| 1184/09.8T2AVR.C1 |  |
AVALIAÇÃO
II - Um dos destinos económicos das parcelas – mineira - não importa necessariamente a exclusão do outro – florestal.
III - Mas, para a fixação da “justa indemnização” não é suficiente a simples localização da parcela numa faixa ou zona extractiva de inertes ou areia. É preciso que ela exista na realidade e que a sua exploração seja viável e cumpra com os requisitos legais.
1.Relatório
Nestes autos de expropriação por utilidade pública, em que é entidade expropriante E…, S.A. e expropriada P…, Lda., aos quais se refere o despacho de declaração de expropriação por utilidade publica, com carácter de urgência, publicado no D.R. n.º 5, II série, de 8 de Janeiro de 2009, das parcelas n.ºs:
…
Vieram a entidade expropriante e a expropriada interpor recurso das decisões arbitrais que fixaram como montante de indemnização as quantias parcelares de de € 11.240,00 (16); €9.480,00 (18); €9.220,00 (19); €20.920,00 (24); €12.040,00 ( 25); €6.870,00 (26); €19.054,00 (28); €37.015,00 (31); €49.258,00 (54); €11.803,97 ( 62); €5.216,40 (87); €5.446,80 (88); €7.592,37 ( 96); e €2.160,00 (109), respectivamente, tudo no valor global de €211.514,14 (duzentos e onze mil e quinhentos e catorze euros e catorze cêntimos), por requerimentos que apresentaram a 5 e 9 de Novembro de 2009.
Este processo de expropriação litigiosa teve o seu início com a remessa dos autos administrativos de expropriação por parte da entidade expropriante.
Foi efectuada a vistoria perpetuam rei memoriam no dia 28 de Fevereiro de 2009 e foi fixada, nos acórdãos arbitrais, as quantias parcelares acima referidas, tudo no valor global de €211.514,14, valor este depositado à ordem deste tribunal, a título de indemnização - a 28 de Julho de 2009.
Tendo por base todos estes elementos foi proferido despacho a adjudicar a propriedade à entidade expropriante, das parcelas supra identificadas, livre de quaisquer ónus e encargos, ao abrigo do artigo 51º, n.º 5 da Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, que entrou em vigor no dia 19 de Dezembro de 1999.
Por um lado, a entidade expropriante entende que os Senhores árbitros não podiam considerar e avaliar as parcelas n.ºs 16,18, 19, 24, 25, 26, 28, 31 e 54, atribuindo-lhe duas potencialidades, florestal e mineira.
De igual modo, não podiam os Senhores árbitros considerar e avaliar a parcela n.º 62, com duas potencialidades - zona extractiva e zona florestal.
O das restantes parcelas foi já avaliado pelos Senhores árbitros, e bem, apenas com capacidade florestal. Como assim, classificando-as como solo apto para outros fins e reconhecendo às parcelas apenas capacidade florestal, o valor justo e adequado a atribuir à expropriada, a título de indemnização, considerando o valor unitário m2 de €1,11, deverá ser de €822,51; €674,88; €1.530,69; €881,34; €502,83; €1.394,16; €2.708,40; €1.465,20; €1.294,26; €1.608,39; €1.679,43; €2.218,89; €1.776,00, para as parcelas n.ºs 16, 19, 24, 25, 26, 28, 31, 62, 86, 87, 88, 96, e 109, respectivamente.
O valor unitário encontrado resulta da consideração do solo das parcelas apenas com capacidade florestal, bem assim da taxa de juro anual de 4%, da taxa de capitalização fundiária de 3% e ainda de uma produção líquida, média anual, de material das árvores de 8.000 m3/há e o preço de €40,00/ton. da sua venda na fábrica com casca.
Juntou um parecer elaborado, a seu pedido, pelo Departamento de Ciências da Terra da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra.
De outra banda, a expropriada refere, prima facie, que deveria ser considerada nestes autos a parcela n.º 64 e requer a rectificação do artigo rústico da parcela n.º 109, por constar o n.º …, quando devia constar o n.º ...
Em segundo lugar, a expropriada impugna o valor das decisões arbitrais, sendo que tal valor é inferior ao valor de aquisição, relativamente a algumas das parcelas. Como assim, as parcelas n.ºs 86, 87, 88, 96 e 109, tendo sido adquiridas por €5.238,00, € 7.500,00; €8.500,00; €7.635,00;e €2.500,00, deverão ser atribuídas as indemnizações de €5.594,38; €7.854,83; €8.896,04; €8.080,34; e €3.054,51, respectivamente.
Ora, tendo o recurso sido admitido, foi ordenada a notificação da parte contrária para responder.
A entidade expropriante e a expropriada responderam nos termos dos requerimentos que remeteram electronicamente a 27 de Novembro e 16 de Dezembro de 2009, respectivamente.
