Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
Processo:
191/11.5PAPBL.C1
Nº Convencional: JTRC
Relator: VASQUES OSÓRIO
Descritores: CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL
PROVAS
ALCOOLÍMETRO
Data do Acordão: 05/16/2012
Votação: UNANIMIDADE
Tribunal Recurso: 3º JUÍZO DO TRIBUNAL JUDICIAL DE POMBAL
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO CRIMINAL
Decisão: REVOGADA
Legislação Nacional: ARTIGOS 153º CE, 340º Nº 1 CPP, PORTARIA Nº 1556/2007, DE 10 DE DEZEMBRO
Sumário: 1. - Não constituindo prova pericial em sentido técnico, a prova decorrente do exame efetuado com alcoolímetro, no âmbito do art. 153º do C. da Estrada, é prova tarifada, desde que o aparelho se encontre homologado, aprovado e com verificação periódica válida;

2. - Um alcoolímetro com a data de validade da última verificação periódica ultrapassada e portanto, inválida, perde a qualidade metrológica que esta operação técnica lhe assegura;

3. - Inexistindo verificação periódica válida, não pode ser atribuído valor probatório ao resultado obtido;

4 - Sendo relevante o conhecimento da data da última verificação periódica do alcoolímetro utilizado na fiscalização ao arguido, o seu não apuramento pelo tribunal a quo viola o princípio da investigação, previsto no art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal.

Decisão Texto Integral: I. RELATÓRIO

No 3º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Pombal o Ministério Público requereu o julgamento, em processo especial sumário, do arguido A..., com os demais sinais nos autos, a quem imputava a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), do C. Penal.

Por sentença de 2 de Agosto de 2011, depositada a 3 do mesmo mês, foi o arguido condenado pela prática do imputado crime, na pena de três meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de um ano, e na pena acessória de oito meses de proibição de conduzir veículos com motor.


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            Inconformado com a decisão, dela recorre o arguido, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:

            “ (…).

            1ª. O tribunal a quo ao indeferir a diligência de prova requerida pelo arguido violou o direito de defesa do arguido assim como o princípio da investigação a que o Tribunal está obrigado;

2ª. Só através de teste fiável e havendo certezas quanto às informações/características do aparelho, respectiva homologação, aprovação e inspecção, seria possível apurar a concreta TAS;

3ª. O apuramento da concreta TAS com que o arguido se apresentava a conduzir é essencial ao preenchimento de um dos elementos objectivos do tipo de ilícito em apreço;

4ª. Poderia e deveriam ter-se efectuado diligências, possíveis, com vista a remover a ausência da informação respeitante ao aparelho, nomeadamente documento comprovativo das datas de homologação e verificação do aparelho, o que não ocorreu;

5ª. Foram violados os art. 61.º n.º 1 alínea g) e art. 340.º n.º 1 do C.P.P..

6ª. Por isso, no nosso entender, com o devido respeito, deve o recurso merecer provimento e, ser o processo reenviado para um novo julgamento, no qual se ordene a diligência de prova onde se solicite ao IPQ para vir juntar aos autos o relatório de verificação do aparelho com o qual foi efectuado o teste de alcoolemia ao arguido ora recorrente.

Só assim se fazendo Justiça!

(…)”.


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            Respondeu ao recurso a Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, alegando que o arguido, ao não requerer a contraprova ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado a que foi sujeito, aceitou o seu resultado positivo, não pondo em causa a sua fiabilidade e também a Mma. Juiz não teve dúvidas sobre aquela fiabilidade, apesar de não constar dos autos o relatório do Instituto Português da Qualidade tendo por objecto o alcoolímetro usado, pelo que não foram violadas as garantias de defesa, concluindo pela improcedência do recurso.


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            Na vista a que refere o art. 416º, nº 1, do C. Processo Penal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a posição do Ministério Público junto da 1ª instância, acrescentou, no entanto, que o arguido não recorreu oportuna e especificadamente do indeferimento da pretensão de obtenção dos elementos em que agora baseia o recurso, que a lei não exige a junção aos autos da verificação metrológica, que as forças de segurança não iriam utilizar um aparelho não homologado e que, a entender-se que não existe apenas irregularidade, já sanada pela falta de recurso específico do indeferimento, deverá ser reenviado o processo para apuramento do facto em questão, concluindo pelo não provimento do recurso.

