Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
211/09.3TBCLB.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: TELES PEREIRA
Descritores: ACIDENTE DE VIAÇÃO
AUTO-ESTRADA
CUMPRIMENTO
MEDIDA DE SEGURANÇA
ÓNUS DA PROVA
LEI INTERPRETATIVA
RETROACTIVIDADE DA LEI
Data do Acordão: 03/27/2012
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: CELORICO DA BEIRA
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA
Legislação Nacional: LEI Nº 24/2007, DE 18/07
Sumário: I – A introdução pela Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, através do respectivo artigo 12º, nº 1, para a concessionária de uma auto-estrada, de um ónus da prova do cumprimento das obrigações activas de segurança do troço concessionado em termos de evitar acidentes referidos às causas indicadas nas três alíneas desse nº 1, (este regime) implica o estabelecimento de uma presunção de culpa da concessionária e que actuará como regra de decisão em caso de non liquet probatório.

II – Este regime (artigo 12º da Lei nº 24/2007) não contendo uma opção pelo enquadramento destes acidentes, em termos de responsabilidade civil da concessionária, pela “tese contratual” ou pela “tese delitual” discutidas até então na doutrina e na jurisprudência, assume uma posição quanto à alocação do ónus da prova que é tributária dessa discussão anterior, em termos que permitem configurar a escolha legislativa como uma das respostas fornecidas no quadro legal anterior à lei nº 24/2007.

III – Assim, o artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007 configura-se como lei interpretativa, sendo adequada a sua aplicação retroactiva (na questão do ónus da prova impendente sobre a concessionária), nos termos do artigo 13º, nº 1 do CC, a acidentes ocorridos antes da entrada em vigor desta Lei.

Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra

I – A Causa


            1. Em 25 de Setembro de 2009[1], B… (A. e aqui Apelado), demandou A… - Estradas …, S.A. (R. e aqui Apelante)[2], invocando um acidente ocorrido cerca das 22H do dia 21/01/2007 num troço da AE25 (Km 138,2) consistente no embate de um pesado (matrícula espanhola …), pertencente ao A., num grupo de javalis que repentinamente se atravessaram naquela via concessionada à R. Assim, tendo esse embate produzido estragos no veículo, que era então conduzido por um empregado do A., formula este último um pedido indemnizatório, reportado a esses danos, no valor de €7.710,91.

            1.1. Contestou a R. negando ser-lhe assacável, como concessionária daquela auto-estrada, qualquer responsabilização indemnizatória pelo mencionado acidente.

            1.2. Finda a fase dos articulados e saneado o processo (os factos logo assentes e a base instrutória constam de fls. 89/92)[3], realizou-se o julgamento. Findo este, fixados que foram os factos provados (v. fls. 184/187), proferiu o Tribunal a Sentença de fls. 188/199 – esta constitui a decisão objecto do presente recurso –, condenando a R. A…, na procedência parcial da acção, a pagar ao A. a quantia de €6.165,91, acrescida de juros à taxa de 4% desde a citação até integral pagamento.    

            1.3. Inconformada, apelou esta R. a fls. 210/240, concluindo o seguinte:
“[…]

            1.3.1. O A./Apelado respondeu ao recurso pugnando pela confirmação da decisão.


III – Fundamentação

            2. Relatado que está o essencial do iter que conduziu à presente instância de recurso, cumpre apreciar os fundamentos da apelação, tendo em conta que as conclusões formuladas pela Apelante, a cuja transcrição se procedeu no item anterior, operaram a delimitação temática do objecto do recurso. É isto o que resulta dos artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do Código de Processo Civil (CPC).

            Vendo as conclusões, isolamos os seguintes fundamentos do recurso: (a) impugnação do julgamento consubstanciado na determinação dos factos (artigo 712º, nº 1 do CPC) referido às respostas aos quesitos 7º e 27º; (b) com ou sem alteração dos factos, discute adicionalmente a Apelante a aplicação à situação da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho (concretamente da presunção constante do respectivo nº 1 do artigo 12º), dado estar em causa acidente de tráfico anterior à entrada em vigor desta Lei; finalmente, (c) entende a Apelante, em qualquer caso, ter logrado afastar a presunção de culpa sobre ela eventualmente impendente.

            Os factos considerados provados na primeira instância foram os seguintes:
“[…]

            2.1. (a) Refere-se a impugnação dos factos, como se disse, às respostas aos quesitos 7º e 27º (estão estes transcritos na nota 4, supra), sendo que o Tribunal a quo respondeu positivamente ao primeiro destes (que veio a corresponder ao ponto 8 dos factos), remetendo quanto ao quesito 27º para a resposta dada ao primeiro (ao 7º), valendo esta resposta pela asserção de não provado.