Na decorrência da rectificação do lapso quanto ao artigo matricial da parcela n.º 109 e da apontada falta da parcela n.º 64, requeridos pela expropriada, foi proferido despacho a 22 de Fevereiro de 2010, determinando a correcção do lapso, e dando conta de que a parcela n.º 64 é objecto de outro processo e que nada irá ser determinado nestes autos quanto à mesma.
Posteriormente, foram nomeados os peritos para proceder à avaliação da parcela a expropriar, os quais, após terem prestado compromisso, vieram a fls. 1144 - 1383 , apresentar o resultado de tal avaliação, a 31 de Dezembro de 2010.
Na sequência dos requerimentos apresentados pela entidade expropriante e pela expropriada, a 6 e 10 de Janeiro de 2011, foi ordenada, por despacho proferido a 13 de Janeiro de 2011, a rectificação dos valores das indemnizações relativos às parcelas n.ºs 88 e 96, tendo os Senhores Peritos apresentado novos relatórios quanto a estas e que se encontram a folhas 1392-1423.
Seguiu-se a inquirição das testemunhas arroladas pela entidade expropriante, delimitada à circunstância de os Senhores Peritos terem avaliado o solo das parcelas como detendo duas potencialidades, mineira e florestal.
No âmbito de tal diligência, que teve lugar no dia 15 de Setembro de 2011, a expropriante declarou aceitar os valores encontrados por m2 pelos Senhores Peritos, que levaram a cabo a avaliação.
A posteriori, veio, quer a entidade expropriante, quer a expropriada alegar, nos termos constantes de fls. 1440-1445 e 1448-1449.
Nesta sede, a entidade expropriante entende que as parcelas expropriadas devem ser avaliadas como terreno florestal pelo valor por m2 fixado pelos Senhores Peritos. Com efeito, entende que os Senhores Peritos ao avaliarem as parcelas como detentoras de duas potencialidades cometeram um erro de direito, já que um destino económico importa necessariamente a exclusão do outro. Por seu lado, a expropriada aduz que as parcelas devem ser avaliadas, todas elas, exactamente como vem referido no relatório pericial.
É esta a decisão objecto do recurso:
“Em face do exposto, nos presentes autos de recurso da decisão arbitral, decide-se julgar improcedente o recurso interposto pela entidade expropriante E…,S.A., e, procedente o interposto pela expropriada P…, Lda., e, em consequência, fixar como montante da indemnização devida pela expropriação das parcelas:
…
a atribuir à expropriada P…, Lda., o que perfaz a quantia global de €267.256,72 (duzentos e sessenta e sete mil e duzentos e cinquenta e seis euros e setenta e dois cêntimos).
- Determinar, ainda, a actualização do montante da indemnização agora atribuída, desde a data da declaração de utilidade pública até à data do trânsito em julgado da presente sentença de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, com exclusão da habitação”.
Por decisão complementar datada de 11 de Maio de 2012, foi determinado pela 1.ª instância: “Na prolação da sentença proferida no dia de hoje incorreu-se em lapso manifesto…” e, por isso, “Face ao exposto, determino a rectificação do lapso cometido e, nessa medida,(…) b) que a primeira frase da folha 29 passe a ter a seguinte redacção “Face ao exposto, fixa-se em de €254.687,92 (duzentos e cinquenta e quatro mil e seiscentos e oitenta e sete euros e noventa e dois cêntimos) a atribuir à expropriada.(…)”
2.O Objecto da instância de recurso;
Nos termos do art. 684°, n°3 e 685º-A, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas alegações do recorrente.
E…, S.A., entidade expropriante, apresenta as seguintes ALEGAÇÕES:
…
A expropriada P…, Lda pugna pela manutenção da decisão.
Factos Provados:
...
3.Do Direito
As questões a decidir são as seguintes:
I. A decisão recorrida encontra-se ferida do vício de oposição entre a fundamentação e a decisão?
II.A Sentença valoriza e avalia as parcelas em abstracto e não em concreto, e, por isso, as avaliou duplicadamente, como potencialidade florestal e mineira?
I.DA OPOSIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO
...
II.DO ERRO DE DUPLA AVALIAÇÃO DAS PARCELAS
A questão fundamental que foi resolvida nestes autos, na sentença sob censura, e que agora importa reapreciar, prende-se com o valor da justa indemnização a atribuir aos expropriados pela expropriação das parcelas 16, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 31, 54, 62, 86, 87, 88, 96, 109.
Como primeira nota, importa dizer que a garantia constitucional do direito de propriedade implica que a sua limitação, nomeadamente nos casos de expropriação por utilidade pública, esteja condicionada, além de outras exigências legais, pelo pagamento de uma justa indemnização aos titulares do direito assim restringido.