            Foi cumprido o art. 417º, nº 2, do C. Processo Penal.

           

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.


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II. FUNDAMENTAÇÃO

Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões da motivação constituem pois, e como é unanimemente entendido, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, pág. 335, e Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, 2007, pág. 103).

Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, a questão a decidir, é a de saber se o indeferimento da requerida solicitação ao Instituto Português da Qualidade de junção de relatório de verificação do alcoolímetro usado no teste a que foi sujeito, determina a violação, pelo tribunal a quo, do art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal, e a violação do direito de defesa.

Oficiosamente (Ac. nº 7/95, de 19 de Outubro, DR, I-A, de 28 de Dezembro de 1995) haverá que conhecer do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.


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            Para a resolução destas questões importa ter presente o que de relevo consta da sentença recorrida, bem como outros elementos que se colhem dos autos. Assim:

            a) Na sentença – porque proferida oralmente, nos termos do art. 389º-A, nºs 1, 2 e 3, do C. Processo Penal, foi ouvido o CD onde se encontra registada – foram considerados provados os seguintes factos:

            1. No dia 23 de Julho de 2011, cerca das 3h50m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, matrícula … , na Rua … , nesta comarca.

                2. O arguido conduzia nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1 com uma TAS de 1,97 g/l, em virtude de bebidas alcoólicas que previamente ingerira.

                3. O arguido, ao agir dessa forma, o fez de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

                4. O arguido é motorista, aufere cerca de € 1.500 por mês, é casado e vive com o cônjuge, que é operária e aufere cerca de € 500 por mês, tem a cargo dois filhos que consigo vivem, de 12 e 3 anos, vive em casa dos pais do arguido e pagam-lhes cerca de € 200 por mês pelo alojamento.

                O arguido tem dois créditos pessoais pelos quais paga € 300 por mês de um e € 70 por mês de outro, paga € 220 de uma prestação de um mútuo adquirido para compra de um carro, tem um Citröen Picasso de 2001 e tem o 9º ano incompleto.

                5. O arguido é conhecido no seu meio como pessoa trabalhadora e respeitada.

6. Por decisão de 4 de Abril de 2005, proferida no âmbito do processo 106/05.0GBPBL do 2º Juízo deste Tribunal, o arguido foi condenado na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 5 e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados por 5 meses, pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, nº 1, do C. Penal, praticado em 12 de Março de 2005.

O arguido foi condenado, por decisão de 5 de Julho de 2006, no processo nº 158/06.5PAPBL do 3º Juízo deste Tribunal, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de € 4, pela prática de crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º do C. Penal, praticado em 25 de Junho de 2006.   

b) A motivação de facto da sentença consistiu numa alocução feita directamente ao arguido que, por isso, aqui se não transcreve [a transcrição consta, sem diferenças significativas do ocorrido na audiência de julgamento, do corpo da motivação], referindo-se apenas as suas linhas mestras [isto sem prejuízo da transcrição de um segmento que mais adiante, será feita] que foram: a ausência de credibilidade da versão apresentada pelo arguido, quer porque não foi harmoniosa, no que concerne à questão da contraprova e no que concerne à toma do medicamento, quer porque foi desmentida pela testemunha agente principal B..., que depôs de forma clara e harmoniosa; a necessidade de uma evidência do mau funcionamento do aparelho para se ir mais além, o que não aconteceu; tendo relevado, quanto às condições pessoais do arguido os depoimentos das testemunhas ... e ...; e ainda, o certificado do registo criminal de fls. 25 a 27, e o documento de fls. 4 [talão nº 615, emitido pelo alcoolímetro].

c) O arguido foi submetido a teste quantitativo de pesquisa de álcool, pelas 4h33m do dia 23 de Julho de 2011, através do alcoolímetro Dräger, 7110 MKIII P, com o número de série ARMA – 0042, que deu como resultado uma TAS de 1,97 g/l.

d) Na notificação de fls. 8, datada de 23 de Julho de 2011, o arguido declarou não pretender contraprova ao teste efectuado.

e) O arguido foi notificado, em 23 de Julho de 2011, para comparecer nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial da comarca de Pombal no dia 25 de Julho de 2011, pelas 9h30m.

f) O auto de notícia, o talão emitido pelo alcoolímetro e a notificação referida em d), são omissos quanto à data da verificação periódica do alcoolímetro, não constando este elemento de facto do processo.