            Tudo se prende – é esse o sentido do quesito 7º, sendo que o 27º pretende afirmar a posição da R. quanto à incolumidade de todas as vedações da A25 naquela noite em que ocorreu o sinistro –, tudo se prende, dizíamos, com a caracterização da realidade retratada nas fotos nºs 6, 7, 8 e 9 de fls. 142/144, quanto à estrutura da rede de vedação do espaço adjacente à auto-estrada, junto a um colector de passagem de águas que dá para uma calha de escoamento das águas provenientes desse colector. Percebe-se que a afirmação, essencialmente descritiva, contida no quesito 7º entronca na tese do A., expressa no subsequente quesito 8º[4], na tentativa de alvitrar uma concreta explicação desvaliosa para a concessionária quanto ao aparecimento dos animais na faixa de rodagem, sendo que tal explicação (em concreto) foi considerada não provada pelo Tribunal respondendo negativamente a esse quesito 8º e acrescentando subsistirem a esse respeito dúvidas quanto à detecção de uma causa que explique a entrada dos animais no perímetro de protecção à auto-estrada.

            Interessa aqui reter a fundamentação agregada com a qual o Tribunal a quo abonou a resposta positiva ao quesito 7º (que a Apelante contesta) e a resposta negativa ao quesito 8º:
“[…]
As respostas aos artigos 7 e 8 basearam-se no depoimento de …, conjugado com o da testemunha …, tendo-se ainda considerado o fotograma a fls. 142. Da conjugação de tais elementos, resultando incontestada a existência de um acrescento na rede de vedação que, junto ao solo, estava fixado com uma pedra, acabou por ficar o Tribunal em dúvida sobre se, por ali, poderiam passar os animais que o veículo atropelou, posto que a testemunha … opinou que sim, sendo certo que a testemunha … esclareceu que tal acrescento se destina a permitir a passagem pena vedação de detritos arrastados no canal de escoamento que ali passa, que o mesmo só abre para fora, impedindo que algum animal passe para dentro e mais ainda que a pedra foi lá posta por desconhecidos, tendo lá sido mantida por sua ordem, para fins meramente probatórios nos presentes autos.
Em face de tais contradições em sede de juízos meramente valorativos, sem outros elementos de prova e não se afigurando úteis quaisquer outros, na medida em que, não se conhecendo sequer a dimensão dos animais colhidos, nunca se poderia, com a necessária segurança, mesmo recorrendo a meios de prova adicional, concluir se eles lá teriam conseguido passar ou não, não pôde o Tribunal dar outra resposta que não a negativa, por via da aplicação dos critérios de repartição do ónus da prova.
[…]”
            [transcrição de fls. 186].

            Note-se, preliminarmente, que esta Relação – rectius, neste aspecto, o ora relator – procedeu à audição integral do registo áudio da prova testemunhal, formando com base nesta uma convicção autónoma assente na sua própria livre valoração dessa prova[5]. É, pois, com base nesta revisão da prova que concluímos aqui pela completa adequação da resposta positiva ao quesito 7º, compaginada com a resposta negativa ao subsequente quesito 8º, sublinhando que se tratou fundamentalmente (nesse quesito 7º) de expressar a realidade ilustrada por fotografias existentes nos autos, tiradas pela testemunha … (no quadro da averiguação documentada a fls. 102/104), cuja veracidade não foi contestada pela R. (que em julgamento não se coibiu, como todos os outros intervenientes, de utilizar essas fotografias para colocar questões às testemunhas) e que foi confirmada pela testemunha …, funcionário da R. (responsável pela vigilância daquele troço e que confirmou até a existência da pedra que se vê nas fotos), como expressão da realidade daquele local. Coisa diferente seria dizer que os javalis terão passado (acedido à faixa de rodagem) por aquele local em concreto – como pretendeu, sem êxito, o A. Todavia, o Tribunal a quo, respondendo negativamente ao quesito 8º, arrumou esta questão, limitando-se a descrever o que existe (que é o que está fotografado), sem realizar qualquer outra extrapolação.

            Vale isto – e trata-se de uma questão simples em que a Apelante não tem manifestamente razão na crítica que pretende dirigir à resposta dada pelo Tribunal a quo – pela confirmação da resposta positiva ao quesito 7º (a qual, aliás, até nos parece relativamente inócua para o percurso decisório realizado pela primeira instância).

