| 54/08.1IDVIS-B.C1 |  |
MULTA
COIMA
No processo supra identificado, o recorrente A... pela prática de um crime de Abuso de Confiança Fiscal, p. e p. pelo artº 105º, nº 1 e 4, do RGIT, foi condenado na pena de 170 dias de multa à taxa diária de € 6,00, o que perfaz um total de € 1.020,00 e, a empresa B..., Lda, de que é o único sócio, gerente e administrador de facto e de direito desde a sua constituição, pela prática do mesmo ilícito, foi igualmente condenada na pena de 350 dias de multa à taxa diária de € 15,00, o que perfaz um total de € 5.250,00.
Após constatar-se que a sociedade arguida não tinha cumprido, com o pagamento, a quantia em que foi condenada, o Tribunal proferiu despacho nos termos do disposto no artº 8º nº 7 do RGIT, considerando o arguido solidariamente responsável pelo pagamento da pena de multa em que foi condenada a sociedade arguida.
Inconformado com tal despacho vem o arguido, A..., interpor recurso para este tribunal, sendo que na respectiva motivação formulou as seguintes conclusões:
1. Por sentença proferida nestes autos em 04.12.2009, já transitada em julgado, A... e “ B..., LDA.”, foram condenadas pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 105°, n.°s 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o primeira na pena de 170 dias de multa à taxa diária de 6 €, e a segunda na pena de 350 dias de multa à taxa diária de 15€ - fls. 435 e ss.
2. Em virtude de a sociedade condenada não ter procedido ao pagamento da pena que lhe foi imposta, veio o Ministério Público promover que, em face do disposto no artigo 8°, n.° 7, do RGIT, e considerando a responsabilidade solidária que daí decorre também para o condenado A..., se considere esta solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada àquela — fls.
795/796.
3. Entendeu, a final, o Tribunal “a quo”: “Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 8°, n.° 7, do RGIT, e indo ao encontro da douta promoção de fls. 795 e 796, decide-se: declarar o condenado A... solidariamente responsável pelo pagamento da pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 15 € (quinze euro), aplicada nestes autos à sociedade “ B..., Lda.”. É desta decisão que ora se recorre.
4. O objecto deste recurso resume-se à transmissão de uma responsabilidade penal que era, originariamente, imputável à sociedade ou pessoa colectiva, e a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo.
5. A verdade é que a decisão recorrida viola os princípios da intransmissibilidade das penas e da presunção de inocência do arguido, consagrados no n.° 3 e do artigo 30.° e no n.° 2 do artigo 32.° da Constituição da República.
6. A decisão recorrida é, ainda, inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade.
7. O fundamento onde basicamente se alicerça este juízo de inconstitucionalidade é a violação da regra da intransmissibilidade da responsabilidade penal, consagrada no artigo 30.°, n.° 3, da CRP.
8. O recorrente, gerente, só pode ser responsabilizado por facto próprio (como não pode deixar de ser, tratando-se de uma responsabilidade subjectiva), não coincidente com o facto gerador da sanção pecuniária.
9. Estamos em face de duas relações, de fonte e natureza distintas.
10. À dualidade de sujeitos corresponde uma dualidade de relações obrigacionais, sendo que uma se constitui como eventual sucedâneo da outra, pois o seu nascimento está condicionado á verificação, em processo executivo, da impossibilidade, imputável a uma conduta faltosa do administrador, de realização coerciva do débito que recai sobre a pessoa colectiva multada.
11.Nesta visão dual, de diferenciação dos factos constitutivos e de títulos de chamamento á responsabilidade dos dois sujeitos sucessivamente obrigados, não há lugar para a aceitação da ocorrência de um fenómeno de transmissão, já que este pressupõe, no rigor dos termos, uma modificação subjectiva, uma sucessão na titularidade de um direito ou de uma obrigação, no âmbito de uma relação que não perde, por isso, a sua identidade.
12.A qualificação da responsabilidade dos administradores como civil permite, pois, resolver facilmente em sentido negativo, a questão da ocorrência de um fenómeno de transmissão, na medida em que acentua e estabelece com nitidez máxima a diferenciação das situações debitórias da pessoa colectiva que cometeu a infracção e a dos administradores que podem ser chamados a responder:
enquanto que, a responsabilidade da pessoa colectiva, é de cariz sancionatório, a dos administradores configura-se como puramente civilística, com função e natureza ressarcitórias.
13.Acresce que, a admitir-se que a mudança dos sujeitos responsáveis vem acompanhada por uma mudança da natureza da responsabilidade, então também é forçoso admitir que não são atingidos os fins que justificam a imposição da multa.
14.De facto, e ainda que similares quanto à estrutura e objecto, os dois vínculos divergem, nesta óptica, quanto á função, não podendo, por falta de homologia funcional, a responsabilidade dos administradores substituir-se à da pessoa colectiva, “fazer vezes” desta, como um mecanismo sub-rogatório da que se traduz, a título sancionatório, no pagamento da multa.
15.Responsabilidade penal e responsabilidade civil não são sobreponíveis, preenchem distintos espaços de imputação de condutas lesivas de valores juridicamente tutelados, resultam de ilícitos de natureza distinta, pelo que a responsabilidade civil não pode ser actuada subsidiariamente, em consequência da frustração da responsabilidade penal, para satisfazer, por via indirecta, os fins próprios desta.
16.E, sempre na responsabilidade penal, a vinculação ao pagamento de uma importância monetária, a título de multa, tem carácter instrumental da realização de fins de outra natureza, de reafirmação da ordem de condutas desrespeitada, de sanção ao agente por se ter desviado dos deveres decorrentes do exercício de determinada actividade social e de dissuasão de práticas futuras criminais.
17.A sua função é puramente sancionatória e preventiva.
18.Já a responsabilidade civil visa a reposição de um equilíbrio patrimonial afectado por um facto danoso.
19.Dados os distintos fundamentos e fins dos dois sistemas de responsabilidade, é problemático ver no não pagamento da multa um prejuízo patrimonial configurável como um dano de natureza civil, indemnizável ao abrigo da correspondente responsabilidade.
20.Se o fim da multa não era a obtenção de uma receita (mas a imposição de um sacrifício económico, com fins repressivos e preventivos), dificilmente se pode considerar que o não pagamento (ainda que associado a outros factores) gera um dano enquadrável, como um dos seus pressupostos, na responsabilidade civil.
21.Não há, assim, a automática transposição, sem mais, para a esfera de um sujeito, da responsabilidade inicialmente gerada na esfera de um outro, por força de factores exclusivamente atinentes à esfera jurídica deste último.
22.O chamamento do gerente ou administrador à responsabilidade não se dá por força dos mesmos factores de imputação que conduziram á responsabilidade da pessoa colectiva, meramente redireccionados, por um mecanismo de transmissão, para a esfera debitória daquele sujeito.
23. Dá-se porque esse sujeito «incumprindo deveres funcionais, não providenciou no sentido de que a sociedade efectuasse o pagamento da multa em que estava definitivamente condenada e deixou criar uma situação em que o património desta se tornou insuficiente para assegurar a cobrança coerciva» (Acórdão n.° 150/2009).