 

g) No dia 25 de Julho de 2011, pelas 11h15m foi declarada aberta a audiência de julgamento, e no seguimento de requerimento de prazo para preparação da defesa, apresentado pela Ilustre Mandatária do arguido, a Mma. Juíza proferiu despacho, deferindo o requerido e adiando a diligência para o dia 2 de Agosto de 2011, às 9h30m.      

h) Na contestação, apresentada a 27 de Julho de 2011, o arguido requereu, além do mais: «Resulta do processado que não existem quaisquer elementos acerca da verificação periódica do aparelho (alcoolímetro) onde foi efectuado o teste a que o arguido foi sujeito, sendo um dado imprescindível e importante para que não resultem dúvidas acerca da veracidade do resultado obtido. Nos termos expostos, requer a V. Ex.ª que se oficie ao Instituto Português da Qualidade para vir juntar aos autos relatório de verificação do aparelho com qual foi efectuado o teste de alcoolemia ao arguido.». 

i) Sobre este requerimento, recaiu o despacho de fls. 32, proferido na audiência de julgamento de 2 de Agosto de 2011, com o seguinte teor:

“ (…).

Admito a contestação e o rol.

Requereu ainda o arguido que o tribunal oficie ao IPQ para juntar aos autos relatório de verificação do aparelho com o qual foi efectuado o teste de alcoolemia ao arguido.

O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento do requerido.

Cumpre decidir.

Concordando inteiramente com o entendimento plasmado pelo Ministério Público na promoção que antecede, temos que o regime jurídico da fiscalização de condução sob o efeito do álcool se encontra previsto no artº 153º do CE, onde se prevê que, caso pretenda, o arguido pode requerer contraprova ao exame efectuado, o que o arguido não pretendeu, ao que resulta dos autos, designadamente de fls. 8.

Por outro lado, nada indicia que o aparelho em concreto estivesse de alguma forma deficiente e não regulamentar.

Pelo exposto, o Tribunal não vê razões para deferir o solicitado, ordenando a junção do dito documento através do IPQ, pelo que se indefere o requerido, nessa parte, sem prejuízo do disposto no artº 340º, nº 1 do CPP.

(…)”.   


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Da violação do art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal e da violação do direito de defesa

            1. Antes de iniciarmos a análise da questão supra titulada, impõe-se discorrer, de forma breve, embora, sobre um aspecto que o Exmo. Procurador-Geral Adjunto incidentalmente abordou no Douto Parecer dado. Vejamos. 

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, como se referiu, emitiu parecer no qual, além do mais, admitindo que pudesse ter ocorrido uma irregularidade se o alcoolímetro usado na fiscalização do recorrente não tivesse verificação periódica válida, se pronunciou no sentido de que, não tendo havido recurso especifico do indeferimento do requerimento que solicitava o pedido de informação da data da verificação periódica, antes tendo sido acatado o despacho remeteu para ulterior eventual verificação da necessidade da solicitação daquela informação, sempre estaria sanada a irregularidade.

            Resulta das conclusões da motivação que as questões ali suscitadas pelo recorrente se prendem, não com qualquer aspecto da sentença condenatória da qual interpôs recurso, mas antes e apenas com o decidido no despacho proferido na audiência de julgamento, que indeferiu o requerimento de solicitação da data da verificação periódica do alcoolímetro, despacho este de que o arguido não recorreu especificamente.