            E o mesmo se diga da resposta negativa ao quesito 27º, na qual está em causa a asserção de que as vedações da A25, na proximidade do local do acidente na data em que este ocorreu, estariam em bom estado de segurança e conservação. Note-se que esta afirmação pela testemunha … (vigilante da R.), reportada à data do acidente, não se apresenta como suficientemente expressiva (para não dizer pouco fiável) da asserção positiva contida no quesito, sendo que esta testemunha, não obstante afiançar categoricamente esse bom estado das vedações naquele dia, falha no fornecimento de outros dados relativos ao acidente: já não se lembrava se tinha sido de dia ou de noite e estamos convictos que pretendeu “esconder” o verdadeiro número de incidências (longe de ser negligenciável) com atravessamentos de javalis e outros animais naquele local (como se depreende dos depoimentos da testemunha …[6] e da testemunha …[7]). A questão que se coloca nestas situações – e que nos conduz ao âmago do problema do ónus da prova do cumprimento do dever de implementar activamente a segurança das vias pela concessionária – o problema de fundo, dizíamos, prende-se com a aceitação de um standard de prova desse dever que se baste com a repetição, numa espécie de litania de desresponsabilização, pelos empregados da concessionária, de que tudo estava bem naquele dia, hora e local e que todas as medidas possíveis e imagináveis tinham sido observadas, sem que, verdadeiramente, disponhamos de qualquer possibilidade séria de controlo destas afirmações.

Ora, ponderando a essência da presunção que subjaz ao artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007 (adiante trataremos da sua aplicação a este caso concreto), nos três casos indicados nas respectivas alíneas, no quadro excepcional em que o afastamento dessa presunção é estabelecido no nº 3 da mesma disposição, ponderando estas incidências, dizíamos, não aceitamos como demonstração de um cumprimento escrupuloso desse encargo activo de segurança da via a simples afirmação genérica, por funcionários da concessionária, de terem sido vistoriadas as redes de isolamento da auto-estrada como equivalente à afirmação de que elas estariam incólumes quando ocorrem acidentes deste tipo.

            É com este sentido – é também com este sentido – que confirmamos aqui a resposta negativa da primeira instância ao quesito 27º.

            Entendemos, pois – e assim damos por apreciado o primeiro fundamento do recurso –, que os factos fixados pelo Tribunal a quo não claudicam face às pouco consistentes críticas da Apelante.

            Confirma-se, portanto, o elenco de factos acima transcrito no item 2.

            2.2. (b) Interessa a este segundo fundamento do recurso a opção interpretativa seguida na decisão recorrida de aplicar (retroactivamente) o regime decorrente da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho[8] a uma situação – este caso – de acidente ocorrido em auto-estrada decorrente do atravessamento de animais. O Diploma entrou em vigor em 19/07/2007 (v. o respectivo artigo 14º) e o acidente na A25 envolvendo a viatura pertencente ao A. ocorreu na noite do dia 21/01/2007. Sendo certo que a Lei nº 24/2007 não contém uma norma de direito transitório, abre-se assim, através da sua referenciação a este acidente – enquanto evento ocorrido ao abrigo da lei anterior, embora ajuizado no domínio da lei nova –, uma questão de aplicação da lei no tempo a solucionar no quadro dos artigos 12º e 13º do Código Civil (CC).

Note-se que a decisão recorrida, sem discutir directamente o problema, optou claramente pela aplicação – logo, pela aplicação retroactiva – dessa Lei ao caso concreto[9]. E note-se, enfim, que o elemento relevante dessa Lei, aqui projectado retroactivamente, se prende com o que corresponde, fundamentalmente, a uma presunção de culpa que onera a concessionária da auto-estrada (aqui a R. ora Apelante) no caso de acidentes rodoviários ocorridos na via concessionada causados pelo atravessamento de animais.

Referimo-nos à seguinte disposição da Lei nº 24/2007, directamente convocada e aplicada pela decisão apelada (sublinhando-se o trecho indutor do referido ónus):

Artigo 12º
Responsabilidade
1 — Nas auto -estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
b) Atravessamento de animais;
c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
2 — Para efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança.
3 — São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:
a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;
b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;
c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra.

