Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
120/06.8GDCBR.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: BELMIRO ANDRADE
Descritores: PRINCÍPIO DE INVESTIGAÇÃO
PROVA INDICIÁRIA
APLICAÇÃO DE PENA DE SUBSTITUIÇÃO
Data do Acordão: 03/03/2010
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: COMARCA DE COIMBRA
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PARCIALMENTE REVOGADA
Legislação Nacional: 40º,70º DO CP 124º,125º,127º,128º,368º,369º,374ºE 379º DO CPP
Sumário: 1.Sendo a consciência e a vontade de realização de determinado acto matéria de natureza subjectiva, que só o próprio tem o domínio, a sua prova, na falta de confissão, tem que ser feita por meio da chamada prova indirecta, indiciária ou por presunções naturais ou judiciais – se um ser racional, pensante, não afectado de anomalia psíquica pratica livremente determinado facto não pode deixar de o querer realizar e aceitar as consequências do mesmo
2 No caso, exercendo o recorrente, objectivamente, sem nenhum factos que pudesse afectar a sua liberdade de movimentos, a condução de veículo automóvel na via pública, nas circunstâncias concretas em que o fez, para mais com a atenção coordenação de movimentos que tal exigia não podia deixar de querer praticar o referido facto, que efectivamente praticou, tanto mais que, manifestamente, não invoca nem resulta, seja o que for, dos autos, que pudesse apontar no sentido da sua demência ou incapacidade intelectual – que não quer ver reconhecida
3.Também em matéria de determinação da pena, o juiz deve investigar autonomamente (em relação a acusação e defesa) os fundamentos materiais que da discussão da causa e articulação do caso com os critérios da determinação da pena, anteveja como relevantes para a aplicação da pena menos adequada que se revele menos gravosa no caso concreto
4. De acordo com disposto art. 70º do CP, a pena de prisão, como patamar último do sistema sancionatório, apenas deve ser aplicada se nenhuma outra do arsenal sancionatório se mostrar adequada e suficiente. O mesmo é dizer, se a prisão for a única indispensável para que não seja irremediavelmente posta em causa a tutela dos bens jurídicos.
5.A sentença recorrida não procurar demonstrar que o cumprimento da prisão, ultima ratio do sistema sancionatório, é a única que, no caso, cumpre as finalidades da pena, o mesmo é dizer que no vasto arsenal sancionatório disponível, sem reclusão, nenhum se revela suficiente.
6.De facto o tribunal a quo se bem que tenha ponderado a substituição da pena de prisão por pena de multa (sanção pecuniária) não ponderou a possibilidade de aplicação de qualquer outra pena de substituição, admissível em abstracto, designadamente, a suspensão da execução da pena de prisão ainda que alguma das condicionantes ou deveres previstos na lei ou ainda a pena de trabalho a favor da comunidade, também admissível já ao tempo da prolação da sentença o que leva a anulação da sentença nesta parte
Decisão Texto Integral: 12

I.
J melhor identificado nos autos, recorre da sentença em que o tribunal recorrido decidiu: - condená-lo, como autor material de um crime pp. no artigo 3º, n.º 1 e 2 do D.L. n.º 2/98, de 03.01, na pena de 8 (oito) meses de prisão.
*
Na motivação do recurso formula as seguintes CONCLUSÕES:
1. O tribunal a quo julgou incorrectamente provada a seguinte matéria de facto essencial para a justa decisão da causa:
“2) O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente (…)”
2. A sentença de que se recorre no segmento de “Determinação da medida da pena”, tendo presente que o crime imputado ao arguido é punido com prisão ou multa, pondera entre a aplicação de uma pena privativa da liberdade ou a pena de multa, optando pela aplicação de uma pena de 8 (oito) meses de prisão, que fundamenta. No entanto,
3.é completamente omissa quanto à aplicação ou possibilidade de aplicação ou não ao arguido de uma pena de substituição, designadamente, a suspensão da execução da pena de prisão, violando assim o art. 50º, n.º1, art. 374º, nº 2 e art. 379º, nº 1, alínea c) do Código Penal, que configura a existência de fundamentação da decisão de aplicar ou não a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão,
4. ou alguma das outras penas de substituição previstas no Código Penal (art. 43º n.º 1 e 43º n.º 3, 44º, n.º 1, alínea a), 45º, 46º, 58º e 60º).