E se muitos se têm debruçado sobre o instituto da expropriação, em particular da expropriação por utilidade pública - entre outros, José de Oliveira Ascensão, Direito Civil – Reais, 5.ª edição, Coimbra Editora, 1993, págs. 222 e ss; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direitos Reais, 2.ª edição, Almedina, 2001, págs. 176/177; Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, Volume II, Almedina, 2010, págs. 123 e ss., José Osvaldo Gomes, Expropriações Por Utilidade Pública, Texto Editora, 1997, págs. 7/26; Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, Estudos Regionais e Locais, Cejur, 2010, págs. 107/111, Salvador da Costa, Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores, Almedina, 2010, págs. 17/22 e Marcello Caetano, "Em torno do conceito de expropriação por utilidade pública", in. O Direito, Marcello Caetano, Artigos Doutrinais N'O Direito, Almedina, 2012, págs. 97 e ss, a pág. 99 - parecendo consensual que o sacrifício do direito do expropriado implica sempre o pagamento, pelo expropriante, de um justo valor indemnizatório.
O apuramento do valor indemnizatório que se tenha por justo - adequado ao real sacrifício de quem perde a sua propriedade - tem de fundar-se em critérios que o objetivem, condição primeira da justiça relativa - perante situações e expropriados nas mesmas circunstâncias - e da igualdade.
Importa ter presente, ainda assim e sempre, que "a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em conta as circunstâncias de facto existentes naquela data" - artigo 23.º, n.º 1 do Código de Expropriações.
E é neste contexto que revela especial importância a questão, pertinente ao caso em apreço, da qualificação do solo expropriado.
A Lei de Bases do Ambiente - Aprovada pela Lei n.º 11/87, de 7 de abril, alterada pelo Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26 de novembro, e pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro - define o ordenamento do território como “processo integrado da organização do espaço biofísico, tendo como objetivo o uso e a transformação do território, de acordo com as suas capacidades e vocações, e a permanência dos valores de equilíbrio biológico e de estabilidade geológica, numa perspetiva de aumento da sua capacidade de suporte de vida” - artigo 5.º, n.º 2, alínea b).
As bases da política de ordenamento do território e de urbanismo estão condensadas na Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto - Alterada pela Lei n.º 54/2007, de 31 de Agosto -, também designada pela sigla LBPOTU, e cujo regime jurídico se encontra desenvolvido no Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro.
De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 48/98, “a política de ordenamento do território e de urbanismo define e integra as ações promovidas pela Administração Pública, visando assegurar uma adequada organização e utilização do território nacional, na perspetiva da sua valorização, designadamente no espaço europeu, tendo como finalidade o desenvolvimento económico, social e cultural integrado, harmonioso e sustentável do País, das diferentes regiões e aglomerados urbanos”.
Segundo o artigo 7.º, a política de ordenamento do território e de urbanismo assenta num sistema de gestão territorial organizado, num quadro de interação coordenada, em três âmbitos: nacional, regional e municipal.
Os instrumentos de gestão territorial são classificados de acordo com as funções diferenciadas que desempenham: desenvolvimento territorial, planeamento territorial, política sectorial e de natureza especial - são instrumentos de política sectorial os planos com incidência territorial da responsabilidade dos diversos setores da administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes, das comunicações, da energia e recursos geológicos, da educação e da formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, do comércio e indústria, das florestas e do ambiente -. Os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas. Os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares.
Os instrumentos de gestão territorial identificam os recursos e valores naturais, os sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território, bem como estabelecem as medidas básicas e os limiares de utilização que garantem a renovação e valorização do património natural.
Os planos especiais de ordenamento do território traduzem um compromisso recíproco de compatibilização com o programa nacional de política de ordenamento do território e os planos regionais de ordenamento do território e prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais - Sobre o tema das relações entre os instrumentos de gestão territorial e dos princípios aí operativos, v. FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, volume I, 4.ª edição, Almedina, 2008, pp. 496 e segs. Do mesmo autor, v. “O contencioso dos planos municipais de ordenamento do território”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, junho 1994, Almedina, pp. 23 e segs. e “Problemas atuais do direito do urbanismo”, RevCEDOUA, Revista do Centro de estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente Ano I, 2, 1998, pp. 15-19, JOÃO MIRANDA, “As relações entre planos territoriais – alguns problemas”, Revista Jurídica, n.º 22, cit., pp. 115 e segs., FERNANDO DOS REIS CONDESSO, Ordenamento do Território, ISCSP, Lisboa, 2005, p. 572, e ISABEL ABALADA MATOS, “POOC e PMOT: Notas sobre a relação entre os seus conteúdos materiais”, Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.os 18/19, dezembro/2002 – junho/2003, Almedina, pp. 41 e segs. .