24.Daí que esteja assegurada a conexão da sanção com a prática de actos ou omissões por aqueles que a sofrem, mesmo que se admita, na esteira do que acima defendemos uma comunhão de natureza das duas responsabilidades, o que implica atribuir natureza sancionatória também à que recai sobre os administradores.
25.As consequências sancionatórias a que os administradores ficam sujeitos poderiam ter sido por eles evitadas mediante práticas de gestão não culposas.
26.Ora, quando carregado com o sentido valorativo adveniente do princípio da pessoalidade das penas que o informa, o conceito de transmissão não abrange situações deste tipo.
27.Em face do exposto, a questão de constitucionalidade que nos ocupa pode ser formulada, em último termo, como sendo a de decidir da admissibilidade constitucional de um regime sancionatório em que a medida da multa não depende da avaliação, em concreto, do grau de culpa do responsável e das circunstâncias específicas que rodearam a sua actuação.
28.Há que ponderar, antes de mais, que, neste caso, a total insensibilidade a factores pessoais, na determinação da medida da sanção, não resulta apenas da irrelevância de elementos de responsabilização reportados à culpa, em concreto, do responsável.
29.Na verdade, pessoas colectivas e pessoas físicas são entes morfologicamente bem distintos, com estrutura e grandeza de património tipicamente diferenciáveis.
30.Em resultado, a incidência patrimonial subjectiva, o “grau de sacrifício” que uma mesma multa comporta, não são idênticos, quando aplicadas a uma pessoa colectiva ou a um sujeito individual.
31 Aliás, o que o legislador, de forma praticamente constante e por um imperativo de justa medida, leva em conta, fixando valores mais elevados para os limites mínimo e máximo das sanções a aplicar a entes colectivos.
32.Tal como vem fixada no artigo 8.° do RGIT, a responsabilidade subsidiária subverte esse critério diferenciador, ao pôr a cargo do administrador o pagamento de uma multa ou multa fixadas dentro de uma moldura estabelecida por reporte a uma categoria de sujeitos de natureza distinta — a pessoa colectiva responsável pela infracção tributária que deu motivo á sanção.
33.Aliás, no caso concreto, a pena de multa aplicada ao recorrente, ab inicio, foi, por tudo isto, substancialmente diferente.
34.O recorrente foi condenado a pagar uma multa de 1.020,00€. Ao invés,
35.A sociedade foi condenada a pagar uma multa de 5.250,00 €
36.Quer isto dizer que, inexplicavelmente, a diferenciação havida, aquando da condenação, agora, por motivo nenhum, é desconsiderada.
37.Porque determinadas dentro de uma moldura ajustada à natureza própria da personalidade colectiva do devedor primário, a multa, quando passam a incidir, em igual medida, sobre a pessoa individual chamada, a título subsidiário, à responsabilidade, revelam-se, à partida, desproporcionadamente agravadas.
38.E, ao parificar, quanto ao objecto, situações de responsabilidade que, pelo menos do ponto de vista da natureza do sujeito responsável, são estruturalmente desiguais, a solução gera desconformidades com o que o princípio da igualdade exigiria.
39.Para além desta inadequação que contamina, in radice, todo o processo sancionatório da conduta culposa dos administradores, não pode ignorar-se que esta, pela heterogeneidade de comportamentos potencialmente englobados, não é susceptível de recondução a um tipo de ilícito e a um grau de culpa tendencialmente uniformes.
40.O não atendimento mínimo de limites sancionatórios decorrentes do princípio da culpa abre a porta a que os princípios da igualdade e da proporcionalidade resultem também insatisfeitos, e de forma agravada, dado o desajustamento da própria moldura aplicável, prevista para infracções cometidas por pessoas colectivas.
41.Em si mesma, mas, sobretudo, pela sua potencial projecção na ofensa a valores constitucionais de vigência incontroversamente geral, como os da igualdade e da proporcionalidade, uma tal denegação de qualquer eficácia delimitativa à culpa do agente do facto responsabilizador apresenta-se como constitucionalmente desconforme a norma aplicada pelo Tribunal “a quo”.
42.Conclui-se, pois, pela inconstitucionalidade do n.° 7 do artigo 8.° do RGIT, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade.
43.Termos em que se requer a revogação da decisão impugnada, por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, com a aplicação da norma do artigo 8.° do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Respondeu o Ministério Público pugnando pela improcedência do recurso.
O recurso foi admitido para subir imediatamente, em separado, com efeito devolutivo.
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. Portanto, são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar.
É esta a decisão recorrida:
Por sentença proferida nestes autos em 04.12.2009, já transitada em julgado, A... e “ B..., LDA.”
foram condenadas pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelo artigo 105º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o primeira na pena de 170 dias de multa à taxa diária de 6 €, e a segunda na pena de 350 dias de multa à taxa diária de 15 € – fls. 435 e ss..
Em virtude de a sociedade condenada não ter procedido ao pagamento da pena que lhe foi imposta, veio o Ministério Público promover que, em face do disposto no artigo 8º, n.º 7, do RGIT, e considerando a responsabilidade solidária que daí decorre também para o condenado A..., se considere esta solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada àquela – fls. 795/796.
Notificado o condenado A... para exercer o contraditório, este nada veio expor ou alegar – fls. 797 a 799.
Cumpre decidir.
*
II.
Nos termos do disposto no artigo, 8º, n.º 1, do RGIT, «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscal mente equiparadas são subsidiariamente responsáveis: a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento; b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento».
O nº 7 do mesmo artigo, por sua vez, dispõe que: «Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for caso disso».
O artigo em análise consagra várias situações de responsabilidade civil de determinadas pessoas pelo pagamento de coimas e multas penais aplicadas a pessoas colectivas.
O que está em causa no normativo em análise não é, assim, uma qualquer transmissão de responsabilidade contra-ordenacional ou penal – proibida pela Constituição da República Portuguesa -, mas sim uma mera responsabilidade civil pelo não
pagamento das quantias correspondentes às coimas ou multas aplicadas a pessoas colectivas, que assenta num acto próprio e culposo do administrador ou gerente da mesma.
Por outro lado, impõe-se esclarecer que em cada um dos números de tal artigo está contemplada uma situação distinta, sendo que a forma de accionar a correspondente responsabilidade civil é também diversa.
Assim, se a responsabilidade civil das pessoas referidas nos números 1 a 3 de tal artigo é meramente subsidiária com a do autor da infracção tributária, já a que se encontra contemplada nos números 4, 5 e 7 é solidária.
1 Neste sentido: ac. do Tribunal Constitucional de 12.03.2009, SILVA, Isabel Marques da, Regime Geral das Infracções Tributárias, Almedina, 3.ª Ed., p. 81 e 82, e acórdão da Relação do Porto de 23.06.2010, P. 248/07.7IDPRT-A.P1, em www.dgsi.pt.
Efectivamente, como nos dá conta Marques da Silva, o artigo 8º, n.º 1, do RGIT, tem como pressuposto a culpa do administrador da pessoa colectiva pelo não pagamento da multa ou da coima, por lhe ser imputável a insuficiência do património daquela para o efeito, ou então a omissão de tal pagamento.