5. A interpretação do art. 43º nº 1, art. 43º, n.º 3, 44,º n.º 1, alínea a), 45º, 46º 58º e 60º e 374º n.º 2 e 379º n.º 1, alínea c), todos do Código Penal, no sentido de que a decisão que condene o arguido em pena de prisão com a duração de 8 (oito) meses não tem que se pronunciar e fundamentar especificadamente pela aplicação ou não de uma pena de substituição, é inconstitucional por violação do artigo 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida e, em sua substituição, ser proferida outra que absolva o arguido do crime pelo qual foi condenado.
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Respondeu o digno magistrado do MºPº junto do tribunal recorrido propugnando pela total improcedência do recurso
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual conclui que o recurso deve improceder no que toca à impugnação da matéria de facto, mas deve proceder, citando jurisprudência deste Tribunal, na parte relativa à nulidade da sentença, em conformidade com o disposto no art. 379º do CPP.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.
Corridos os vistos e realizado o julgamento, mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre conhecer e decidir.
II.
1. São colocadas à apreciação desta tribunal as seguintes questões: Impugnação do ponto 2 da descrição da matéria provada; e nulidade da sentença por não fundamentar a não aplicação de uma pena de substituição da prisão.
Para a respectiva apreciação, vejamos a decisão da matéria de facto
2. A decisão do Tribunal recorrido em matéria de facto é a seguinte:
A) Factos provados
1. No dia 29 de … de 2005, pelas 2.45 horas, na rotunda dos …, na freguesia de …, concelho de Coimbra, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ----AM, não sendo titular de carta de condução que o habilitasse a conduzir o referido veículo motorizado.
2. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
3. O arguido foi condenado:
- em 16…..1992, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, ma pena de 3 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa;
- Em 22…..1993, pela prática do mesmo crime, na pena de 45 dias de prisão;
- em 08…..1994, pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 30 dias de prisão, substituídos por igual tempo de multa;
- em 10…..1998, pela prática do crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa;
- em 05…..1999, pelo crime de falsificação de documento, na pena de 160 dias de multa;
- em 01…..2001, pelo crime de condução sem habilitação legal, na pena 4 meses de prisão, suspensa por 18 meses;
- em 10…..2003, pela prática de um crime de furto simples, um crime de burla e um crime de falsificação de documento, na pena única de 250 dias de multa.
B) Factos não provados
Não se provaram outros factos com relevância para a causa.
C) Motivação probatória
Os factos dados como provados assentam nas declarações da testemunha M, agente da G.N.R., que interceptou o arguido a conduzir o veículo acima identificado, documentos de fls. 13, onde se atesta que o arguido não é titular de carta de condução e no certificado de registo criminal de fls. 14 a 21.
Quanto aos factos relatados em 2, a sua prova resulta da conjugação dos restantes factos dados como provados. Como se refere no Ac. da R.P. de 23.02.93, in B.M.J. 324/620 “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência”.
III.

1.
As questões suscitadas devem ser analisadas pela ordem de precedência lógica indicada nos artigos 368º/369º do CPP, por remissão do art. 424º, n.º2 do mesmo diploma.
Assim, situando-se a questão da nulidade da sentença suscitada pelo recorrente no âmbito da determinação e aplicação da pena, por uma questão de precedência lógica e economia processual, procede-se primeiro à reapreciação da matéria de facto – relativa à verificação dos elementos do tipo subjectivo do crime - e só depois à apreciação da nulidade, situada a jusante da definição dos pressupostos do crime.
Tendo em vista, ainda, o mecanismo da “césure” do julgamento previsto nos artigos 128º, n.º2, 368º e 369º do CPP. Que mandando apreciar, num primeiro momento, os pressupostos do crime (art. 368º). E só numa segunda fase – se da primeira tiver resultado a necessidade de aplicação de uma pena - a matéria relevante para a escolha e doseamento da pena - art. 369º, n.º1.
Sendo certo que nesta segunda fase, ao contrário da primeira onde o tribunal está vinculado ao princípio da vinculação temática da acusação, o legislador impõe ao tribunal um específico dever de investigar, oficiosamente, a meteria que tiver por pertinente para a aplicação da pena justa ao ilícito previamente definido. Postulando que o presidente “lê ou manda ler” a documentação existente no processo relativa aos antecedentes criminais, perícia sobre a personalidade, relatório social. Mandando ainda produzir a prova “necessária para a determinação da espécie e medida da sanção a aplicar” – cfr. art. 369º, n.º2 do CPP. Impondo mesmo a produção da prova suplementar - já depois de encerrada a audiência de discussão e julgamento relativa à definição dos pressupostos do ilícito - que, nesse caso, deve reabrir apenas para aquele efeito – art. 371º do CPP.
