadernos de encargos ou as atualizações dos sistemas de informação.

b) De sistemas - estuda a viabilidade técnica, económica e operacional dos encargos, avalia os recursos necessários para os executar, implantar e manter e especifica os sistemas de informação que os satisfaçam.

c) Orgânico - estuda os sistemas de informação e determina as etapas de processamento e os tratamentos de informação e especifica os programas que compõem as aplicações. Testa e altera as aplicações.

d) De software - estuda software base, rotinas utilitárias, programas gerais, linguagem de programação, dispositivos e técnicas desenvolvidas pelos fabricantes e determina o seu interesse de exploração. Desenvolve e especifica módulos de utilização geral.

e) De exploração - estuda os serviços que concorrem para a produção do trabalho no computador e os trabalhos a realizar, especifica o programa de exploração do computador a fim de otimizar a produção, rentabilidade das máquinas, os circuitos e controle dos documentos e os métodos e os processos utilizados.

As tarefas executadas pela Trabalhadora são de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais, especificamente descritas no ponto 46 dos factos provados, integram-se no núcleo fundamental daquela categoria e inserem-se na prossecução das atividades administrativas da empresa, para a qual a atividade de Analista Informática profissional, tal como é descrita, está direcionada.

Tendo em consideração as funções sempre desempenhadas pela T., descritas no ponto 46, e o preceituado no CCT celebrado entre a Associação Portuguesa das Empresas do Sector Elétrico e Eletrónico e a Federação dos Sindicatos de Indústria e Serviços - FETESE e outros, publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016 – alteração salarial e texto consolidado, e sucessivas alterações, publicadas no BTE, n.º 15, de 22/04/2017, no BTE, n.º 14, de 15/04/2018, e no BTE, n.º 19, de 22/05/2019, a sua categoria profissional é, pois, desde o início da relação laboral, a de Analista Informática (profissional) (…).»

Todavia, observando as funções que foram consideradas provadas no ponto 46., devemos desde já antecipar que a sua contestação não procede.

Importa salientar que, de acordo com o facto estabelecido nesse ponto, essas mesmas funções foram exercidas desde o início da relação contratual, de forma habitual e permanente, pelo que a integração numa categoria normativa do CCT com a FETESE é operação necessária já que era esse o aplicável no início do contrato.

Verificamos assim que, desde o início do contrato, a autora desempenhou, para além de “help desk”, as seguintes funções de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais: 1. Programas gerais nos quais trabalha: i. Windows. ii. SQL, express e standard, SQLlite. iii. Programas de anti-virus. iv. Conhecimentos de TCP/IP e redes. v. CRM (Costumer Relation Management). vi. Microsoft Office: Excel, Outlook, Word. vii. Programas de Assistência Remota. 2. Dispositivos e técnicas desenvolvidas: i. Instalação e ligação bluetooth, com o software PS..., com os seguintes componentes: 1. Impressoras. 2. Leitores de RFID (radio frequency identification – identificação por radiofrequência). Serve para identificar os animais no campo. 3. Portáteis Windows ou MAC com virtual machine Windows. 3. Desenvolvimento e módulos de utilização geral: i. Manipulação de alguns documentos do Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, IP, doravante IFAP, para serem integrados no PSN.... ii. Análise e correção de ficheiros. iii. Elaboração e interpretação de dados estatísticos, através de querys, excel ou no próprio software. iv. Criação de ficheiros para integração de novos animais no PSN.... v. Ligação do cliente com o departamento de desenvolvimento, para implementação de melhorias ou criação de novos módulos, a seu pedido. 4. Rotinas diárias e utilitárias para a instalação e manutenção do software PS...: i. Análise do sistema operativo: versões e compatibilidades. ii. Instalação das atualizações de sistema operativo. iii. Verificação das funcionalidades do Windows. iv. Após análise cuidada, caso seja servidor, instalar a versão do SQL adequada ao sistema operativo em causa. v. Verificação de existência e eliminação de programas maliciosos. vi. Verificação de permissões de segurança do computador e utilizador. vii. Análise do fluxo de informação, do serviço de propagação de dados, doravante SPD, com paragem e início de serviços das diversas entidades intervenientes. Este serviço permite a monitorização, controlo e atualização das comunicações realizadas pelo PS..., entre e na DGAV, serviços oficiais, Laboratórios, Associações de Defesa Sanitária (ADS), OPP’s e vice-versa. viii. Criação, extração e integração de uma ou mais Bases de dados. ix. Instalar o executável do PSN..., bem como os seus componentes, serviços e atualização do PSN... para a versão mais recente. x. Configuração de terminais e servidores. xi. Analisar a versão do programa Standard Query Language, doravante designado SQL, desenvolvido pela Microsoft sendo este uma linguagem de programação que permite gerir e obter informação de uma ou diversas bases de dados. Configuração e instalação de periféricos. 5. Manutenção do PSN... na DGAV, servidores dos serviços oficias, OPP’s e Laboratórios: i. Análise, reparação e reconstrução de base de dados. 6. Suporte e assistência técnica do PSN..., nos computadores na DGAV, utilizadores dos serviços oficiais, Laboratórios e OPP’s.: i. Análise, diagnóstico e resolução de problemas do PS... ii. Apresentação de soluções a alternativas aos clientes. iii. Formação aos clientes. iv. Realização de testes, a quando a implementação de novas funcionalidades e atualizações, não só no PSN... do Continente e Região Autónoma dos Açores e PSM.... v. Suporte técnico aos bastões dos veterinários e OPP’s. vi. Reporte de bugs e necessidades dos clientes, à Eng. Informática que está afeta ao desenvolvimento do PSN.... 7. Instalação, suporte a assistência técnica ao serviço de propagação de dados, doravante designado SPD.: i. Como programa de atualização de dados na BD central, quando há problemas de informação é necessário analisar as diversas entidades e fazer a intervenção técnica adequada à resolução dos mesmos.