Já o n.º 7 do mesmo artigo contempla as situações em que o administrador é também responsável pelo crime pelo qual a sociedade foi condenada, sendo, por isso, a sua responsabilidade pelo pagamento da pena de multa aplicada àquela sempre solidária.
Trata-se, como é evidente, de um tipo de responsabilidade muito mais gravoso, que tem por fundamento a colaboração dolosa do administrador na prática do crime tributário, e que justifica que este responda solidariamente pelas consequências jurídicas do mesmo.
Assim, enquanto no n.º 1 do artigo em apreciação o legislador seguiu o disposto na Lei Geral Tributária, no n.º 7 afastou-se claramente desse regime, consagrando expressamente a solidariedade do administrador que colaborou dolosamente na prática da infracção tributária pelo pagamento da respectiva coima ou multa.
No mesmo sentido, entendem Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, que no n.º 7 do artigo 8º não se está, à semelhança do que sucede com o seu n.º 1, perante uma responsabilidade subsidiária relativamente aos agentes da infracção, mas sim perante uma solidariedade em primeiro plano.
Desta forma, o pagamento da coima ou multa pode ser originariamente exigido, desde logo, aos responsáveis civis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infracção.3
Ao cabo e ao resto, esta diferença de tratamento legal assenta na circunstância de o comportamento ilícito do administrador ser causa directa da pena de multa que veio a ser aplicada à sociedade por si administrada.
2 “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, p. 443-448, citado no ac. da Relação do Porto de 27.05.2009, P. 47/02.2IDPRT-B.P1, disponível em www.dgsi.pt. 3 “Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado”, Áreas Editora, 2001, p. 93.
Refira-se, ainda, que sobre a responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes prevista no n.º 1, do citado artigo 8º, se pronunciou muito recentemente o Plenário do Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 437/20114, de 3 Outubro, tendo concluído que o mesmo não é inconstitucional, pois o que está em causa não é a mera transmissão de uma
responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva, mas sim «a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia
o pagamento da multa ou coima que eram devidas.».
Por maioria de razão e identidade de pressupostos, este entendimento deve ser transposto para a responsabilidade solidária prevista no n.º 7 do mesmo normativo legal, que tem por fundamento a circunstância de ter sido o próprio gerente a praticar o facto doloso que veio a determinar a aplicação de uma pena de multa à sociedade por si gerida.
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Com relevo para a questão que ora cumpre decidir, deram-se como provados na sentença condenatória os seguintes factos:
A sociedade condenada tem por objecto a exploração ocasional de transporte nacional e internacional de mercadorias, construção civil e obras públicas; comercialização de materiais de construção; prestação de serviços na área de electricidade, serralharia civil e aluguer de máquinas e ferramentas e limpezas gerais.
O condenado é o único sócio gerente da sociedade, desde a sua constituição, exercendo a administração e gerência da sociedade, de facto e de direito.
A sociedade encontra-se colectada pelo Serviço de Finanças de Nelas, em IRC pelas actividades de “mecânica geral” a que corresponde o CAE n.º 28520 e enquadrada em sede de IVA no regime normal da periodicidade trimestral.
O condenado estava obrigado a enviar periodicamente, por cada trimestre aos serviços de administração do IVA, em nome, representação e interesse da primeira arguida, a declaração com o IVA apurado, acompanhada do meio de pagamento, sempre que do cálculo resultasse imposto a favor do Estado.
4 Disponível em www.tribunalconstitucional.pt; no mesmo sentido: ac. n.º 35/2011, 129/2009 e 150/2009, todos contrariando a jurisprudência constante dos acórdãos n.ºs 24/2011, 26/2011 e 85/2011, que concluíram no sentido da inconstitucionalidade
Agiu o condenado voluntaria e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Agindo em nome, representação e interesses da sociedade, o arguido não procedeu à entrega ao Estado dos montantes relativos ao imposto sobre o valor acrescentado a pagar.
Na acção inspectiva realizada à empresa no ano de 2007, relativa aos exercícios de 2003, 2004 e 2005, não foram encontrados os bens correspondentes às aquisições declaradas e com base nas quais foi calculado o IVA dedutível.
Por esta razão não foram aceites os seguintes valores: Período de 2003/09 T- 7779,55 euros; Período de 2004/03 T- 11.685,95 euros; Total: 19.465,50 euros, que a sociedade havia compensado no IVA cobrado efectivamente aos clientes quando começou a laborar.
Os arguidos foram notificados para repor aqueles valores em 15.12.08,no prazo de 30 dias, mas não o fizeram nem nos 90 dias subsequentes, nem até à presente data.
Agindo em nome, representação e interesses da sociedade, o arguido declarou ter adquirido bens sem que tal correspondesse à realidade, por forma a obter um crédito a deduzir no IVA por si efectivamente devido e recebido dos seus clientes, fazendo sua essa diferença, em detrimento do Estado.
Quis assim o arguido fazer seus os montantes efectivamente recebidos dos clientes da sociedade arguida, não procedendo à sua respectiva entrega ao Estado como imposto cujo pagamento sabia ser devido, antes lhe dando um destino diferente, bem sabendo que com isso não cumpria uma obrigação fiscal e, assim, desse modo, prejudicavam este credor tributário.
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Deste acervo factual decorre que foi o condenado A... quem decidiu não entregar ao Estado os montantes de IVA que lhe eram devidos, nos períodos de tempo aí descritos.
Por outro lado, verifica-se que o condenada actuou com dolo directo.
Assim sendo, mostra-se evidente que o condenada A... colaborou dolosamente na prática do crime tributário cometido pela sociedade condenada, motivo pelo qual também acabou por ser criminalmente condenado nestes autos.
Verifica-se, assim, uma relação directa entre o comportamento ilícito do condenado e a pena de multa aplicada à sociedade por si gerida, pelo que se encontram verificados os pressupostos de aplicação do artigo 8º, n.º 7, do RGIT, como sustenta o Ministério Público, impondo-se decidir em conformidade.
O pagamento de tal pena poderá, assim, ser exigido a ambos os condenados, pelo que se ordenará a emissão de novas guias relativas à pena de multa aplicada à sociedade, desta feita em nome do condenado A..., bem como a notificação deste para proceder ao respectivo pagamento.
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III.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 8º, n.º 7, do RGIT, e indo ao encontro da douta promoção de fls. 795 e 796, decide-se: A. declarar o condenado A... solidariamente responsável pelo pagamento da pena de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de 15 € (quinze euros), aplicada nestes autos à sociedade “ B..., Lda.”;
Dispõe o artigo 8º do RGIT que tem como epígrafe: Responsabilidade civil pelas multas e coimas que :
“ 1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
3- As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.
4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5- O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade.
Este preceito cuida de situações de responsabilidade civil (dos administradores gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas) pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo.
Na alínea a) do número 1 consagra-se a responsabilidade subsidiária (daqueles sujeitos singulares) desde que se prove que foi por culpa (deles) que o património da sociedade ou da pessoa coletiva se tornou insuficiente para pagamento; na alínea b) que essa responsabilidade existirá quando se provar que a falta de pagamento da multa ou da coima lhes é imputável.