 

Seguindo os autos os termos do processo especial sumário, estão sujeitos à regra do art. 391º, nº 1, do C. Processo Penal segundo a qual, em processo sumário só é admissível recurso da sentença ou de despacho que puser termo ao processo. São razões de celeridade processual, aliadas às características simplificadas do processo sumário – quer em razão das circunstâncias em que ocorreram os factos e do seu conhecimento por quem de direito, quer em razão da relativamente reduzida gravidade dos crimes que nele podem ser sujeitos a julgamento – que fundamentam o estabelecimento desta excepção à regra geral da recorribilidade das decisões, prevista no art. 399º, do C. Processo Penal.

Não pode, contudo, perder-se de vista que a Constituição da República Portuguesa consagra expressamente o direito ao processo equitativo (art. 20º, nº 4) cuja densificação faz no art. 32º.

Este artigo – com a epígrafe, «Garantias de processo criminal» – contém os princípios constitucionais do processo penal, e enuncia logo no nº 1 que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Na lição dos Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, a fórmula do nº 1 do art. 32º é a condensação das normas contidas nos restantes números do mesmo artigo, e é também uma cláusula geral abrangente de todas as garantias de defesa do arguido em processo penal, não previstas naqueles números isto é, em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação, donde que o preceito possa ser fonte autónoma de garantias de defesa (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4º Edição Revista, pág. 516).

Sendo o direito ao recurso uma garantia de defesa, impõe-se pois interpretar o art. 391º, nº 1, do C. Processo Penal conforme à Constituição, o que determina que o princípio de recorribilidade limitada nele consignado não deva entender-se de forma absoluta sob pena de, em situações limite, nos depararmos com uma quase negação do direito de defesa.

Neste seguimento, Paulo Pinto de Albuquerque opina que várias decisões anteriores à sentença devem ser autonomamente recorríveis, v.g., o despacho de não reconhecimento de impedimento do juiz, o despacho que não admitiu a constituição de assistente ou de parte civil, e o despacho que condene em qualquer quantia (Comentário do Código de Processo Penal, UCE, págs. 961, 967 e 971). Mas cremos que o imperativo constitucional de assegurar todas as garantias de defesa pode também ser alcançado através do conhecimento de tais questões no âmbito do único recurso que a lei ordinária admite, o recurso interposto da sentença. 

De todo o modo, a questão suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto não constitui verdadeiro embaraço ao conhecimento do recurso, com o objecto que lhe foi definido pelo arguido, pois que este, como adiante se verá, tem reflexo ao nível dos vícios da decisão.

2. Tendo acusado uma TAS de 1,97 g/l no exercício da condução de veículo automóvel, e tendo declarado não pretender realizar contraprova, sujeito a julgamento em processo especial sumário, na contestação e requerimento probatório que apresentou dias antes da audiência de julgamento, veio o arguido alegar a inexistência de elementos referentes à verificação periódica do alcoolímetro e requerer que se solicitassem os mesmos, ao Instituto Português da Qualidade.

O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido de carecer de fundamento o requerido, quer porque o arguido não quis fazer a contraprova e porque o art. 243º, nº 1, do C. Processo Penal não exige que do auto de notícia conste a data da verificação periódica do aparelho usado.

Por despacho proferido no início da audiência de julgamento, supra transcrito, foi decidido indeferir o requerido, sem prejuízo do disposto no art. 340º, nº 1 do C. Processo Penal, com fundamento em não ter o arguido pretendido fazer a contraprova e nada indiciar que o aparelho usado estivesse deficiente e não regulamentar.

Reforça o arguido a posição inicial assumida, alegando nas conclusões da motivação, que a TAS é essencial para o preenchimento do tipo, e que a sua determinação só é possível através da utilização de aparelho devidamente homologado e verificado, pelo que deveriam ter sido efectuadas as diligências possíveis para remover a ausência de informação quanto a tais elementos.

Vejamos se lhe assiste razão.

2.1. O princípio da investigação ou da verdade material é um princípio geral de produção de prova, que consiste no poder-dever atribuído ao tribunal de, por sua iniciativa e com autonomia relativamente às iniciativas da acusação e da defesa, proceder à realização das diligências probatórias que entender necessárias e pertinentes para o esclarecimento dos factos e descoberta da verdade material, e tem assento legal no art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal que dispõe:

O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.”.