Observamos desta lista de funções que as mesmas, dentro das três categorias normativas do CCT correspondentes à actividade de “Informática”, não podem corresponder à categoria de “programador informático” (a autora não fazia programação), mas também iam muito além das simples funções descritas para a de “operador informático”.

Logo, resta a categoria de “analista informático” e, na verdade, as funções provadas aproximam-se muito decisivamente do núcleo caracterizador daquela categoria.

Assim no que toca à chamada função “Funcional”, apercebemo-nos que a autora estudava o serviço do utilizador, determina a natureza e o valor das informações existentes e especifica as necessidades de informação e as atualizações dos sistemas de informação, ao trabalhar no “desenvolvimento e módulos de utilização geral” (“i. Manipulação de alguns documentos do Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, IP, doravante IFAP, para serem integrados no PSN.... ii. Análise e correção de ficheiros. iii. Elaboração e interpretação de dados estatísticos, através de querys, excel ou no próprio software. iv. Criação de ficheiros para integração de novos animais no PSN.... v. Ligação do cliente com o departamento de desenvolvimento, para implementação de melhorias ou criação de novos módulos, a seu pedido” ou no “suporte e assistência técnica do PSN..., nos computadores na DGAV, utilizadores dos serviços oficiais, Laboratórios e OPP’s” (“i. Análise, diagnóstico e resolução de problemas do PS... ii. Apresentação de soluções a alternativas aos clientes. iii. Formação aos clientes. iv. Realização de testes, a quando a implementação de novas funcionalidades e atualizações, não só no PSN... do Continente e Região Autónoma dos Açores e PSM.... v. Suporte técnico aos bastões dos veterinários e OPP’s. vi. Reporte de bugs e necessidades dos clientes, à Eng. Informática que está afeta ao desenvolvimento do PSN....”).

Também no que toca à chamada função “de sistemas”, tinha tarefas no estudo da viabilidade técnica e operacional dos encargos, avaliação dos recursos necessários para os executar, implantar e manter e especificação de sistemas de informação que os satisfaçam, ao trabalhar na “análise e correção de ficheiros”, “elaboração e interpretação de dados estatísticos, através de querys, excel ou no próprio software”, na “análise do sistema operativo: versões e compatibilidades”, entre outras.

Enquadráveis nas chamadas funções “Orgânico” e “Software”, tinha tarefas no “desenvolvimento e módulos de utilização geral” e na “manutenção do PSN... na DGAV, servidores dos serviços oficias, OPP’s e Laboratórios”.