O número 2 desse artigo 8º prevê ainda a responsabilidade solidária quando tenham sido várias as pessoas a exercer os cargos referidos e se prove que todas elas praticaram os atos ou omissões culposos que tenham determinado a insuficiência do património da pessoa coletiva.
O que se vem de dizer, que mais não é que seguir de perto o que se encontra plasmado na letra da lei, apenas para realçar que a responsabilidade civil subsidiária dos administradores, dos gerentes e de outras pessoas que tenham exercido, ainda que apenas de facto, funções de administração, não decorre necessariamente do não pagamento da multa ou da coima por parte do ente coletivo. Pressupõe sempre a prova de que a impossibilidade de pagamento derivou de uma atuação culposa desse agente.
Não ocorre uma transferência automática da responsabilidade pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo para os seus administradores, gerentes ou outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas, sociedades.
O número 7 deste preceito legal consigna que quem colaborar dolosamente na prática de uma infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela sua prática, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
E foi neste normativa que se estribou o tribunal recorrido para declarar, em despacho posterior à sentença, no âmbito da execução da pena, o arguido A... civil e solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada à sociedade.
Sobre este normativo muito se tem escrito, nomeadamente, sobre a sua constitucionalidade. Recentemente, o acórdão da Relação do Porto de 13/02/2013 (Dra Maria Manuela Paupério) e o Ac do Tribunal Constitucional nº 1/2013 de 22 de Fevereiro debruçou-se sobre a questão aqui em apreço e nós vamos segui-los de perto.
O Regulamento Geral das Infrações Tributárias (RGIT), aplica-se às infrações tributárias (artigo 1º), definidas nos termos do artigo 2º como todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior, e divididas em crimes e contraordenações (número 1 e 2 deste artigo).
Este diploma legal reúne a nível substantivo: crimes tributários comuns[2] [artigos 87º a 91º]; crimes aduaneiros artigos 92º a 102º]; crimes fiscais[4] [constantes dos artigos 103º a 105º], crimes contra a segurança social os artigos 106º e 107º-]; contraordenações aduaneiras[6] [artigos 108º a 112º] e; contraordenações fiscais[7] [artigos 113º a 129º ].
A nível processual contem o direito adjetivo relativo ao processo de contraordenação tributária e ao processo penal tributário e um processo de inquérito, aos quais se aplicam muitas das regras do processo penal.
Nos termos do artigo 3º deste diploma legal estatuiu-se que:
“São aplicáveis subsidiariamente:
Quanto aos crimes e seu processamento, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e respetiva legislação complementar; Quanto às contraordenações e respetivo processamento, o regime do ilícito de mera ordenação social; Quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar; Quanto à execução das coimas, as disposições do Código de Procedimento e de Processo Tributário.”
Esta visão de conjunto do diploma apenas para fazer realçar as variegadas situações que ele cobre, as quais, desde logo pela sua diversa natureza (crimes e contraordenações) mas, sobretudo, pela dissemelhança das situações que previne e pune, reclamam soluções próprias e específicas. Sendo legislação especial, deve contudo reconduzir-se sempre aos princípios gerais do Direito Penal, “ (…) sob pena de se criar um microssistema descoordenado, por desvinculado da unidade do sistema penal, dificultando a apreensão dos valores protegidos e subvertendo o próprio sistema penal. Importa afastar a tendência para considerar o Direito Penal Tributário como um direito meramente sancionador tendente a assegurar uma tutela musculada dos interesses tributários do Estado, sobretudo se com isso se pretender uma interpretação minimalista das garantias dos contribuintes (…) O direito Penal Tributário pressupõe um vínculo contínuo com os princípios e categorias dogmáticas do direito penal comum, devendo, em especial, ser constante a referência aos princípios constitucionais que conformam o sistema penal português”, assim o diz claramente Germano Marques da Silva[8].
O Direito Penal Tributária é direito penal, sendo-lhe aplicáveis, portanto, em tudo o que não for afastado pela sua especialidade própria, os princípios gerais que enformam este ramo do direito. E são muitas as especificidades. Somente a título de exemplo: a consagração da responsabilidade criminal cumulativa das pessoas coletivas e dos titulares dos seus órgãos e representantes (artigo 6º do RGIT); as pessoas coletivas são responsáveis pelas infrações fiscais e contraordenacionais cometidas pelos seus órgãos ou representantes, desde que estes tenham atuado em seu nome ou no seu interesse (artigo 7º do RGIT); a suspensão da execução da pena de prisão tem ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária em dívida e legais acréscimos (artigo 14º do mesmo diploma legal); a atenuação ou dispensa de pena se a verdade sobre a situação tributária for reposta (artigo 22º do RGIT). Também o preceituado no seu artigo 8º, no qual se assaca responsabilidade civil a determinadas pessoas pelo pagamento de multas ou coimas aplicadas ao ente coletivo.
O Tribunal Constitucional tem vindo, por várias vezes, a ser chamado a pronunciar-se sobre a conformidade de alguns destes preceitos legais com a nossa Lei fundamental, concretamente quanto a este artigo 8º do RGIT, mas apenas (ainda) quanto ao preceituado nas alíneas a) e b) do seu número 1 e não concretamente sobre a previsão do seu número 7 que agora nos ocupa.
E esta constatação não é despicienda. Passamos a explicar.
As decisões julgaram sempre da compatibilidade ou incompatibilidade constitucional daquele preceito quando interpretado no sentido que consagra uma responsabilidade subsidiária pelas coimas que se efetiva pelo mecanismo da reversão de execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora, quando se verifica a impossibilidade de cobrança da coima que foi aplicada ao ente coletivo. Sempre, portanto, no âmbito contraordenacional. Neste âmbito, pode vislumbrar-se uma relação entre valor da coima aplicada – que reverte para a Administração fiscal – e o valor do prejuízo para esta adveniente caso a coima não venha a ser paga. Ainda assim, porém, com todas as objeções de princípio que as decisões proferidas (que a seguir analisaremos) evidenciam.
Assim o acórdão nº 129/2009, decidiu não julgar inconstitucional as normas das alíneas a) e b) do artigo 87º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela lei nº 15/2001 de 5 de Junho, na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes por coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação.
Desta decisão respigam-se as passagens seguintes:
“Não estamos perante uma qualquer forma de transmissão de responsabilidade penal ou tão pouco de transmissão de responsabilidade contra-ordenacional. O que o artigo 8 nº 1, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infracções Tributárias prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo. O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente que constitui causa adequada dano que resulta, para a Administração fiscal da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram decidas. A simples circunstância de o montante indemnizatório, corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar; que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional.(…)
Tudo leva, por conseguinte a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8°, 1, alíneas a) e b), do R.G.I.T. um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30º, n.° 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender - o que não é liquido - que a proibição aí contida se torna aplicável no domínio das contra-ordenações.