            Simplificando a questão sublinharemos que esta disposição legal culminou – e pretendeu resolver – um debate acesso travado na nossa doutrina e jurisprudência do ano 1996 em diante, sobre a construção jurídica que permitiria caracterizar a responsabilidade do concessionário de uma auto-estrada por acidentes de viação ocorridos no troço concessionado, envolvendo utentes dessas vias, acidentes causalmente ligados a incidências relativamente às quais existia, impendente sobre essa concessionária, um dever activo de cuidado, através da obrigação de gerir a concessão visando evitar e eliminar focos de risco para a circulação nessas vias rodoviárias[10]. É – foi desde sempre –, paradigmaticamente, o caso dos acidentes em auto-estrada, decorrentes da entrada de animais nas respectivas faixas de rodagem, ou da existência de objectos para aí arremessados ou aí deixados cair.

            Como pano de fundo deste debate, esteve sempre, como resulta da nota 11 supra, a procura de uma solução satisfatória – rectius, promotora de uma solução equilibrada e justa – quanto à questão do desempenho probatório impendente sobre o lesado relativamente ao cumprimento pela concessionária dos respectivos deveres de cuidado. Com efeito, o modelo de aproximação baseado na imputação delitual, na responsabilidade civil extracontratual, que diríamos representar como que a abordagem natural do problema, colocou a questão da atribuição do ónus da prova ao lesado quanto à culpa da concessionária na ocorrência do evento (artigo 487º, nº 1 do CC), representando o modelo contratual, com a consequente convocatória, no que respeita ao ónus da prova, do artigo 799º, nº 1 do CC, a alternativa potenciadora do nascimento de uma regra de decisão mais justa naquelas situações, muito frequentes, de non liquet probatório[11], induzidas pela dificuldade natural do lesado em provar o incumprimento do dever de cuidado por parte de uma estrutura empresarial organizada como a concessionária. A constatação da complexidade desta prova, quando colocada a cargo do lesado, suscitou a necessidade de ultrapassagem do esquema decorrente da abordagem delitual do evento consubstanciado no acidente, sendo que isso significou – pelo menos numa primeira aproximação – a ultrapassagem do artigo 487º, nº 1 do CC: “[é] ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa”. A construção contratual do evento danoso surgiu, pois, como procura, dentro do sistema, de um esquema atributivo do ónus da prova que desonerasse o lesado de um encargo que este muito dificilmente conseguiria suportar com hipóteses sérias de êxito. O quadro da responsabilidade contratual oferecia, para os seguidores desta tese, a resposta equilibrada em termos de atribuição do ónus da prova, através do artigo 799º, nº 1 do CC: “[i]mcumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.

            Este problema foi, como dissemos, objecto de uma ampla discussão[12], oscilando, na procura de uma solução justa, entre uma chamada “tese contratual”[13], com a variação, dentro desta aproximação contratual, correspondente a uma designada “tese contratual sob o prisma do contrato com eficácia de protecção para terceiros”[14] e, enfim, com a caracterização do evento no quadro da responsabilidade aquiliana, a chamada “tese delitual”[15].

Viria a abordagem desta questão a culminar – e trata-se do desenvolvimento mais recente – na edição da já mencionada Lei nº 24/2007, contendo o artigo 12º acima transcrito. Tratou-se, inquestionavelmente, de uma opção de intervenção do legislador numa discussão em curso, resolvendo-a em determinado sentido (e este dado é relevante, como adiante veremos), a saber: consagrando um ónus da prova impendente sobre a concessionária, quanto ao cumprimento das respectivas obrigações de segurança, sendo que esta opção – e expressamos aqui, tão-só, a visão dos subscritores deste Acórdão – nos parece ter pretendido apontar para uma abordagem deste tipo de eventos infortunísticos no quadro da imputação delitual, preenchendo, no que tange ao ónus da prova, a previsão final do nº 1 do artigo 487º do CC (“[…] salvo havendo presunção legal de culpa”). Em certo sentido poder-se-á dizer que o legislador, considerando pouco satisfatória a construção nestes casos de uma responsabilidade de tipo contratual, mas considerando justa a alocação do ónus da prova à concessionária, resolveu directamente o problema. Sublinha-se, todavia, que a Lei nº 24/2007 não contém uma opção clara pela qualificação da possível responsabilidade da concessionária como de natureza contratual ou extracontratual.

A questão que se coloca – que se colocou com a edição da Lei nº 24/2007 – corresponde, mais do que à caracterização do tipo de responsabilidade, à projecção desta (nova) opção do legislador nas situações passadas (acidentes ocorridos antes de 19/07/2007) que venham a ser ajuizadas já no domínio da Lei nº 24/2007, como sucede na presente situação.