Assim, a utilização ou transformação dos solos – questões de inequívoco relevo para a sua qualificação e, de seguida, para a sua avaliação – estão sujeitas a regras de dois tipos: normais legais que estabelecem um específico regime para certo tipo de solos e normas infralegais, consagradas nos diversos planos territoriais - Fernando Alves Correia, Manual do Direito do Urbanismo, I Volume, 4.ª edição, Almedina, 2008, págs. 261/262.
No primeiro tipo, e no que ora mais importará, encontramos o regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional (RAN) e da Reserva Ecológica Nacional (REN).
A finalidade principal da RAN é proteger os solos com maior aptidão agrícola das intervenções, nomeadamente urbanísticas, que destruam ou diminuam as suas potencialidades e, por isso, afastem a sua afetação à agricultura - cf. artigo 8.º do Decreto-lei n.º 196/89.
Os solos integrados na RAN são obrigatoriamente identificados nos instrumentos de gestão territorial, nomeadamente nos planos especiais e municipais de ordenamento do território.
A REN, por sua vez, visa salvaguardar "os valores ecológicos e o homem" e constitui uma estrutura biofísica básica e diversificada que garante a proteção do ecossistema, através do condicionamento à utilização de áreas com características ecológicas específicas.
Depois da alteração feita ao regime da REN pelo Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de setembro, subsequente a alguma crítica da doutrina que propunha a possibilidade de ocupação dos solos nela abrangidos por uma via positiva e não apenas em sede negativa ou de proibição, veio a possibilitar-se a realização de um conjunto de ações "insuscetíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico", desde que, nomeadamente, autorizadas pela "comissão de coordenação e desenvolvimento regional" - Fernando Alves Correia, Manual do… cit., págs. 263/275.
No segundo tipo normativo enquadram-se, entre muitos outros, os planos municipais de ordenamento do território, que englobam, além dos planos de urbanização e dos planos de pormenor, os "planos diretores municipais".
O PDM tem por função o estabelecimento da estratégia de desenvolvimento territorial, da política municipal de ordenamento de território e urbanismo, integrando os instrumentos de gestão territorial de âmbito nacional e "estabelecendo o modelo de organização espacial do território nacional; são, ao mesmo tempo, um instrumento estratégico e regulamentar, "no sentido de que lhes compete a especificação qualitativa e quantitativa dos índices, indicadores e parâmetros de referência de uso do solo". O plano visa, desse modo, não apenas a sistematização do que já existe, mas igualmente a definição do desenvolvimento futuro; são um "programa" que existe "essencialmente para ser cumprido, sob pena de se tornar um instrumento morto" - Fernanda Paula Oliveira, Direito do… cit., págs. 43/62, em especial 45 e 48.
As considerações anteriores pretenderam realçar a importância atual da planificação urbanística na caracterização, definição e valoração dos solos, naturalmente com reflexos nos casos, como o presente, em que isso está em causa e é um elemento fundamental na busca da justa indemnização a que os expropriados, como qualquer expropriado, têm direito.
Por isso, o valor das parcelas expropriadas será fixado na estrita medida do seu potencial uso e ocupação juridicamente reconhecidos à data da DUP.
A 1.ª instância – o que foi aceite pelas partes -considerou os terrenos em causa nestes autos como aptos para outros fins.
O valor de justa indemnização dos bens expropriados deverá corresponder, sempre, ao seu valor real e corrente no mercado local, ou seja, ao valor que o expropriado obteria se os mesmos fossem vendidos em mercado livre a um comprador prudente.
É certo que, no que concerne ao montante exacto da indemnização a atribuir à expropriada, é no juízo de perícia formulado pelos peritos que o juiz deverá alicerçar a sua decisão, uma vez que se trata de matéria técnica submetida à apreciação de quem tem os inerentes conhecimentos científicos para emitir opinião avalizada, sendo certo que a avaliação de terrenos se traduz numa questão de ordem predominantemente técnico-construtiva para cuja apreciação cognitiva e crítica se exigem conhecimentos especializados que o juiz, em regra, não possui.
No entanto, no processo de expropriação a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo Tribunal, não estando o juiz vinculado, parcial ou totalmente, ao laudo maioritário, sendo que a aplicação do direito apenas a este diz respeito.
Começamos por dizer que, um dos destinos económicos das parcelas – mineira - não importa necessariamente a exclusão do outro – florestal.
Até porque, no caso dos autos, de acordo com o Plano Director Municipal de Aveiro aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 165/95, publicada no D. R.- Iª Série B, n.º 284, de 11 de Dezembro, as parcelas 86, 87 e 88 encontram-se em três classes de espaços, incluindo “Zona de Indústria Extractiva” - cfr. factos provados nºs 22.4, 23.4 e 24.4).
De facto, são duas potencialidades dos terrenos que podem ser exploradas para estes dois fins.