No mesmo sentido as decisões tomada nos Acórdãos 150/2009 e no 234/2009, sendo similar a linha de argumentação que as fundamentam.
Mas atentemos nas razões pelas quais as decisões foram no sentido da conformação do preceito com a Lei Fundamental. Sinteticamente, diremos que se prendem com a constatação de que não ocorre uma simples transmissão da responsabilidade contraordenacional da sociedade para o ente singular, este responde por facto próprio, desde que se encontre provada a sua culpa na colocação da sociedade em situação de não poder pagar o que estava obrigada, ou seja, desde que se prove que contribuiu para a verificação do dano sofrido pela Administração Fiscal ao não conseguir receber quantias que lhe eram devidas.
Contudo, mais recentemente, pelo acórdão nº481/2010 o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa. da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo7º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA aprovado pelo Decreto-Lei nº.20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.9 394/93, de 24 de Novembro) na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal.
Na fundamentação desta decisão começa-se por atacar a separação estanque que a jurisprudência anterior fazia entre a responsabilidade decorrente da norma sancionatória e responsabilidade civil, consistente, esta, na obrigação de pagamento da multa ou coima.
A este respeito, escreveu-se o seguinte:
“Na verdade, a dissociação total entre responsabilidade pela violação do dever tributário e responsabilidade pelo não pagamento do montante sancionatório correspondente parece algo artificial e de sentido precário desmembrando uma posição subjetiva que forma uma unidade conceptual e vital - Nuno Brandão, pronunciou-se sobre o lugar paralelo do artigo 11º , nº 9 do Código Penal (responsabilidade subsidiária dos administradores pelo pagamento de multas e indemnizações em que a pessoa colectiva for condenada), não poupa palavras críticas, considerando que «esta distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na realidade é uma autêntica transmissão de responsabilidade penal], ainda que operada por via legal» (“O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal”, Direito penal económico e europeu: textos doutrinários, III, Coimbra, 2009, 461 ss , 469). Na realidade dos efeitos práticos-jurídicos, o Estado vai conseguir por via indirecta, através do património de sujeitos não vinculados pela obrigação que, em termos sancionatórios, a coima consubstancia, a cobrança do débito correspondente.”E mais adiante, continuando a análise da substituição do sujeito passivo da obrigação e questionando a possibilidade de “transfiguração de responsabilidade contra-ordenacional em responsabilidade civil são tecidas as seguintes considerações:
“Responsabilidade contra-ordenacional e responsabilidade civil não são sobreponíveis, preenchem distintos espaços de imputação de condutas lesivas de valores juridicamente tutelados, resultam de ilícitos de natureza distinta, pelo que a responsabilidade civil não pode ser actuada subsidiariamente em consequência da frustração da responsabilidade contra-ordenacional para satisfazer, por na indirecta, os fins próprios desta. Na responsabilidade contra-ordenacional, a vinculação ao pagamento de uma importância monetária, a título de coima, tem carácter instrumental da realização de fins de outra natureza, de reafirmação da ordem de condutas desrespeitada, de sanção ao agente por se ter desviado dos deveres decorrentes do exercício de determinada actividade social e de dissuasão de práticas futuras contra-ordenacionais. A sua função é puramente sancionatória e preventiva. Já a responsabilidade civil visa a reposição de um equilíbrio patrimonial afectado por um (acto danoso.(…)
Se o fim da coima não era a obtenção de uma receita (mas a imposição de um sacrifício económico, com fins repressivos e preventivos) dificilmente se pode considerar que o não pagamento (ainda que associado a outros factores) gera um dano enquadrável como, um dos seus pressupostos na responsabilidade civil.
(…) Em suma: não pode haver responsabilidade civil onde não estejam presentes todos os pressupostos que lhe dão nascença, designadamente o dano, cuja reparação constitui a razão de ser e a finalidade de tal figura (…)
Retomando a fundamentação desta última decisão, no acórdão nº 24/2011 decidiu-se julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de Junho, interpretado com o sentido de que aí se consagra urna responsabilização subsidiária pelas colmas que se efectiva através do mecanismo da reversão da execução fiscal contra os gerentes e administradores da sociedade devedora.”
No essencial seguindo a mesma linha de argumentação foi proferido o acórdão nº 26/2011 onde se decidiu julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa da igualdade e da proporcionalidade, a norma do artigo 8º do Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei nº 15/2001 de 05 de Junho, com as alterações posteriores), na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas coletivas em processo de contra- ordenação fiscal, efectivada através do mecanismo da reversão da execução fiscal” .
É certo que, após as três decisões citadas, foi preferido o acórdão nº 35/2011, no qual — pese embora sem unanimidade — se verifica um nítido regresso à jurisprudência resultante dos acórdãos nº 150/2009 e nº 234/2009, já referidos.
Face à falta de unanimidade de posições o Ministério Público intentou recurso para o Plenário, a fim de ver consolidado o entendimento relativo à conformação ou não daquele preceito legal com os ditames constitucionais.
Veio então a ser proferido o acórdão nº 437/2011 o qual concluiu não julgar inconstitucional o artigo 8º número 1, alíneas a) e b), do RGIT, quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efectiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora.
Esta decisão contou, ainda assim, com o voto de sete dos treze Conselheiros no sentido de inconstitucionalidade (cinco com fundamento convergente e dois com fundamento divergente, só por isso vingando a orientação de constitucionalidade dos seis restantes), os quais lavraram declarações de voto nas quais, e apenas a título de exemplo, se sufragava o entendimento de que essa norma não seria conforme com a constituição, nomeadamente por fazer recair sobre os gerentes e administradores a obrigação de pagamento de uma coima fixa, sem a consideração da culpa e da situação económica do agente, o que pode permitir a sujeição a uma coima desproporcionada (Conselheira Maria João Antunes), e por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade (conselheiro J. Cunha Barbosa).
Para o entendimento cabal do decidido pelo Tribunal Constitucional importa atermo-nos aos fundamentos dela constantes.
“(…) O que o artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo.
O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas.
A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional.
Por outro lado, o facto de a execução fiscal poder prosseguir contra o administrador ou gerente é uma mera consequência processual da existência de uma responsabilidade subsidiária, e não constitui, em si, qualquer indício de que ocorre, no caso, a transmissão para terceiro da sanção aplicada no processo de contra-ordenação (cfr. artigo 160º do Código de Procedimento e de Processo Tributário).
Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.
É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.
Tudo leva, por conseguinte, a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contra-ordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30º, n.º 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender - o que não é liquido - que a proibição aí contida se torna aplicável no domínio das contra-ordenações”.
Da exegese deste fragmento da decisão, ressuma que se está sempre no âmbito da responsabilidade civil, decorrente da obrigação de indemnizar um dano, dano esse que corresponde ao valor do montante da coima que a Administração Fiscal não conseguiu cobrar do obrigado principal (da sociedade) e causado por culpa dos seus representantes.