E enquadráveis nas chamadas funções “de Exploração” tinha também tarefas nas acima apontadas áreas e na área de “rotinas diárias e utilitárias para a instalação e manutenção do software PS...”, na área de “suporte e assistência técnica do PSN..., nos computadores na DGAV, utilizadores dos serviços oficiais, Laboratórios e OPP’s.” e na área de “instalação, suporte a assistência técnica ao serviço de propagação de dados”.

Por conseguinte, é devida a integração na categoria normativa “analista informático” do CCT com a FETESE.

No caso do CCT com a FEPCES, com revisão global no BTE, n.º 5, de 08/02/2017 e portaria de extensão no DR, série I, de 26/05/2017, a vigorar a 31/05/2017, verificamos também a existência de uma categoria de designação similar, a de “analista de informática” assim definida “é o trabalhador que efectua, apoia ou supervisiona a construção, implementação e integração de sistemas de hardware, software e redes informáticas, proporcionando aos clientes soluções de acordo com as necessidades específicas do seu negócio. Pode conceber e projectar aplicações informáticas”.

Como vimos este CCT, no critério da modernidade é o sucessivamente aplicável, a partir de 31-05-2017, depois do CCT com a FETESE.

Ora, considerando que as funções da autora que ficaram provadas e que acima analisámos, no apoio e supervisão, eram de análise, diagnóstico e resolução de problemas aplicacionais, consideramos que o enquadramento nesta categoria normativa deste CCT também é devida.

Vejamos agora a questão das diferenças salariais, resultantes do reconhecimento do direito da autora à integração na categoria normativa de “analista informática”.

No CCT com a FETESE publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016, com PE publicada no DR de 20/12/2016, a remuneração prevista era a de € 1205,00 (correspondente a “analista informático profissional”) e foi aquela que, para efeitos de apuramento das diferenças salariais, a sentença recorrida considerou como a devida entre Abril, Maio e Junho de 2017.

Na respectiva tabela salarial (valores em vigor de 1 de Janeiro de 2017 a 31 de Dezembro de 2017) a remuneração correspondente a “analista de informática” é a de € 995,00, portanto inferior ao do CCT com a FETESE.

Todavia, justamente por ser inferior não pode ser aplicável tendo em conta a regra legal de irredutibilidade da retribuição contida no art. 129.º n.º al. d) do Código do Trabalho.

Em Julho, porque a seguir o mais moderno, entrou em vigor novamente o CCT com a FETESE, com alteração salarial (no BTE, n.º 15, de 22/04/2017, com PE no DR de 21/07/2017) e a remuneração prevista passou para € 1222,00 que foi aquela que a sentença recorrida considerou devida entre Julho de 2017 e Abril de 2018 (de notar que a PE prevê que “a tabela salarial e cláusulas de natureza pecuniária previstas na convenção produzem efeitos a partir do primeiro dia do mês da publicação da presente portaria”).

No entanto a partir de 05-04-2018 passou a vigorar novamente o CCT com a FEPCES, com PE – então mais moderna - de alteração salarial no BTE n.º 7, de 22/02/2018, publicada no DR de 28/03/2018. Na respectiva tabela salarial (valores em vigor de 1 de Janeiro de 2018 a 31 de Dezembro de 2018) a remuneração correspondente a “analista de informática” é o de € 1.010,00, novamente inferior ao do CCT com a FETESE.

E, novamente, por ser inferior não pode ela ser aplicável tendo em conta a regra de irredutibilidade da retribuição. A ré manteve-se assim obrigada ao pagamento da retribuição de € 1222,00.

Em Maio de 2018, a seguir o mais moderno, entrou em vigor novamente o CCT com a FETESE, com alteração salarial (no BTE n.º 14, de 15/04/2018, com PE no DR de 15/05/2018) e a remuneração prevista passou para € 1247,00 que foi aquela que a sentença recorrida considerou devida entre Maio de 2018 e Maio de 2019.

Este CCT continuava em vigor quando em Julho de 2019 ocorreu alteração salarial (no BTE n.º 19, de 22/05/2019, com PE no DR de 04/07/2019) e a remuneração prevista passou para € 1272,00 que foi aquela que a sentença recorrida considerou devida entre Junho de 2019 e Maio de 2021.