O princípio da investigação está limitado:

- pelo princípio da necessidade, só sendo admissíveis os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade;

– pelo princípio da legalidade, só sendo admissíveis os meios de prova não proibidos por lei (arts. 125º e 340º, nº 3, do C. Processo Penal) e;

- pelo princípio da adequação, não sendo admissíveis os meios de prova notoriamente irrelevantes, inadequados ou dilatórios (art. 340º, nº 4, do C. Processo Penal).

Ainda que o texto do despacho de indeferimento, fruto do seu laconismo, não seja completamente esclarecedor, cremos que dele se infere terem sido razões de irrelevância e inadequação da diligência requerida ao resultado visado – o facto de o arguido não ter pretendido realizar contraprova afasta a relevância de ter ou não o alcoolímetro a inspecção periódica válida – que estão na base do decidido.

Posto isto.

2.2. Tal como se afirma no despacho de indeferimento que vimos referindo, o regime jurídico da fiscalização da condução sob o efeito do álcool encontra-se, essencialmente, previsto no art. 153º do C. da Estrada.

Dispõe este artigo, no seu nº 1 que, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. Portanto, a primeira regra é a de que o exame é feito por autoridade através do uso de aparelho aprovado.

Sendo o resultado do exame positivo, estabelece o nº 2 do mesmo artigo, na parte em que agora releva, que a autoridade notifica o resultado ao examinando bem como as sanções dele decorrentes, e ainda, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo. Assim, a realização de contraprova é estabelecida em benefício do examinando, como meio de defesa apto a infirmar o resultado do exame, admitindo a lei, implicitamente, a possibilidade de um resultado «errado», mas não deixando, por outro lado, de sancionar economicamente, a utilização objectivamente infundada deste meio de defesa.

A contraprova, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, pode ser realizada por um de dois meios, à escolha do examinando: através de novo exame e através de análise de sangue. Quando opte pelo primeiro, o novo exame é efectuado através de outro aparelho aprovado – não pode ser usado o aparelho cujo resultado é objecto da contraprova – devendo o examinando a ele ser sujeito de imediato sendo, quando necessário, conduzido ao local onde o exame possa ser efectuado (nºs 3 e 4 do mesmo artigo). Quando opte por análise de sangue, o examinando é conduzido o mais rapidamente a estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhido sangue para o efeito (nº 5 do mesmo artigo).

E a propósito da relação entre exame (prova) e contraprova, note-se que, tendo o Tribunal Constitucional, pelo Ac. nº 485/2011 (DR I, nº 229, de 29 de Novembro de 2011) declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do nº 6 do art. 153º do C. da Estrada, na parte em que a contraprova respeita a crime de condução de veículo em estado de embriaguez, deixou de existir hierarquia na valoração do resultado do exame e do resultado da contraprova.

Por fim, uma referência breve a duas regras especiais.

Quando a autoridade suspeite de que foram usados meios capazes de alterar momentaneamente o resultado do exame, pode ordenar a submissão do examinando a exame médico (nº 7 do mesmo artigo). 

Quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado [o que pode acontecer, v.g., por insuficiência de sopro do examinando, por estado de inconsciência do examinando], o examinando é submetido a colheita de sangue para análise ou, não sendo esta possível por razões médicas, sujeito a exame médico em estabelecimento oficial para diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool (nº 8 do mesmo artigo). Nestes casos, a lei não prevê a realização de contraprova.       

Do que fica dito vamos agora reter que, quer o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, quer a contraprova – numa das modalidades admissíveis – desse mesmo exame, têm que ser feitos mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.

Vejamos então de que aparelho se trata.

2.3. A Lei nº 18/2007, de 17 de Maio aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas [RFCASP].

Este Regulamento prevê no seu art. 1º, as modalidades admissíveis de detecção e quantificação da taxa de álcool. Assim, nos termos do nº 1, a presença de álcool no sangue é indiciada através de teste ao ar expirado, efectuado com analisador qualitativo, Nos termos do nº 2, a quantificação da taxa de álcool no sangue é feita através de teste ao ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise ao sangue [sendo que esta, nos termos do nº 3, só terá lugar nos casos de impossibilidade de realização do teste em analisador quantitativo].