Mais adiante do texto do acórdão a que nos vimos cingindo consta o seguinte:
“O Tribunal entendeu então que a responsabilidade dos gerentes ou administradores consagrada no artigo 8.º, n.º 1 do RGIT é titulada pelo instituto da responsabilidade civil delitual ou aquiliana: aqueles sujeitos são chamados, a título subsidiário, na exacta medida do dano que produziram à Administração Fiscal ao terem impossibilitado, pela sua administração, a realização do pagamento das coimas devidas. A imputação não prescinde, como realçou então o Tribunal, da verificação dos pressupostos gerais, atinentes ao cometimento de um facto ilícito e culposo, bem como ao nexo de causalidade adequada entre a acção e o dano produzido. Esta configuração da responsabilidade prevista nas alíneas a) e b) do artigo 8.º, n.º 1, do RGIT torna inadequada a convocação de qualquer dos parâmetros contidos nos artigos 30.º e 32.º da Constituição. De facto, e independentemente da questão de se determinar, previamente, o âmbito de aplicação das garantias de defesa em processo criminal quando estejam em causa ilícitos contra-ordenacionais, pode-se concluir liminarmente pela inadequação das mesmas enquanto parâmetros de apreciação da questão em apreço, uma vez que a mesma se localiza num outro lugar do sistema, atinente à responsabilidade extracontratual.
Esta é também a posição de Germano Marques da Silva, que defende que “[a] responsabilidade civil pelo pagamento da multa penal nada tem a ver com os fins das penas criminais, porque a sua causa não é a prática do crime, mas a colocação culposa da sociedade numa situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação tributária. É evidente que para a responsabilização do administrador é necessário que a sentença dê por verificados os pressupostos da responsabilidade e a respectiva condenação” (in Responsabilidade penal das sociedades e dos seus administradores e representantes, Verbo, 2009 p. 443). De acordo com este autor, “[t]rata-se de um caso de responsabilidade civil por facto próprio, facto culposo causador do não pagamento pelo ente colectivo da dívida que onerava o seu património, quer porque por culpa sua o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para o pagamento, quer porque também por culpa sua o pagamento não foi efectuado quando devia, tornando-se depois impossível.”
Aqui chegados e na cuidada ponderação destes argumentos, vejamos quais os que são transponíveis para a decisão em apreço.
Como decorre do que se encontra citado, a responsabilidade civil subsidiária a que alude o artigo 8º nº 1 do RGIT tem de ter sido declarada na sentença e atuada pelo mecanismo da reversão fiscal.
Resulta evidente que todas as dúvidas colocadas sobre a conformação constitucional do preceito, foram arredadas, na decisão proferida, por se estar no âmbito de um processo contraordenacional, no qual as coimas aplicadas revertem para a Administração Fiscal e por se entender que, provado o comportamento culposo do gerente ou administrador colocando a pessoa coletiva sem meios que permitissem àquela executá-la, passa a ser deles a responsabilidade pelo ressarcimento do prejuízo causado equivalente ao valor da coima não paga.
Todas as decisões sujeitas ao crivo do Tribunal Constitucional advinham de condenações proferidas em processos de reversão em execução fiscal.
Ora “a conexão entre a reversão e a responsabilidade subsidiária é incontornável: a reversão é a tradução processual daquela responsabilidade. Prevista no artigo 23º da Lei Geral Tributária, o instituto da reversão fiscal tem subjacente o princípio da economia processual – evita-se a instauração de um novo processo executivo contra o responsável, permitindo-se que o já instaurado contra o primitivo devedor originário passe a correr este”[9].
Mesmo ao nível contraordenacional, ainda assim, como se deixou expresso, tantas têm sido as questões colocadas e as dúvidas suscitadas sobre a conformação deste procedimento com a nossa Lei Fundamental.
Outra é a situação em apreço.
Aqui, o tribunal recorrido julgou e condenou, pelo crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artº 105º, nº 1 e 4 do RGIT, o arguido e, por força do preceituado no artigo 7º número 1 do mesmo diploma legal, também a sociedade arguida” por aquele representada e dirigida.
Ambos os arguidos foram ainda solidariamente condenados a pagar a quantia em divida.
É esta a responsabilidade criminal e civil que a decisão proferida assaca ao arguido …, não se vislumbrando à luz de que princípios, se admite a possibilidade de, transitada em julgado uma decisão judicial, venha, em sede de execução dessa decisão, pretender-se mais do que nela foi declarado.
Transitada em julgado a decisão proferida, o juiz vê esgotado o seu poder jurisdicional. Não pode, por isso, imputar mais nenhuma responsabilidade ao arguido para além daquela que a sentença declarou e nos precisos e concretos termos do que aí foi declarado, sendo-lhe apenas permitido, corrigi-la, nos termos que constam do artigo 380º do Código de Processo Penal, sob pena de violação do princípio ne bis in idem consagrado no artigo 29º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
O caso julgado é a garantia de certeza e segurança, que nenhum sistema jurídico pode dispensar[10] (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, páginas 282/284; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, volume III, página 384; Antunes Varela e outros, ob. cit., páginas 704/705).
Ao fenómeno do caso julgado, tal como sucede com o do esgotamento do poder jurisdicional, anda associada a ideia de imutabilidade; a decisão transitada é, por imperativo legal, insusceptível de modificação.
Daí que, na fase executiva, não se possa pretender ir para além do que nela se encontra declarado - seja em termos de condenação penal seja em termos de responsabilidade civil – por manifesta falta de título executivo.
No processo do qual agora se recorre, o Ministério Público promove a notificação do arguido … para pagar a multa em que tinha sido condenada a sociedade, alegando - quod erat demonstrandum - que o arguido era civilmente responsável por ela. E que não o era no momento em que o Ministério Público faz a sua promoção prova-o a necessidade sentida pelo juiz a quo de proferir a decisão de que agora se recorre declarando tal responsabilidade.
Contudo, não se vê como se pode declarar seja quem for civilmente responsável, prescindindo da alegação e prova de todos os pressupostos da qual ela emirja – e que não se basta com a declaração de existência do dano, mas pressupões tudo o mais – a imputação ao agente de um facto ilícito culposo do qual o dano seja causa direta e necessária.
Chamamos aqui à colação o que consta na Declaração de Voto à decisão proferida pelo acórdão 437/2011 do Excelentíssimo Conselheiro Dr. Joaquim de Sousa Ribeira, onde o mesmo claramente aduz, sempre referindo-se como já aludimos à situação prevenida no nº 1 do artigo 8º, no âmbito contra-ordenacional e onde se fala em responsabilidade subsidiária, mas que, como já acima enfatizamos, se tem de aplicar ao caso dos autos, por maioria de razão: “Não estando em causa um abuso de direito nem a violação de um direito absoluto, a ilicitude extracontratual só poderia dar-se por violação de “ uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios (artigo 483º nº 1 do C.C.) Não basta que alguém tenha cometido um facto culposo causador de prejuízos a outrem para que se possa imediatamente reivindicar daquele o pagamento de uma indemnização. Para que proceda a imputação ao autor do facto de responsabilidade civil, de que beneficia o titular do interesse afectado, é mister que este esteja juridicamente protegido, ou por um direito absoluto, ou por uma norma que tenha como escopo justamente a protecção desse interesse. A responsabilidade civil traduz-se numa relação obrigacional entre duas esferas jurídicas, e só assim se identifica o sujeito credor da indemnização.