Um argumento suplementar aponta, no caso, no mesmo sentido: tendo a sentença sido proferida antes da entrada em vigor da Lei nº59/2007, de o4/09, o recorrente teria ao seu dispor, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença, o mecanismo previsto no actual art. 371º-A do CPP, para ver aplicado em concreto o regime mais favorável.
2. Impugnação da decisão da Matéria de facto
O recorrente questiona o julgamento da matéria de facto relativa aos pressupostos fácticos dos elementos do tipo subjectivo, ou seja, que ao praticar os factos descritos - objectivos e não impugnados – tenha agido voluntária, livre e conscientemente.
Para fundamentar do ponto de vista probatório tal matéria, refere a sentença recorrida:
Quanto aos factos relatados em 2, a sua prova resulta da conjugação dos restantes factos dados como provados. Como se refere no Ac. da R.P. de 23.02.93, in B.M.J. 324/620 “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência.
Ora, perante tal fundamentação, competia ao recorrente rebater ou demonstrar, com base em argumentação minimamente persuasiva, em termos de critérios de validade ou valoração da prova, que essa fundamentação é inconsistente ou carece de base legal.
E, no caso, o recorrente não rebate, minimamente, a referida fundamentação.
Por outro lado, sendo a consciência e a vontade de realização de determinado acto matéria de natureza subjectiva, que só o próprio tem o domínio, a sua prova, na falta de confissão, tem que ser feita por meio da chamada prova indirecta, indiciária ou por presunções naturais ou judiciais – se um ser racional, pensante, não afectado de anomalia psíquica pratica livremente determinado facto não pode deixar de o querer realizar e aceitar as consequências do mesmo .
Com efeito é conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 99.
Enquanto aquela incide directamente sobre o facto probando, esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar.
Embora a nossa lei processual não faça qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, terá que ser sempre objectivada e motivada nos meios de prova produzidos e na sua apreciação em conformidade com os critérios legais de apreciação vinculada, ou na falta deles, no critério do art. 127º do CPP.
A prova indirecta ou indiciária que incide sobre factos diversos do tema de prova mas que permitem, com o auxílio de regras da ciência e da experiência comum, uma ilação da qual se infere, com segurança, o facto a provar.
Sendo certo que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, por forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 100/1001.
Aliás a associação entre elementos de prova objectivos e regras objectivas da experiência leva alguns autores a afirmarem a sua superioridade perante outros tipos de provas, nomeadamente a prova directa testemunhal, onde também intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será mais perigoso de determinar, qual seja a credibilidade do testemunho – cfr. Mittermayer Tratado de Prueba em Processo Penal, p. 389.
Sendo a prova por concurso de circunstâncias absolutamente indispensável em processo Penal, posto que, se a mesma fosse excluída, ficariam na mais completa impunidade um sem fim de actividades criminais – cfr. FRANCISCO ALCOY, Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncion de Inocencia, Editora Tirant Blanch, Valencia 2003, p. 25; Climent Durán, La Prueba Penal, p. 597, citando a melhor doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional de Espanha.
Nesta perspectiva decidiu o Ac. do ST J de 11-11-2004, Proc. n° 04P3182, in www.dgsi.pt,: O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através de uma espécie de presunções. O recurso às presunções naturais não viola o princípio do in dubio pro reo.

Ora, no caso, exercendo o recorrente, objectivamente, sem nenhum factos que pudesse afectar a sua liberdade de movimentos, a condução de veículo automóvel na via pública, nas circunstâncias concretas em que o fez, para mais com a atenção coordenação de movimentos que tal exigia não podia deixar de querer praticar o referido facto, que efectivamente praticou, tanto mais que, manifestamente, não invoca nem resulta, seja o que for, dos autos, que pudesse apontar no sentido da sua demência ou incapacidade intelectual – que não quer ver reconhecida.
Surgindo pois o recurso, neste âmbito como manifestamente destituído de fundamento.


2. Nulidade da sentença – ponderação da aplicação de pena de substituição
Depois de definir e discorrer sobre os critérios que presidem á determinação da pena concreta, refere, a concluir, a decisão recorrida
Tudo ponderado, consideramos adequado aplicar ao arguido a pena de 8 (oito) meses de prisão pela prática de um crime de condução sem habilitação legal. Atendendo às elevadas exigências de prevenção geral e especial, consideramos completamente afastada a pena de multa, uma vez que o arguido teve diversas oportunidades para se pautar por uma conduta recta e optou sempre por voltar a delinquir.