No Acórdão da Relação do Porto, de 22.5.2000, retirado do site www.dgsi.pt, pode ler-se que: “Na expropriação de terreno onde se desenvolvia uma exploração mineira - o sublinhado é nosso -, há a considerar dois valores indemnizáveis: a) o resultante da superfície do solo, como terreno agrícola/florestal; b) o proveniente dos lucros cessantes pela perda da capacidade de exploração dos recursos geológicos existentes no subsolo. II - As duas indemnizações são cumuláveis desde que, após a cessação da exploração, o solo pudesse ser utilizado como terreno agrícola, deduzindo-se, então, à indemnização, as despesas para reposição do solo e recuperação ecológica“.
No entanto, a potencialidade mineira de um determinado solo não se mede apenas pelas suas aptidões físicas e materiais para esse efeito - quer em termos de características, quer em termos de localização -, mas também pelas aptidões ou pelo destino que, em termos jurídicos e legais, lhe forem reservados.
Por isso, a questão é a de saber se, no caso dos autos, tal exploração se mostra efectiva.
Sabemos que a possibilidade de aptidão mineira das parcelas expropriadas, depende da “transformação” ou “reconversão” do prédio. O que envolveria um conjunto de trabalhos que vão desde “o arranque de árvores e cepos, ripagem, limpeza de raízes, surriba e gradagem” até …..
Como refere a recorrente, “Com efeito, para se proceder à extracção mineira da areia ter-se-á de retirar à superfície a terra, não se poderá depois utilizar essa mesma terra, no mesmo terreno e simultaneamente, ou ao mesmo tempo, para exploração florestal. Mas ter-se-á de compensar o “buraco” deixado pela saída de areia, com outro material inerte, terra por exemplo, que tem de ser lá colocado para preencher.
Para se extrair o subsolo tem que se retirar primeiro o solo à superfície. Isso tem avultadas despesas. E para depois se explorar a potencialidade florestal, tem que se repor toda a área vegetal de novo à superfície que foi retirada. O que, de igual forma, implica avultadas despesas.
E isto a douta Sentença não pondera e não leva em conta na fixação da indemnização. Seria como o merceeiro que contabilizasse como lucro, tudo o que vende, sem considerar o custo do produto que vende” – fim de citação.
Só que não é esta possível utilização, em abstracto, após transformação, que a lei contempla, mas tão só a que atende ao estado e condições do terreno no momento da DUP. Sem transformações mecânicas e sem “maquilhagens”.
No cálculo do valor do solo para outros fins, como é o caso, o que o legislador impõe é que, em primeira linha, se tenha em atenção os seus rendimentos efectivo ou possível no estado existente à data da declaração de utilidade pública, para depois indicar exemplificativamente um conjunto de circunstâncias a serem ponderadas, nomeadamente, “a natureza do solo e do subsolo, a configuração do terreno e as condições de acesso, as culturas predominantes e o clima da região, os frutos pendentes”, mas sem prejuízo de outras “circunstâncias objectivas susceptíveis de influírem no respectivo cálculo”.
Como se vê, a lei manda a atender aos rendimentos efectivo e possível mas tendo em conta o estado existente à data da declaração de utilidade pública.
O que se conforma com o disposto no n.º 1 do art. 23.º do Código das Expropriações, segundo o qual o valor da justa indemnização há-de corresponder “ao valor real e corrente do bem … à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”.
Ora, neste ponto, teremos de reconhecer que a aptidão mineira das parcelas expropriadas, só é possível mediante a sua “transformação” ou “reconversão” por processos mecânicos e, por outro lado, com as necessárias autorizações e licenciamentos.
E no caso em análise, à data da DUP a expropriada não beneficia de licença de exploração de minerais, desconhecendo-se se poderia, física e legalmente, beneficiar da mesma, nunca podendo “na avaliação da parcela fazer-se uso de um critério que não traduzia a realidade do bem expropriado, representando apenas uma potencial utilização, caso no futuro fosse autorizada aquela extracção
O que quer dizer que à data da DUP não só não tinha essa utilização efectiva como também não tinha essa aptidão como “utilização possível”.
Senão vejamos:
A presente expropriação – nesta fase recursiva - respeita a quinze parcelas (parcelas 16, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 31, 54, 62, 86, 87, 88, 96, 109).
Todas elas se encontram em “Área de Reserva Agrícola Nacional - RAN” - cfr. factos provados nºs 11.4, 12.5, 13.4, 14.4, 15.4, 16.4, 17.5, 18.5, 19.5, 20.5, 22.9, 23.9, 24.9, 25.4, 26.4 .
E entre todas elas, em apenas três, as parcelas 86, 87 e 88, a sua área se encontra em três classes de espaços, incluindo “Zona de Indústria Extractiva” - cfr. factos provados nºs 22.4, 23.4 e 24.4.