Por isso mesmo é que o artigo 78º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais apenas responsabiliza os gerentes, administradores para com os credores da sociedade “pela inobservância culposa das disposições legais destinadas à protecção destes”. Se não for o caso, os credores ficam sem a faculdade de accionar directamente aqueles sujeitos. (…) Não pode haver responsabilidade civil se não estiverem verificados os seus pressupostos gerais. (…) A qualificação, que consta da epígrafe do preceito, de “ responsabilidade civil” é apenas, recorrendo ao nosso Eça o “manto diáfano” que mal esconde a “nudez forte” da responsabilidade contra-ordenacional, sujeita aos princípios que a regem, designadamente o da proporcionalidade”.
É nosso entendimento, salvo sempre o devido respeito por quem outro sufrague, que o artigo 8º número 7 do RGIT, se refere à responsabilização civil de outros que não os arguidos condenados em processo crime. Ele prevê a sua aplicação a quem colaborar na prática da infração tributária.
Colaborar significa, cooperar, concorrer, contribuir, auxiliar, coajuvar. O arguido pratica a infração, razão pela qual, até pelo elemento literal, propendemos para a conclusão acima expressa.[11]
Todas as objeções que se têm vindo a colocar ao preceito e à sua conformação constitucional reforçam-se quando nos movemos no âmbito do processo criminal, pois, “as penas fiscais (…) não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado, à entidade credora do imposto (…). Os fins últimos das penas criminais (fins preventivos) caraterizam também as penas fiscais. [12]
Se tantas vezes o Tribunal Constitucional tem sido chamado a pronunciar-se relativamente ao nº 1 do artigo 8º do RGIT, que dizer da interpretação do número 7 do mesmo artigo, feita nos termos da decisão recorrida, entendendo que ele permite que se declare, por mero despacho, a responsabilidade civil solidária do arguido, pessoa singular, condenado em processo crime pelo cumprimento (pois a pena de multa cumpre-se pelo pagamento) da pena aplicada ao arguido pessoa coletiva.
A responsabilidade criminal é própria e como se encontra constitucionalmente consagrado (cf. número 3 do artigo 30º do Constituição da República Portuguesa) é insuscetível de transmissão.
Por isso, pelo seu cumprimento – pelo pagamento da multa penal – não pode ser responsabilizado outro que não o próprio condenado, doutro modo haverá violação daquele preceito constitucional. Não existindo, tal como se encontra conformado o instituto, responsabilidade civil, pelo cumprimento de uma pena de multa criminal.
O artigo 8º reporta-se a infrações fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal, isto é aplicar-se-á quando, por virtude da atuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade. Assim a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração e que não puderam ser pagos através do património da sociedade.
A impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano pois o destino devido a esse título é nos termos do artigo 512º do Código de Processo Penal o que for fixado no CCJ (…) esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração Fiscal.
Assim há que concluir que o artigo 8º do RGIT é inaplicável a ação em que a responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa proferido em processo crime.
A responsabilidade civil emergente da prática de um crime de abuso de confiança fiscal é regulada pela lei civil, para a qual remete quer o artigo 129º do Código Penal quer o artigo 3º do RGIT”
É este o entendimento que sufragamos.
Pretender que a norma se aplica aos arguidos (pessoas singulares) condenados em processo criminal, era fazer recair sobre outro, que não próprio condenado, a responsabilidade pelo cumprimento de uma pena que lhe fora aplicada em processo crime, em clara violação do princípio da intransmissibilidade das penas, consagrado no artigo 30º nº 3 da Constituição da República Portuguesa;
Ademais, as penas de multa em processo criminal a aplicar ao arguido pessoa coletiva, previstas no RGIT podem ser concretizadas entre 20 e 1920 dias, à taxa diária que varia entre o mínimo de 500 a 5000 euros, enquanto que, para as pessoas singulares, a multa poderá ser fixada entre o mínimo de 10 e o máximo de 600 dias, à taxa diária de 1 a 500 euros, (artigos 12º e 15º do Regime Geral das Infracções Tributárias), que a lei determina que sejam fixadas em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos.
Ficaria totalmente vazio de sentido este labor legislativo se a lei permitisse ao credor obter do arguido, pessoa singular, o cumprimento da pena de multa aplicada ao arguido pessoa coletiva, como poderia, tratando-se responsabilidade solidária, não lhe sendo possível opor-se a tal pretensão alegando que a sociedade tinha meios para cumprir a pena que lhe havia sido aplicada.
Daí que, impor o cumprimento da pena de multa aplicada ao arguido ente coletivo, ao arguido, pessoa singular, viola os princípios da culpa (artigos 1º e 27º nº 1), da igualdade (artigo 13º) e da proporcionalidade (artigo 18º) todos da Constituição da República Portuguesa[14].
O Ac do Tribunal Constitucional acima citado refere que a imposição de uma responsabilidade solidária a terceiro para pagamento de multas aplicadas à pessoa coletiva, quando ele não possa ser corresponsabilizado como coautor ou cúmplice na prática da infração— tal como admite o n.º 7 do artigo 8.º — configura uma situação de transmissão da responsabilidade penal, na medida em que é o obrigado solidário que passa a responder pelo cumprimento integral da sanção que respeita a uma outra pessoa jurídica.
Desde que, porém — como é o caso dos autos —, a responsabilidade solidária do gerente acresce à responsabilidade própria decorrente da sua comparticipação na prática da infração, o que aí está em causa é, não já transmissão de responsabilidade penal, mas a violação do princípio ne bis in idem. Dito de outro modo, a transferência da responsabilidade penal da pessoa coletiva, por via da imposição da obrigação solidária, quando o responsável solidário é também condenado, a título individual, pela prática da infração, corresponde à atribuição de diferentes consequências sancionatórias relativamente ao mesmo facto ilícito, e é esta caracterização jurídica que adquire autonomia e prevalência sobre a possível violação do disposto no artigo 30.º, n.º 3, da Constituição. Por identidade de razão, não tem relevo entrar na análise da violação do princípio da culpa, da igualdade e da proporcionalidade como parâmetros de constitucionalidade da norma em causa. Essa aferição justificar-se -ia se houvesse que apurar se os limites e o tipo de sanção imposta por via da regra do artigo 8.º, n.º 7, do RGIT se mostram conformes com os princípios constitucionais da necessidade, da proporcionalidade e da adequação.
Se se conclui, no entanto, que a responsabilidade sancionatória decorrente dessa disposição está interdita por implicar uma dupla valoração do mesmo facto para efeitos penais, fica naturalmente prejudicada a questão de saber se esta segunda sanção respeita o princípio da culpa ou se se adequa à natureza e gravidade da infração quando praticada pelo agente a título individual.