2.2.1. (b) A este respeito, existe na jurisprudência desta Relação (e desta 3ª Secção) um relevante precedente persuasivo apontando no sentido da aplicação retroactiva do artigo 12º da Lei nº 24/2007 a acidentes anteriores à respectiva entrada em vigor, quando estes preencham a facti species combinada dos nºs 1 e 3 da mesma disposição. Referimo-nos ao Acórdão da Relação de Coimbra de 09/03/2010 (Jacinto Meca)[16]. Este, aliás, como sublinha esta Relação, tem sido o entendimento consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a respeito destas situações[17].

Aderimos a esta qualificação do artigo 12º da Lei nº 24/2007 como disposição interpretativa e, consequentemente, à respectiva projecção retroactiva.

Tenha-se presente que, encarando a norma em causa isolada do seu contexto histórico (chamemos-lhe assim, referindo-nos ao debate acima caracterizado), sendo evidente tratar-se de direito probatório material (por oposição ao direito probatório formal)[18], seriamos conduzidos, nesse contexto, à solução contrária à aplicação retroactiva, nos termos enunciados por J. Baptista Machado na Obra fundamental de referência da nossa doutrina (v. nota 19) sobre a questão da aplicação da lei no tempo:
“[…]
[As leis de direito probatório material], não são em princípio de aplicação imediata – mais propriamente: aos pontos ou questões de direito que regulam aplica-se, em princípio, a lei vigente ao tempo da verificação dos actos ou factos que precisam de ser provados. A esta segunda categoria pertencem as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova (sobre a existência ou não de prova pré-constituída), sobre o ónus da prova e sobre as presunções legais.
Quanto às normas relativas às presunções legais (juris et de jure ou juris tantum), admite-se em geral que elas se aplicam directamente aos actos ou aos factos aos quais vai ligada a presunção e que, portanto, a lei aplicável é a lei vigente ao tempo em que se verificarem esses factos ou actos.
[…]”[19].

            Assim não é – só assim não é –, todavia, como sucede neste caso, quando a “lei nova”, contendo a presunção legal ou a alocação do ónus da prova, aparece num contexto que permite integrá-la na classe das chamadas leis interpretativas, valendo aqui o regime (aplicação retroactiva) decorrente do nº 1 do artigo 13º do CC. É o que refere – e recorremos à mesma Obra antes citada – J. Baptista Machado:
“[…]
Quanto ao critério definidor das leis propriamente interpretativas […] ele está intimamente ligado à razão justificativa da retroactividade destas leis. Fundamentalmente a retroacção destas leis justifica-se, além do mais, «por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados». Estes podiam contar com a solução fixada pela lei nova interpretativa, visto ela corresponder a um dos vários sentidos atribuídos já pela doutrina e pela jurisprudência à lei antiga. Esta justificação, porém, só colhe «na hipótese de a lei interpretativa consagrar uma solução que a jurisprudência, por si só, poderia ter adoptado».
[…]”[20].

            Sendo este o caso – consagração de uma corrente particularmente pujante no domínio anterior à Lei nº 24/2007, podemos seguramente afirmá-lo –, no que respeita à alocação do ónus da prova à concessionária da auto-estrada[21], é neste sentido que encaramos o artigo 12º desta Lei como revestido de natureza interpretativa e, consequentemente, o entendemos aplicável, nessa incidência (alocação do ónus da prova), a acidentes anteriores à entrada em vigor da mesma Lei.

            É este entendimento que aqui reafirmamos, confirmando a sua adopção na decisão apelada como pressuposto decisório. 

            2.3. (c) Interessa-nos, finalmente, o terceiro fundamento do recurso acima enunciado, entendendo a Apelante, neste contexto, ter logrado afastar a presunção de culpa sobre ela impendente.

            A abordagem desta questão decorre do essencial das considerações antes tecidas em sede de apreciação dos factos, entendendo esta Relação que a simples afirmação por um funcionário da R. (foi o que esta apresentou em termos de prova do respectivo dever especial de cuidado) de que as redes nas imediações do local do acidente estariam em condições no dia em que este ocorreu, não chega para que possamos afastar a presunção decorrente do artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007. Caso contrário – caso afastássemos essa presunção com tão pouco – estaríamos a colocar o problema praticamente no mesmo estado em que se encontraria sem a existência da presunção. Esta valeria, pois, muito pouco, reconduzindo-se a uma espécie obrigação protocolar da concessionária de trazer os seus funcionários a tribunal para afirmarem uma espécie de fórmula sacramental desoneradora de uma presunção legal assente em relevantes fundamentos de justiça.