Temos então dois tipos de analisadores: o analisador qualitativo que se destina apenas a indiciar a existência de álcool no sangue, e o analisador quantitativo que, indiciada aquela existência, quantifica a taxa de álcool no sangue [TAS].

É ao analisador quantitativo que se refere o art. 153º do C. da Estrada quando determina a utilização de aparelho aprovado para o efeito.

Por isso que o art. 14º, nº 1, do RFCASP estabelece que, nos testes quantitativos do álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária. Aprovação esta que é precedida de homologação de modelo pelo IPQ, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (nº 2 do mesmo artigo).       

Em suma, a medição da TAS, no âmbito da fiscalização prevista no art. 153º do C. da Estrada, é feita através de um aparelho específico, de um analisador quantitativo, mas de um aparelho que respeite as características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR], precedida da homologação do respectivo modelo pelo Instituto Português da Qualidade [IPQ] nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [RCMA].

2.4. O regime do controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição encontra-se previsto no Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.   

Estabelece o nº 2, do seu art. 1º que, os métodos e instrumentos de medição obedecem à qualidade metrológica estabelecida nos respectivos regulamentos de controlo metrológico de harmonia com as directivas comunitárias ou, na sua falta, pelas recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) ou outras disposições aplicáveis indicadas pelo Instituto Português da Qualidade.

Este diploma prevê quatro operações de controlo metrológico, a saber: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária (art. 1º, nº 3), operações estas que se encontram definidas nos arts. 2º, 3º, 4º e 5º, respectivamente.

Releva para a questão de que cuidamos a verificação periódica, definida no art. 4º, nº 1, como, o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição. E dispõe o nº 5 do mesmo art. 4º que, a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.  

No que aos alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos especificamente respeita, o regime geral do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro está hoje, nos termos do seu art. 15º, regulamentado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [anteriormente, o regulamento encontrava-se previsto na Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto, por aquela, expressamente revogada].

Este RCMA define, no art. 2º, nº 1, os alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos como, os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.

O art. 5º estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do IPQ e compreende quatro operações: aprovação do modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária [tudo em conformidade com o diploma regulamentado ou seja, com o art. 1º, nº 3, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro].    

Relativamente ao prazo de validade da aprovação do modelo, dispõe o art. 6º, nº 3, que o mesmo é de dez anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.

E quanto à verificação periódica, rege o art. 7º, nº 2, segundo o qual, a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo.   

Finalmente, o art. 9º, nº 2 estabelece que, os registos da medição devem conter, entre outros elementos, a marca, o modelo, e o número de série do alcoolímetro, assim como a data da última verificação metrológica.

3. Expostos que ficaram, com a brevidade possível, o regime legal da fiscalização da condução sob influência do álcool, e o regime do controlo metrológico dos alcoolímetros, revertamos para a questão proposta.

3.1. Resulta do talão de fls. 4 que o arguido foi sujeito a fiscalização com o alcoolímetro marca Dräger, modelo 7110 MKIII P, número de série ARMA-0042.

O modelo Dräger 7110MK III, foi aprovado por despacho da ANSR nº 19684/2009, de 25 de Junho (DR, II, nº 166, de 27 de Agosto de 2009), mediante prévia homologação do IPQ por despacho nº 11037/2007, de 24 de Abril de 2007 (DR, II, nº 109, de 6 de Junho de 2007), sem específica menção de prazo de validade da aprovação, e sem específica indicação da frequência temporal da verificação periódica pelo que, nos termos dos arts. 6º, nº 3 e art. 7º, nº 2, do RCMA, a aprovação mantém-se válida até 25 de Junho de 2019, e a sua verificação periódica deve ser feita anualmente.   

Logo, demonstrado fica que o alcoolímetro usado na fiscalização ao arguido se encontrava, então, devidamente homologado e aprovado para o referido fim.

3.2. Diferentemente se passam as coisas quanto à verificação periódica do alcoolímetro.

Já sabemos que esta operação se destina a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo (art. 4º, nº 1, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro).