Assim é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição, a norma do artigo 8.º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias quando aplicável o gerente de uma pessoa coletiva que foi igualmente condenado a título pessoal pela prática da mesma infração tributária;
Esta decisão tem a declaração de voto da senhora Conselheira Catarina Sarmento e Castro, a qual não obstante ter votado a decisão nos termos em que a mesma foi proferida aduz o seguinte: “ Contudo, porque assim é, não deixaríamos de sustentar, também aqui, os argumentos do Acórdão n.º 481/2010, que subscrevi - concluindo pela violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade. Na verdade, a culpa, que é «condição do nascimento da situação de responsabilidade, ela é inteiramente desconsiderada na determinação da sanção aplicável». Na concretização da medida da pena aplicada à pessoa coletiva, pela qual se torna responsável o gerente, «é completamente ignorado aquele factor atinente à pessoa do responsável, sendo-lhe aplicado o montante sancionatório que resultara da valoração da conduta de um outro sujeito, devedor originário», não sendo a responsabilidade graduada «em função das circunstâncias que lhe dizem pessoalmente respeito, como a modalidade de culpa, a sua gravidade, a sua situação económica».
Decisão:
Pelas razões expostas, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência, revogar a decisão proferida, substituindo-a por outra que indefira a pretensão do Ministério Público.
Sem tributação
Alice Santos (Relatora)
Belmiro Andrade
[1] No mesmo sentido, vide Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 27.05.2009 (Processo n.º 47/025.2IDPRT-B.P1, relatado por Maria Leonor Esteves), de 23.06.2010 (Processo n.º 248/07.7IDPRT-A.P1, relatado por Hélia São Pedro) e de 28.09.2011 (processo n.º 1062/05.0TAPRD-B.P1, relatado por Vasco Freitas) e Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 18.10.2011 (processo n.º 56/03.4TAETZ-D.E1, relatado por Fernando Ribeiro Cardoso), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[29 a burla tributária, a frustração de créditos, a associação criminosa, a desobediência qualificada, a violação de segredo
[3] o contrabando, o contrabando de circulação, o contrabando de mercadorias de circulação condicionada em embarcações, a fraude no transporte de mercadorias de regime suspensivo, contrabando de mercadorias susceptíveis de infligir a pena de morte ou tortura, a introdução fraudulenta no consumo, a violação de garantias aduaneiras, a quebra de marcas e selos, a recepção de mercadorias objeto de crime aduaneiro, o auxílio material
[4] [a fraude, a fraude qualificada e o abuso de confiança
[5] a fraude contra a segurança social e o abuso contra a segurança social
[6] o descaminho; a introdução irregular no consumo; a recusa de entrega,
exibição ou apresentação de documentos e mercadorias; falta ou atraso de entrega, exibição ou apresentação de documentos ou de declarações; a violação do dever de cooperação; omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos tributariamente relevantes; a aquisição de mercadorias objeto de infração aduaneira
[7] recusa de entrega, exibição ou apresentação de escrita e de documentos fiscalmente relevantes; falta de entrega da prestação tributária; violação de segredo fiscal; falta ou atraso de declarações; falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações; falsificação, viciação e alteração de documentos fiscalmente relevantes; omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes; omissões ou inexactidões nos pedidos de informação vinculativa; inexistência de contabilidade ou de livros fiscalmente relevantes; não organização da contabilidade de harmonia com as regras de normalização contabilística e atrasos na sua execução; falta de apresentação, antes da respetiva utilização, dos livros de escrituração; violação do dever de emitir ou exigir recibos ou facturas; falta de designação de representantes; pagamento indevido de rendimentos; pagamento ou colocação à disposição de rendimentos ou ganhos conferidos por ou associados a valores mobiliários; pagamento ou colocação à disposição de rendimentos ou ganhos conferidos por ou associados a valores mobiliários; inexistência de prova da apresentação da declaração de aquisição e alienação de acções e outros valores mobiliários ou da intervenção de entidades relevantes; transferência para o estrangeiro de rendimentos sujeitos a tributação; impressão de documentos por tipografias não autorizadas; falsidade informática; violação da obrigação de possuir e movimentar contas bancárias
[8] In “Direito Penal Tributário: Sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus administradores conexas com o crime tributário”, Universidade Católica Editora
[9] Ver Miguel Vieira in: “Reversão Fical – A responsabilidade subsidiária dos gerente e administradores por dívidas, multas e coimas” Volume II, Congresso de Direito Fiscal dirigido por Glória Ferreira e coordenado por Ary Ferreira da Cunha – Vida Económica -.
[10] Ver Manuel de Andrade “Noções Elementares de Processo Civil”, páginas 282/284; Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, volume III, página 384; “Antunes Varela e outros, Código Processo Civil Português, páginas 704/705.
[11] Neste sentido veja-se: Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-04-2010 relatado pela Senhor Desembargadora Margarida Almeida e pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtrg.nsf.
“I)- O campo de aplicação do artº 8º do RGIT é forçosamente exterior a um processo criminal, em que tenha ocorrido uma condenação pela prática de um crime (ainda que de natureza fiscal), que tenha determinado a imposição de uma pena.
II. Se o direito criminal – face ao conjunto de valores que o enformam e à intransmissibilidade de penas constitucionalmente imposta – não permite a assunção por outro, que não o próprio condenado, do cumprimento de uma pena, isto significa que nunca poderá, em sede de tal tipo de processo, ser convolado o cumprimento dessa pena, qual tale, para outrem, tenha este a relação que tiver com a prática dos factos, com fundamento em tal preceito legal.
III. O campo de aplicação desse artigo restringe-se às situações em que está em questão mera responsabilidade civil, mas já não a penal.
IV. O artº 8º reporta-se a infracções fiscais em que o lesado seja a Administração Fiscal; isto é, aplica-se quando, por virtude da actuação de um gerente, o Fisco deixou de receber uma quantia que lhe era devida e que teria sido paga, caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade. Assim, a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração fiscal e que não puderam ser pagos através do património das sociedades condenadas. Mas a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano, pois o destino dos montantes devidos a este título é, nos termos previstos no artº 512 do C.P.Penal, o que for fixado no C.C.Judiciais – no caso, tais quantitativos são recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I. P.), nos termos do artº 36 do RCP; ou seja, esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração Fiscal.
VI. Assim, há que concluir que o artº 8º do RGIT é inaplicável a casos em que a eventual responsabilidade civil dos gerentes se funda numa condenação em pena de multa, proferida em processo-crime.”
[12] Cfr. Manuel Cortes Rosa “ A natureza jurídica das penas fiscais”, in “ Direito Penal Económico e Europeu – Textos Doutrinários, Volume II, Problemas Especiais da Coimbra Editora
[13] In:” Infrações Tributárias – Anotações ao Regime Geral”, da Coimbra Editora
[14] Neste sentido veja-se acórdão da Relação de Évora de 20/03/2012, relatada pelo Senhor Desembargador António João Latas “É materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma constante do n.º7 do art. 8.º do RGIT ao consagrar a responsabilidade solidária do órgão ou representante do ente coletivo que colabore dolosamente na prática de crime tributário, dando lugar à sua condenação pela autoria do crime respetivo, cumulativamente com o ente coletivo em nome e no interesse de quem agiu” pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtre.nsf
[15] Acórdão 1/2013 de 9/01/2013 pesquisado em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130001.html