            Cremos, com efeito, que este grau de exigência se coaduna – é o que melhor se coaduna – com a teleologia da norma e está presente, em termos de mensagem normativa subjacente, no próprio texto através do carácter particularmente restritivo das exclusões estabelecidas no nº 3 desse artigo 12º.

            É neste sentido que confirmamos aqui o entendimento da primeira instância quanto ao não afastamento pela Apelante da presunção que subjaz ao nº 1 do artigo 12º da Lei nº 24/2007.

            2.4. Aqui chegados, esgotados os fundamentos do recurso sem que se tenhamos detectado qualquer razão para alterar o decidido na instância precedente, resta-nos confirmar a decisão apelada, deixando aqui nota, conforme impõe ao relator o artigo 713º, nº 7 do CPC, do sumário do antecedente percurso argumentativo:
I – A introdução pela Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, através do respectivo artigo 12º, nº 1, para a concessionária de uma auto-estrada, de um ónus da prova do cumprimento das obrigações activas de segurança do troço concessionado em termos de evitar acidentes referidos às causas indicadas nas três alíneas desse nº 1, este regime implica o estabelecimento de uma presunção de culpa da concessionária e que actuará como regra de decisão em caso de non liquet probatório;
II – Este regime (artigo 12º da Lei nº 24/2007), não contendo uma opção pelo enquadramento destes acidentes, em termos de responsabilidade civil da concessionária, pela “tese contratual” ou pela “tese delitual” discutidas até então na doutrina e na jurisprudência, assume uma posição quanto à alocação do ónus da prova que é tributária dessa discussão anterior, em termos que permitem configurar a escolha legislativa como uma das respostas fornecidas no quadro legal anterior à lei nº 24/2007;
III – Assim, o artigo 12º, nº 1 da Lei nº 24/2007, configura-se como lei interpretativa, sendo adequada a sua aplicação retroactiva (na questão do ónus da prova impendente sobre a concessionária), nos termos do artigo 13º, nº 1 do CC, a acidentes ocorridos antes da entrada em vigor desta Lei.        


III – Decisão
3. Assim, na improcedência da apelação, decide-se confirmar inteiramente a Sentença recorrida.
            Custas pela Apelante.

           


J. A. Teles Pereira (Relator)

Manuel Capelo

Jacinto Meca



[1] O que vale por dizer que se trata de processo iniciado posteriormente à entrada em vigor (em 01/01/2008) do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, sendo-lhe aplicáveis, por isso, as alterações ao regime dos recursos introduzidas por este último Diploma (v. os respectivos artigos 11º, nº 1 e 12º, nº 1). Pela mesma razão, qualquer disposição do Código de Processo Civil adiante referida neste Acórdão, cujo texto tenha sido alterado pelo DL 303/2007, sê-lo-á na versão resultante deste Diploma.
[2] A indicação desta R. traduz uma simplificação da presente exposição, reportada à clarificação do objecto do recurso, quanto às vicissitudes subjectivas da acção relativamente ao demandado, enquanto concessionário do troço da A25 no qual ocorreu o acidente aqui em causa. Com efeito, a acção foi proposta inicialmente contra …,S.A., que contestou invocando a sua ilegitimidade (por não ser concessionária daquela auto-estrada). Solicitou o A., então, a intervenção principal provocada da …, S.A., o que foi admitido (despacho de 18/12/2009, referência. Citius 498021), sendo que esta mudou, no decurso do processo, de designação para A…,Estradas, S.A., que foi a condenada na Sentença e é a Apelante no presente recurso.
[3] Os quesitos desta base – rectius, as respostas a eles – que serão ulteriormente discutidos neste recurso (7º e 27º) reportado à matéria de facto, questionavam o seguinte:
A rede da vedação tem um acrescento, que está encostado ao solo com o auxílio de uma pedra?
27º
As vedações da A25 nas imediações do local referido em 4, tanto num sentido de marcha como no outro, encontravam-se, na data referida em 1, em bom estado de segurança e de conservação?
[4] Perguntava este:
O que permite [o que se diz no quesito 7º] a passagem dos animais mencionados em 4.?
[5] Adoptamos aqui, portanto, na reapreciação dos trechos da matéria de facto criticados pelo Apelante e actuando no quadro do artigo 712º, nº 1 do CPC, dispondo nós de acesso a todos os meios de prova relevantes, seguiremos aqui, dizíamos, a chamada “tese do poder-dever da Relação formar uma convicção própria sobre os factos”. A expressão-conceito é de J. P. Remédio Marques e assenta na contraposição à chamada “tese restritiva dos poderes da Relação”, v. “Um breve olhar sobre o duplo grau de jurisdição em matéria de facto”, nos Cadernos de Direito Privado, Número Especial 01/Dezembro 2010, pp. 80/90.
Caracteriza-se a tese ampla aqui seguida nos seguintes termos:
“[…]
A Relação desfruta não apenas do poder de aferir a razoabilidade da convicção dos juízes da 1ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, nos casos flagrantes ou notórios de desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão de facto proferida pela 1ª instância, mas também (e sobretudo) de um poder-dever de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova, sem se achar limitada ou condicionada pela convicção que tenha servido de base à decisão recorrida.
Este poder-dever pressupõe que a Relação valore, ela própria, de modo crítico e fundado, a prova disponível, não se limitando a aceitar passivamente a convicção formada pela 1ª instância ou a controlar somente a formação dessa convicção efectuada na 1ª instância.
[…]” (pp. 85/86).
 