Com efeito, a pena além da função de punição tem igualmente uma função de prevenção, sendo que ambas sairiam frustradas com uma sanção meramente pecuniária, pelo que só através da pena privativa da liberdade se poderão alcançar os verdadeiros objectivos das penas”.
Ponderou, pois, a substituição da pena de prisão por pene de multa (sanção pecuniária).
Mas não ponderou, manifestamente, a possibilidade de aplicação de qualquer outra pena de substituição, admissível em abstracto, designadamente, a suspensão da execução da pena de prisão ainda que alguma das condicionantes ou deveres previstos na lei. Ou ainda a pena de trabalho a favor da comunidade, também admissível já ao tempo da prolação da sentença.
Sendo certo que estamos perante um ilícito de fraca ressonância ética, além de o arguido, apesar das condenações já sofridas, nunca ter cumprido pena de prisão e a sentença não procurar demonstrar que o cumprimento da prisão, ultima ratio do sistema sancionatório, é a única que, no caso, cumpre as finalidades da pena, o mesmo é dizer que no vasto arsenal sancionatório disponível, sem reclusão, nenhum se revela suficiente.
Com efeito, como decorre do art. 70º do CP, na esteira do ensinamento da vida do autor do projecto, a pena de prisão, como patamar último do sistema sancionatório, apenas deve ser aplicada se nenhuma outra do arsenal sancionatório se mostrar adequada e suficiente. O mesmo é dizer, se a prisão for a única indispensável para que não seja irremediavelmente posta em causa a tutela dos bens jurídicos.
Como refere Anabela Rodrigues (Critérios de Escolha de Penas de Substituição no Código Penal BFDUC, 1988, p. 30) “Desde que imposta ou aconselhada, face às exigências de prevenção especial de socialização, só não será de aplicar a pena alternativa não detentiva se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não seja irremediavelmente posta em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”.
Por outro lado, em matéria de determinação da pena o juiz deve investigar autonomamente (em relação a acusação e defesa) os fundamentos materiais que da discussão da causa e articulação do caso com os critérios da determinação da pena, anteveja como relevantes para a aplicação da pena menos adequada que se revele menos gravosa no caso concreto.
Em matéria de aplicação da pena concreta (também em relação aos pressupostos do crime existe o dever oficioso de investigação consagrado no art. 340º do CPP) a lei consagra um específico poder/dever ou um poder vinculado do tribunal – produzindo oficiosamente, se necessário, prova complementar, após a decisão sobre a verificação do crime, reabrindo a audiência para o efeito – que exige, no caso da eleição da prisão, como ultima ratio do sistema, o afastamento das penas não privativas da liberdade que o legislador manda aplicar como regra.
Tal decorre do citado art. 70º do C.P. em conformidade com toda a sistemática da determinação e aplicação da pena, além do mecanismo processual a que se fez referência supra, acerca da ordem de apreciação das questões, previsto nos artigos 128º, n.º2, 368º e 369º do CPP.
Reforçado, no caso, pelo disposto no art. 371º-A do CPP, aditado após a prolação da sentença pela Lei nº59/2007, de o4/09 e pelas razões subjacentes a tal aditamento.
Neste sentido vejam-se os Acórdãos deste Tribunal, citados no douto parecer, de 01.04.2009, processo 476/04TAPBL.C1 e de 21.06.2007, Processo 07p2059 disponíveis em www.dgsi.pt.
Impõe-se assim a anulação da sentença apenas no âmbito e para os efeitos referidos.

IV.
Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se:
- negar provimento ao recurso na parte relativa à impugnação da decisão da matéria de facto, que se tem por fixada nos termos definidos pela decisão recorrida, sem prejuízo do que vai decidido no ponto seguinte; ------
- julgar parcialmente procedente o recurso, declarando nula a sentença, apenas na parte relativa à aplicação da pena concreta, declarando-a nula, nessa parte, por falta de fundamentação do afastamento das penas de substituição aplicáveis em abstracto, devendo ser elaborada nova sentença em que o tribunal recorrido supra o vício apontado, se necessário com reabertura da audiência, apenas para efeito de produção e discussão da prova complementar tida por relevante para a eventual aplicação de pena de substituição da prisão.
Sem custas (decaimento parcial).