Mas a partir de 01-10-2019 passou a vigorar novamente o CCT com a FEPCES, com PE – então mais moderna - de alteração salarial no BTE n.º 25, de 08/07/2019, publicada no DR de 26/09/2019. Na respectiva tabela salarial (valores em vigor de 1 de Janeiro de 2019 a 31 de Dezembro de 2019) a remuneração correspondente a “analista de informática” é o de € 1.030,00, novamente inferior ao do CCT com a FETESE. Valor inferior ao antes devido pelo que, mais uma vez, não pode ser aplicado tendo em conta a regra de irredutibilidade da retribuição.

Verificamos, por conseguinte, que – embora com diferente abordagem sobre a determinação do IRCT aplicável – estão correctos os valores devidos quanto a retribuição base encontrados pela sentença recorrida, para efeitos de apuramento de diferenças salariais. Nada importa, portanto, alterar no decidido pela 1.ª instância a este propósito.

4. A questão do direito a diuturnidades:

A sentença recorrida reconheceu ainda à autora o direito a diuturnidades previsto no CCT com a FETESE.

Em consequência, decidiu condenar a ré “a pagar à Trabalhadora/Reconvinte AA, a título de diuturnidades desde 01/04/2020, a quantia total de 560,49 € (quinhentos e sessenta euros e quarenta e nove cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde aquela data até efetivo e integral pagamento”.

É deste segmento decisório que a apelante recorre no que se prende com o direito a diuturnidades. Discorda e afirma que esse direito não existe nos termos no n.º 1 da cláusula 2.ª da norma transitória do CCT entre a ANIMEE e a FETESE porque “apenas têm direito a auferir diuturnidades, as categorias profissionais sem progressão automática previstas no 2.4. – Acesso à Categoria de Principal, do Grupo 2 de Profissionais Técnico Fabris, do Anexo II – Acessos, Carreiras e Categorias Profissionais do Contrato Coletivo de Trabalho”.

O CCT com a FETESE publicado no BTE, n.º 19, de 22/05/2016, com PE publicada no DR de 20/12/2016 e que - como ficou dito – era o aplicável ao contrato de trabalho entre autora e ré no seu início e, primeiramente, até 31-05-2017 (altura em que passou a vigorar durante um determinado período o CCT com a FEPCES), estipula na cláusula 2ª das chamadas normas transitórias que “os trabalhadores classificados em categoria ou classe sem acesso automático têm direito por cada três anos de permanência na respetiva categoria ou classe a um prémio de antiguidade no valor correspondente a 3,5% da remuneração mensal estabelecida na tabela para o grau V, até ao máximo de quatro” (sublinhado nosso).

Ora, na realidade a categoria correspondente às funções exercidas pela autora não vem classificada no CCT como sem acesso automático.

Por outro lado, o Anexo II do CCT, no ponto 1.5, prevê a possibilidade de carreira para os profissionais de informática e uma modalidade de acesso automático (“1.5- Profissionais de informática: a) Acesso: Reservado aos profissionais com o curso de formação profissional adequado às funções que vão desempenhar e as habilitações exigidas para os profissionais administrativos. b) Carreira: Estagiário(a) - seis meses; Assistente - dois anos; Profissional. c) Profissionais com carreira: analista, programador. O operador de informática passa diretamente de estagiário a profissional”).

Por conseguinte, entendemos que aqui a apelante tem razão, não tendo a autora direito a diuturnidades, pelo que deverá ser absolvida do pedido de pagamento da quantia de € 560,49, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos.