Neste particular, diz a 1.ª instância:
“… potencialidade significa a possibilidade de afectação e/ou destino e não a concretização dessa mesma afectação e/ou destino. Na verdade, não se vê que exista qualquer erro de direito na valoração destas duas potencialidades. Elas podem coexistir e não se excluem uma à outra. Salvo o devido respeito, uma determinada parcela poderá, em abstracto, ter a possibilidade de (ter a potencialidade de) ser afecta à exploração florestal ou à exploração mineira.
Diferente seria se estivéssemos a falar da concretização efectiva dessas duas potencialidades, que não é o caso. Ademais, é de todo justo e adequado, que uma parcela que detém, na sua génese, estas duas potencialidades seja avaliada de forma diferente de outra que apenas detém uma dessas potencialidades.”- fim de citação.
O Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, disciplina o regime geral de revelação e aproveitamento dos recursos geológicos.
A publicação do regime geral - complementado por vários diplomas específicos - teve por finalidade a actualização da legislação relativa ao aproveitamento e exploração dos recursos geológicos passíveis de utilização económica, e uma mais rigorosa sistematização de legislação dispersa por diplomas vários, cuja necessidade era reconhecida pela indispensável avaliação das potencialidades existentes e pelo melhor aproveitamento e valorização dos recursos.
No artigo 1º, define-se o âmbito de aplicação - o regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados como recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos.
Integram-se no domínio público do Estado os recursos geológicos que o diploma designa por depósitos minerais (artigo 2º), recursos hidrominerais (artigo 3º), recursos geotérmicos (artigo 4º), estando fora do domínio público do Estado, podendo ser objecto de propriedade privada ou outros direitos reais, os recursos geológicos designados por massas minerais (artigo 5º) e águas de nascente (artigo 6º) - artigo 1º, nº 2 e 3 – o sublinhado é nosso.
3. ...)" No que respeita aos recursos que se não integrem no domínio público do Estado, a sua exploração depende da obtenção de prévia licença de estabelecimento, que apenas pode ser concedida ao proprietário do prédio ou a terceiro, se tiver celebrado contrato de exploração com o proprietário - artigo 10º, nº 1 e nº 2 , alíneas a) e b).
Nas áreas abrangidas por restrições e servidões de utilidade pública, os respectivos regimes prevalecem sobre as demais disposições dos regimes de uso do solo das categorias em que se integram – artigo 3.º.
Pode ler-se no seu artigo 4.º que: 1.A classificação do solo traduz a opção de planeamento territorial que determina o destino básico dos terrenos, assentando na distinção fundamental entre as classes de solo rural e de solo urbano. 2 - Classifica-se como solo rural o que se destina ao aproveitamento agrícola, pecuário e florestal ou de recursos geológicos, a espaços naturais de protecção ou de lazer ou a outros tipos de ocupação humana que não lhe confiram o estatuto de solo urbano. 4 - A classificação e a reclassificação do solo são estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, nos termos do disposto no presente decreto regulamentar e no regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.
Mais, no seu artigo 5.º n.º 1, “ A classificação do solo como rural visa proteger o solo como recurso natural escasso e não renovável, salvaguardar as áreas afectas a usos agrícolas e florestais, à exploração de recursos geológicos ou à conservação da natureza e da biodiversidade e enquadrar adequadamente outras ocupações e usos incompatíveis com a integração em espaço urbano ou que não confiram o estatuto de solo urbano. 2 - A classificação do solo como rural obedece à verificação de um dos seguintes critérios: a) Reconhecida aptidão para aproveitamento agrícola, pecuário e florestal ou de recursos geológicos …”
No seu artigo 16.º - Espaços afectos à exploração de recursos geológicos – preceitua que: 1 - Os planos municipais de ordenamento do território devem delimitar e regulamentar como categoria específica de solo rural as áreas afectas à exploração de recursos geológicos. 2 - A regulamentação desta categoria de uso do solo deve assegurar a minimização dos impactes ambientais e a compatibilização de usos, em fases de exploração dos recursos geológicos, e a recuperação paisagística, após o término dessa actividade. 3 - As áreas de prospecção, cativas ou de reserva para actividades de exploração dos recursos geológicos devem ser integradas nas categorias de solo que correspondam ao seu uso actual, com salvaguarda das condições que permitam a sua exploração futura. 4 - Os planos municipais de ordenamento do território devem também regulamentar a localização das actividades de transformação industrial primária de produtos geológicos e definir as circunstâncias e condições em que devem integrar-se em espaços de actividades extractivas ou, alternativamente, em espaços industriais.
Significa isto, que enquanto não houver decisão dos poderes públicos (muito apertada em termos dos instrumentos jurídicos supra referidos) – que logicamente terá de ser solicitada pelo particular interessado em explorara a área dos recursos minerais - não poderá o seu proprietário (ou outros potenciais adquirentes do mesmo) ter, em relação a quaisquer parcelas dos prédios nelas incluídos, expectativas legalmente fundadas quanto “à sua efectiva potencialidade mineira”.