Na verdade, no estado actual da ciência, não existem instrumentos de medição absolutamente exactos e por isso, a qualquer resultado obtido estará sempre ligado um certo grau de incerteza. A incerteza da medição é avaliada na aprovação do modelo, operação onde se vai determinar se o aparelho possui características construtivas adequadas a, durante a sua vida útil, manter as qualidades metrológicas regulamentares (cfr. António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado, A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, in www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_ 080402.pdf). E durante a vida útil do aparelho, o controlo da manutenção das suas qualidades metrológicas regulamentares é assegurado pelas verificações periódicas. Daí que, como afirmam os autores citados, «um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»   

Assim, um alcoolímetro que vê ultrapassada a data de validade da última verificação periódica, perde a qualidade metrológica que esta operação técnica lhe assegurava.

A perda desta qualidade é prévia ao próprio exame de pesquisa de álcool no ar expirado pois, quer o exame, quer a respectiva contraprova, pressupõem a utilização de aparelhos homologados, aprovados e com a verificação periódica válida. A contraprova, contrariamente ao que subjaz ao decidido no despacho de indeferimento, não se destina a confirmar ou infirmar a bondade da medição feita por alcoolímetro que não revista aquelas qualidades, mas antes, pressupondo tais qualidades no aparelho usado, a confirmar ou infirmar o resultado apresentado, por implícita admissão de hipotética avaria inesperada ou erro de procedimento na realização do exame.     

 

Não sendo prova pericial em sentido técnico, a prova decorrente do exame e resultado apresentado por alcoolímetro, no âmbito do art. 153º do C. da Estrada é prova tarifada, desde que o aparelho se encontre homologado, aprovado e com verificação periódica válida. Inexistindo verificação periódica válida [ou homologação e aprovação] não pode ser atribuído valor probatório ao resultado obtido.

O relevo do conhecimento da data da última verificação periódica do alcoolímetro é assim evidente, já que é através dela que se pode saber se o aparelho tem verificação periódica válida ou não.

É certo que este elemento de facto – data da última verificação periódica – não consta especificadamente do elenco dos elementos que devem ser mencionados no auto de notícia, nos termos do art. 243º, nº 1, do C. Processo Penal. Mas não vemos que exista obstáculo à sua inclusão na alínea c), do mesmo número, enquanto elemento relevante referente a um meio de prova.

Aliás, convém não esquecer que, como supra se referiu, nos termos do art. 9º, nº 2 do RCMA vigente [o aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro] o registo de medição do alcoolímetro portanto, em linguagem comum, o talão de resultado, deve conter, além do mais, a data da última verificação metrológica, o que claramente demonstra a importância factual deste elemento.

A circunstância da data da última verificação periódica não constar do talão de fls. 4 só não merece reparo porque o alcoolímetro Dräger 7110 MKIII P foi homologado em 24 de Abril de 2007 portanto, ainda em plena vigência do regulamento aprovado pela Portaria nº 748/94, 13 de Agosto, que não fazia tal exigência, sendo que o art. 10º do actual RCMA manteve a utilização dos alcoolímetros com autorização de uso obtida ao abrigo da legislação anterior, subordinada apenas a duas condições – o bom estado de conservação do aparelho e que nos ensaios não incorra em erro superior aos erros máximos admissíveis da verificação periódica – nenhuma delas se referindo a este elemento [mas deixamos nota de que em vários que relatámos, pudemos constatar que, em exames efectuados com o mesmo modelo de aparelho, o agente da autoridade não deixou de fazer constar do expediente – fosse no auto de notícia, fosse no preenchimento do impresso que, normalmente, materializa a notificação prevista no art. 153º, nº 2, do C. da Estrada – a data da última verificação periódica]. 