5. A questão da litigância de má fé:
A sentença recorrida teceu as seguintes considerações:
«A Trabalhadora e Entidade Empregadora reciprocamente se acusam de litigância de má fé.
A primeira, por a metodologia utilizada no articulado motivador do despedimento, em termos de alegação, argumentação e fundamentação do despedimento da Trabalhadora, não respeitar o estabelecido no art. 387º, nºs 1, 3 e 4 do CT, não se referindo à decisão disciplinar, constituir uma grave omissão do dever de cooperação, fazendo do processo e do respetivo meio processual um uso manifestamente reprovável, com o fim de entorpecer a ação da justiça.
(…)
O art. 542º, nº 1 do Código de Processo Civil, prescreve que “Tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir”, sendo que “Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.” (n.º 2).
(…)
No caso da EP, não obstante se reconheça que a comprovação da tese da Trabalhadora não implica, em termos abstratos, a prova contrária dos factos invocados pela EP, mas apenas que não se provou a tese por ela invocada (“A resposta negativa não significa, contudo, que se tenha como demonstrado o facto contrário, não chegando, assim, por si só, para configurar uma situação de dolo capaz de levar à condenação por má fé do articulado não provado”, vide, neste sentido, Acórdão da Relação de Évora de 16 de dezembro de 1995, BMJ nº 432, p. 453), a verdade é que a forma como deduziu a sua pretensão, alegando, no seu articulado, de forma extensa, factos não plasmados na decisão disciplinar e que sabia não poder fazer, obrigando a Trabalhadora a tomar posição específica sobre os mesmos, sem qualquer utilidade, pois jamais podiam fundamentar o despedimento de que foi alvo, dificultando, também desta forma, a tarefa do tribunal na seleção dos factos fundamentadores do despedimento – juntamente com a posição manifestada, assumindo que a Trabalhadora exercia funções operacionais, sem reconhecer que são exatamente estas que lhe conferem a categoria reconhecida – tal não poderá deixar de constituir uma grave omissão do dever de cooperação, fazendo do processo e do respetivo meio processual um uso manifestamente reprovável, com o fim de entorpecer a ação da justiça.
Em suma, considera-se que a EP litigou, nesta ação, manifestamente, de má-fé, havendo por tal de ser condenada, em multa que se fixa em 4 (quatro) UC’s (cfr. art. 27º, nºs 3 e 4 do RCP).»

A ré discorda e no recurso defende que no articulado motivador de despedimento procurou circunstanciar a gravidade do comportamento da autora, não pretendendo prejudicar a seleção dos factos por banda do tribunal nem prejudicar o contraditório e, por outro lado, a violação do direito substantivo, ao não reconhecer a categoria profissional de analista informática, não pode ser fundamento para a condenação.

Está em causa, no juízo da 1.ª instância, a prática de omissão grave do dever de cooperação, reportada à chamada má fé instrumental.

O instituto da litigância de má fé radica, na expressão do Acórdão desta Relação de 16-12-2015, proc. 298/14.7TBCNT-A.C1, na violação dos elementares deveres de probidade, cooperação e de boa fé a que as partes estão adstritas, para que o processo seja justo e equitativo, abrangendo não apenas o dolo, mas também a negligência grave, “concebida como erro grosseiro ou culpa grave, sem que seja exigível a prova da consciência da ilicitude da actuação do agente”, estando presente “um elemento subjectivo, já não no sentido psicológico, mas ético-jurídico”.

No caso, a quebra no dever de cooperação apontada na sentença recorrida é apenas a alegação pela ré “de forma extensa, factos não plasmados na decisão disciplinar” e “obrigando a Trabalhadora a tomar posição específica sobre os mesmos, sem qualquer utilidade, pois jamais podiam fundamentar o despedimento de que foi alvo, dificultando, também desta forma, a tarefa do tribunal na seleção dos factos fundamentadores do despedimento”, para além de ter manifestado a não aceitação da categoria reconhecida à trabalhadora.

Consideramos que na posição reportada à categoria nenhuma real quebra do dever de cooperação existiu, antes ocorreu a afirmação de uma argumentação jurídica e factual perfeitamente normal e, portanto, regular.

Já no que toca à “táctica” utilizada na alegação consistente em invocação de factos não atendíveis na apreciação da justa causa, com evidentes objectivos “impressionistas”, mas sem qualquer alcance útil, podemos reconhecer que ocorre quebra do dever de cooperação, mas ela não é de uma gravidade tamanha que justifique a censura do instituto de litigância de má fé. A identificação do “erro” de alegação era fácil e fácil era à autora e ao tribunal desconsiderar essa errada alegação. Justifica-se uma censura ética – o episódio só deslustra a ré -, mas não uma censura de tipificadas consequências sancionatórias.

Assim, na procedência nesta parte do recurso, importará revogar a condenação relacionada com a má fé.

Tudo visto, a apelação procederá apenas parcialmente e no que se reporta às questões do direito a diuturnidades e à litigância de má fé.

(Luís Azevedo Mendes)

(Felizardo Paiva)

(Paula Maria Roberto)