A decisão da 1.ª instância valoriza as parcelas em abstracto e não em concreto.
E, por isso, avaliou duplicadamente, o terreno e subsolo das parcelas expropriadas em duas potencialidades distintas. Em primeiro lugar, a potencialidade florestal, considerando-o à superfície como solo florestal/agrícola. Em segundo lugar, a potencialidade mineira, o subsolo, considerando-o como solo com capacidade extractiva.
Com o devido respeito por tal decisão, tal entendimento, não está de acordo com as considerações supra expendidas sobre o conceito de justa indemnização.
“Na verdade – citando a recorrente -, como já decorre, e de acordo com as características do solo consignadas no PDM de Aveiro (aprovado pela Assembleia Municipal em 27 de Julho de 1995 e ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 165/95, de 11 de Dezembro de 1995), as parcelas situam-se, na sua totalidade, em zona de reserva agrícola ou espaço florestal.
Deste modo, em face dos elementos disponíveis e, aliás, dados como provados na douta Sentença recorrida, não podem as parcelas expropriadas ser avaliadas como potencialidade mineira. Se o PDM exclui a sua qualificação como solo apto para construção, ou seja, o seu potencial edificativo, por maioria de razão se deve considerar que as elas não são aptas para a extracção mineira, o que implicaria a ocupação de explorações de inertes, a extracção de matérias-primas, de areias, etc.
Aliás, como se disse, no PDM, em apenas três parcelas parte da sua área se inclui em zona de extracção mineira e todas as restantes, na sua totalidade, em zona florestal.
4 – Além disso, o aproveitamento do subsolo para extracção de inertes depende sempre do reconhecimento da Administração Central ou Municipal.
No caso presente, esse reconhecimento nem sequer é feito pela delimitação da zona extractiva do PDM de Aveiro.
Mas, mesmo assim e em todo o caso a extracção sempre estaria sujeita a procedimentos inerentes ao licenciamento simultâneo do Plano de Lavra e Plano Ambiental de Recuperação Paisagística (PARP), que condiciona o aproveitamento económico, de exploração de inertes.
Estando a possibilidade do aproveitamento do subsolo “dependente” de tudo quanto se acaba de referir, e ainda de autorizações, aprovações e licenciamentos.
No caso dos autos, nada disto existe, constituindo séria dúvida se alguma vez poderia in situ, em espaço agrícola como o presente, ser licenciada qualquer extracção.
É que, por razões de utilidade pública, ecológicas, ambientais e de sustentabilidade e preservação dos recursos naturais, entendeu-se que ao solo da parcela expropriada deve ser dada uma utilização exclusivamente agrícola. A única realidade admitida pelo PDM de Aveiro é essa e não qualquer outra.
Por aqui, logo se percebe que as parcelas a que respeitam os autos não têm “na sua génese” mais do que uma potencialidade – a potencialidade florestal.
E a avaliação efectuada, a que aderiu a douta Sentença recorrida, não leva em conta a ponderação da “zona de defesa”, a consideração dos valores ambientais e, bem assim, que a exploração a efectuar nas parcelas sempre será de pequena dimensão.
O que aumenta significativa e substancialmente os custos de produção e extracção da matéria do subsolo, o que é ignorado pelo Tribunal.
Não se tendo igualmente levado em conta a proibição de exploração do subsolo na “zona de defesa”.
Sendo que as parcelas expropriadas, todas elas, são afectadas pela “zona de defesa” estabelecida, de 10 metros dos prédios rústicos vizinhos e de 15 metros dos caminhos públicos que as servem.
E a lei, nomeadamente o disposto nos artigos 4.º e 5.º do Dec.-Lei n.º 340/2007, de 12 de Outubro, proíbe a exploração mineral do local.
Sendo que, não existe nem a expropriada possui licença de pesquisa da massa mineral, o que a impede de alienar ou vender substâncias minerais eventualmente extraídas.
Não tendo as parcelas e o seu subsolo sido objecto de qualquer estudo, nem possuindo qualquer justificação sobre a sua viabilidade económica, sempre necessária à obtenção de licença de exploração (artigo 27.º do referido Dec.-Lei).
E a avaliação operada, em que se baseia o Tribunal recorrido, não leva em conta sequer as despesas e os custos com o fecho e recuperação das parcelas, após a sua eventual exploração mineira. Não possuindo também as parcelas qualquer plano de recuperação aprovado.
Sendo que, o encerramento e recuperação das parcelas após tal extracção do subsolo, sempre de acordo com o PARP que viesse a ser aprovado, tem elevados custos.
Contudo, tudo isto é ignorado pelo Tribunal a quo.