[6] Cabo da GNR, que se deslocou ao local na sequência do acidente (elaborou a participação junta aos autos), e referiu que já se deslocou ali três quatro vezes por motivo de atropelamentos de animais (javalis em concreto), acrescentando que se a ele já apareceram esse número de situações presume que outras tenham envolvido outros seus colegas.
[7] Que aludiu a cerca de “quarenta e tal reclamações devidas a animais” nos últimos anos, incidências por ele tratadas como funcionário da R.
[8] Recordamos aqui o título do Diploma: “[d]efine direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares”.
[9] Disse-o expressamente – passando por cima da questão da aplicação dessa Lei no tempo – nos preliminares da fundamentação jurídica da Sentença (cfr. fls. 191/192).
[10] Embora tributário de um debate que já era anterior, pode referir-se o problema ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/11/1996 (Cardona Ferreira), proferido no processo nº 96A373, disponível em:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/401f4ea3a45e332c802568fc003b2c8f.
“[…]
I - Não evidenciada qualquer situação de responsabilidade objectiva ou de inversão de ónus da prova, cumpre ao lesado provar factos que permitam imputar o evento, a título de culpa, ao pretenso lesante.
II - O evento não é confundível com a imputação do mesmo.

III - O aparecimento de um cão numa auto-estrada não permite assacar responsabilidade à concessionária daquela via se não se demonstrar falta de cumprimento pela mesma concessionária das suas obrigações quanto a vedações e vigilância da mesma via.
[…]”.
Foi em anotação a este aresto, na Revista de Legislação e de Jurisprudência (Ano 131º, pp. 41 a 50, 107 a 113 e 378 a 380 e Ano 132º, pp. 28 a 32, 60 a 64 e 90 a 96) que Sinde Monteiro indicou a solução da integração da situação na responsabilidade civil contratual, por referência ao acordo contratual implícito no acesso (portajado) do utente à auto-estrada. Esta integração conduzia à atribuição do ónus da prova à concessionária (artigo 799º, nº 1 do Código Civil) e, consequentemente, à facilitação do desempenho probatório do lesado utente da auto-estrada.
[11] Falamos aqui em regra de decisão pensando, em termos gerais, nos artigos 342º, nº 1 e 516º do CPC, e especificamente em todas as regras especiais de alocação do ónus da prova (aqui nos artigos 487º, nº 1 e 799º, nº 1 do CC).
Subjaz a todas estas normas a construção teórica chamada “teoria das normas”. Tal teorização tem origem nos trabalhos do processualista alemão Leo Rosenberg (1879-1963), no início do Século XX, e já foi qualificada como “direito consuetudinário mundial”, assentando na consideração “[…] de que nenhuma norma pode ser aplicada sem que o juiz se convença da verificação de todos os seus pressupostos [, extraindo-se] daí que a recusa de aplicação sucederá tanto quando o juiz se convença da não verificação de um ou mais dos elementos da facti species (Tatbestand) da norma a aplicar, quanto quando o juiz não se convença quanto à sua não verificação. Quer isso dizer, então, que «a parte cuja pretensão processual não pode ter sucesso sem a aplicação de determinada norma jurídica suporta o ónus da alegação e da prova de que os elementos da facti species dessa norma se verificaram de facto na situação» […]” (Pedro Ferreira Múrias, Por Uma Distribuição Fundamentada do Ónus da Prova, Lisboa, 2000, pp. 18 e 43/44).
“No caso de um non liquet – portanto: de não se ter podido apurar, afinal, o que aconteceu, com referência aos factos em litígio – o juiz ficaria, na falta de outra regra, impedido de proceder quer à aplicação positiva, quer à negativa. Mas a decisão não pode ser omitida. O ónus da prova torna-se, nessa altura, numa norma de decisão do caso. E a decisão cairá contra quem, invocando os factos decisivos, não logre demonstrá-los “ (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo IV, Coimbra, 2005, p. 466).