      Sendo, pois, relevante o conhecimento da data da última verificação periódica do alcoolímetro, discordamos, ressalvado sempre o devido respeito, do despacho de indeferimento, quando nele se disse que «nada indicia que o aparelho em concreto estivesse de alguma forma deficiente e não regulamentar.», e discordamos da sentença recorrida, na parte da motivação de facto que assim reza: «o facto de não saber [a testemunha B...] se o aparelho tinha sido fiscalizado ou há quanto tempo tinha sido fiscalizado, só por si não é gerador de dúvidas e como eu já disse em despacho, e volto aqui a reiterar, era preciso aqui qualquer coisa que nos indiciasse que o aparelho não estava bem para ir à procura, portanto, de outra versão do ocorrido.».

Como vimos, é a existência de verificação periódica válida que assegura que o alcoolímetro alcança medições válidas e fiáveis para os fins legais. E é precisamente porque pressupõe ou presume a existência desta qualidade metrológica no alcoolímetro com a verificação periódica válida, que a lei confere ao resultado por ele dado o valor de prova tarifada. Sendo assim, quando este elemento de facto não consta dos autos, deve o julgador, ex officio, diligenciar pela sua obtenção, já que se trata de um pressuposto da valoração probatória do resultado do exame [aliás, não se vê que concreto indício poderia revelar o deficiente funcionamento do aparelho, quando seria precisamente o conhecimento daquela data que permitiria concluir ou não, que o aparelho observava as condições regulamentares].

Assim, não tendo a Mma. Juíza solicitado a data da última verificação periódica, e tendo, pelo contrário, indeferido o requerimento nesse sentido apresentado pelo arguido, foi violado o princípio da investigação, previsto no art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal.

A violação deste princípio processual têm ainda reflexo no âmbito dos vícios da decisão, como passa a demonstrar-se.


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            Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada

4. O art. 410º, nº 2, do C. Processo Penal prevê e regula o regime dos vícios da decisão. Trata-se, como é sabido, de vícios intrínsecos da sentença, que têm que resultar, como estipula a lei, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Fica portanto arredada a possibilidade de, para a sua demonstração, se lançar mão de elementos alheios à decisão, ainda que constem do respectivo processo.

Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a), do nº 2 do art. 410º do C. Processo Penal, quando a factualidade provada que consta da sentença não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a conclusão [decisão de direito] ultrapassa as respectivas premissas [decisão de facto]. Dito de outra forma, ocorre o vício quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adoptada porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria de facto contida no objecto do processo relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, pág. 69).

Como atrás vimos, o tribunal a quo violou o princípio da investigação ao desconsiderar a relevância do conhecimento da data da última verificação periódica a que foi sujeito o alcoolímetro usado na fiscalização ao arguido.

O conhecimento desta data vai permitir concluir pela existência, ou não, de verificação periódica válida no momento em que a fiscalização ocorreu, com as inerentes consequências ao nível da prova da concreta TAS de que o arguido era, então, portador.

A lacuna verificada no apuramento da matéria de facto, quando nada impedia a sua investigação, significa a existência de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a colmatar através do reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos arts. 426º, nº 1 e 426º-A, do C. Processo Penal, limitado à questão concretamente identificada ou seja, a averiguação da data da última verificação periódica do alcoolímetro e sua eventual repercussão na prova da TAS de que o arguido era portador.   


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            Em síntese conclusiva do que antecede:

- Não constituindo prova pericial em sentido técnico, a prova decorrente do exame efectuado com alcoolímetro, no âmbito do art. 153º do C. da Estrada, é prova tarifada, desde que o aparelho se encontre homologado, aprovado e com verificação periódica válida;

- Um alcoolímetro com a data de validade da última verificação periódica ultrapassada e portanto, inválida, perde a qualidade metrológica que esta operação técnica lhe assegura;

- Inexistindo verificação periódica válida, não pode ser atribuído valor probatório ao resultado obtido;

- Sendo relevante o conhecimento da data da última verificação periódica do alcoolímetro utilizado na fiscalização ao arguido, o seu não apuramento pelo tribunal a quo viola o princípio da investigação, previsto no art. 340º, nº 1, do C. Processo Penal.


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            III. DECISÃO

 

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogam a sentença recorrida e determinam o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à concreta questão que supra se deixou identificada.     

            Sem tributação.


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Heitor Vasques Osório (Relator)

Jorge Dias