Sendo assim, sem qualquer análise ao subsolo das parcelas, sem qualquer contrato de pesquisa ou de exploração, Plano de Lavra, PARP, licença de pesquisa ou de exploração, qualquer estudo de viabilidade económica e plano de recuperação aprovado, não se vê como seja legítima qualquer expectativa criada de exploração de inertes ou areia nas parcelas, tanto mais que o PDM de Aveiro as considera como área de “espaço agrícola”.
Com a expropriação, não decorre pois para as parcelas perda de capacidade de exploração de quaisquer recursos geológicos do subsolo, pois não vem demonstrada a sua viabilidade económica, por um lado, e, por outro, existe proibição de exploração e falta de licenciamento.
Na fixação da “justa indemnização” não é suficiente a simples localização da parcela numa faixa ou zona extractiva de inertes ou areia. É preciso que ela exista na realidade e que a sua exploração seja viável e cumpra com os requisitos legais.
E a verdade é que os referidos pressupostos, autorizações, aprovações, licenciamentos e estudos atrás referidos, não estavam cumpridos nem adquiridos à data da DUP…” – fim de citação.
Damos, assim, razão à recorrente, quando considera que as parcelas expropriadas - Parcela n.º 16: 992,94€; Parcela n.º 18: 837,50€; Parcela n.º 19: 814,72€; Parcela n.º 24: 2.165,03€; Parcela n.º 25: 1.063,96€; Parcela n.º 26: 607,02€; Parcela n.º 28: 1.638,04€; Parcela n.º 31: 3.269,60€; Parcela n.º 54: 5.097,79€; Parcela n.º 62: 1.768,80€; Parcela n.º 96: 2.678,66€; Parcela n.º 109: 804,00€ - devem ser avaliadas, todas elas e em toda a sua área, apenas como potencial florestal, atendendo aos valores por m2 fixados pelos Senhores Peritos para o “material lenhoso”.
No entanto, como é sabido, a indemnização constitui uma compensação pelo prejuízo decorrente para o expropriado do acto de expropriação e visa, de harmonia com o princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, colocar aquele em igualdade face aos outros cidadãos que, em situação homótropa, não sofreram a ablação da sua esfera jurídico-patrimonial derivada da expropriação e/ou conceder indemnizações tendencialmente iguais a casos iguais.
Ora, é a própria recorrente que, nas suas alegações refere que em casos idênticos e decididos pelo mesmo Tribunal - o Juízo de Média e Pequena Instância Cível de Aveiro, da Comarca do Baixo Vouga -, nas Sentenças proferidas nos autos que tramitaram sob os nºs 1176/09.7T2AVR, 1177/09.5T2AVR e 1179/09.1T2AVR, os quais que respeitam a outras parcelas que integram o mesmo empreendimento (a UMTB de Aveiro). Aí, tendo-se avaliado os terrenos expropriados, em toda a sua extensão, enquanto potencialidade florestal, apenas uma parte residual dos mesmos prédios foi avaliada enquanto potencialidade mineira, em função dos elementos constantes dos respectivos acórdãos de arbitragem.
Isto diz respeito, apenas, às Parcelas n.º 86, n.º 87 e Parcela n.º 88.
Aqui, o solo em causa está, já, regulamentarmente vinculado, em instrumento de gestão territorial, ao um destino diverso da construção, limitando-se ou afastando-se, assim, a sua potencialidade edificativa, o que deverá ser respeitado, sob pena de violação do princípio da igualdade, atentas as indemnizações já fixadas em outros processos judiciais – facto invocado pelo recorrente.
Passemos ao sumário:
i. Os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade, sendo por isso, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento.
ii. No critério de avaliação contido no n.º 3 do art. 27.º do Código das Expropriações, a “utilização possível” que releva para efeitos do cálculo da indemnização é a que tem em conta o estado e as condições existentes à data da declaração de utilidade pública;
iii. Um dos destinos económicos das parcelas – mineira - não importa necessariamente a exclusão do outro – florestal;
iv. Mas, para a fixação da “justa indemnização” não é suficiente a simples localização da parcela numa faixa ou zona extractiva de inertes ou areia. É preciso que ela exista na realidade e que a sua exploração seja viável e cumpra com os requisitos legais.
4. A Decisão
Pelo exposto, julgamos parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto pela expropriante, em função do que:
1. Se revoga a sentença recorrida, na parte em que valorizou as Parcelas n.ºs 16, 18, 19, 24, 25, 26, 28, 31, 54, 62, 96 e 109, também, como potencial mineiro, mantendo-se os valores fixados, apenas como potencial florestal;
2. Mantendo-a quanto ao restante aí decidido.
3. Custas pela expropriante e expropriada, na proporção do decaimento.
(José Avelino - Relator -)
(Regina Rosa)
(Artur Dias)