É adequado citar aqui a caracterização que faz Pedro Ferreira Múrias do conceito de “normas de decisão”: “[…] as normas do ónus da prova, em cuja facti species se encontra a incerteza processual sobre um elemento que preenchesse a previsão da norma material […, são] normas de decisão […], são «quanto à questão da [sua] eficácia», apenas um meio auxiliar da decisão de mérito que autoriza o juiz a decidir como se tivesse obtido um resultado positivo ou negativo quanto à verificação de certo facto, i. e., através da ficção […]” (Por Uma Distribuição Fundamentada…, cit., pp. 62/63).
Vale isto por dizer que a opção neste caso pela norma atributiva do ónus da prova implica a projecção, desde logo, da regra de decisão. Esta, em última análise, nada se provando, induzirá o próprio sentido decisório da acção.
[12] Como referência mais recente, descrevendo este debate em todas as suas incidências e nuances, v. o texto de Pedro Pires Fernandes, “Responsabilidade das Concessionárias por Acidentes de Viação Ocorridos em Auto-Estradas. Entre a Responsabilidade Civil Contratual e a Responsabilidade Delitual”, in Estudos Sobre Incumprimento do Contrato, Maria Olinda Garcia (Coord.), Coimbra, 2011, pp. 131/155.
[13] Pedro Pires Fernandes, “Responsabilidade das Concessionárias…”, cit. pp. 132/143.
[14] Pedro Pires Fernandes, “Responsabilidade das Concessionárias…”, cit. pp. 143/148.
[15] Pedro Pires Fernandes, “Responsabilidade das Concessionárias…”, cit. pp. 148/150.
[16] Proferido no processo nº 2610/07.6YXLSB.C1, disponível, directamente, na base do ITIJ, no endereço:
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/771d573929e22a21802576e7003d8fa:
“[…]
I – O STJ, pese a consideração do princípio da não retroactividade na aplicação das leis, tem vindo a defender que as leis interpretativas devem integrar-se na lei interpretada, resultando a sua retroactividade – das leis interpretativas – no facto de fazerem corpo com a lei interpretada, constituindo uma única lei de aplicação imediata.
II – A Lei nº 24/2007, de 18/07, veio consolidar normativamente a tese de presunção de culpa das concessionárias por acidentes ocorridos em auto-estradas em que na causa do acidente esteja o atravessamento de animais, arremesso de pedras e objectos e líquidos na via, v. g. lençóis de água não resultantes de condições climatéricas anormais e por isso imprevisíveis.
[…]”.
[17] V., entre outros, o Acórdão do STJ de 01/10/2009 (Santos Bernardino), proferido no processo nº 1082/04.1TBVFX.S1, disponível, directamente, na base do ITIJ, no endereço:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/60b40be9dd728203802576420050544:
“[…]
O art. 12º, n.º 1 da Lei 24/2007, de 18 de Julho – que faz recair sobre a concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança nas auto-estradas, em caso de acidente rodoviário – tendo natureza interpretativa, não veio dirimir a querela sobre a natureza contratual ou extracontratual da responsabilidade civil, não podendo ver-se em tal norma a clarificação como contratual da natureza dessa responsabilidade.
[…]” (v. Pedro Pires Fernandes, “Responsabilidade das Concessionárias…”, cit. p.153, nota 51).
[18] Interessa aqui a distinção traçada por J. Baptista Machado:
“[…]
Temos, por um lado, as leis relativas ao formalismo ou rito processual, ou seja, as leis relativas ao processo de administração das provas (ordinatoriae litis) e, por outro lado, as leis sobre a prova que simultaneamente afectam o fundo ou substância do direito, repercutindo-se sobre a própria viabilidade deste (decisoriae litis), e que, por isso, pertencem (pelo menos para certos efeitos, designadamente para fins de conflitos de leis, no tempo e no espaço) ao direito substancial.
[…]” (Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Coimbra, 1968, p. 273).
[19] Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, cit., pp. 273/274.
[20] Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, cit., p. 288.
[21] Não à opção pelo enquadramento contratual ou delitual acima referidos (como certeiramente se observa no Acórdão do STJ citado na nota 18, supra).